Sentencia Penal Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 150/2018 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación Penal nº 150/2018-3
Procedimiento abreviado nº 107/2016
Juzgado Penal 2 Tarragona
S E N T E N C I A Nº 89/2018
Tribunal.
Magistrados,
Javier Hernández García (Presidente)
Francisco José Revuelta Muñoz
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal del Sr. Aquilino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Tarragona con fecha 29 de diciembre de 2017 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Contra la
salud pública en el que figura como acusado el Sr. Aquilino y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'En atención a la prueba practicada, con arreglo a la valoración probatoria efectuada en esta resolución, se tiene por probado que: Sobre las 20.45 horas del día 11/07/2014, el acusado, Aquilino se encontraba en la calle Carlos Buigas n° 46 de la localidad de Salou, Tarragona, donde con ánimo de obtener un ilícito beneficio entregó en venta a una persona una bolsa conteniendo una sustancia verde, que tras los análisis pertinentes resultó ser marihuana con un peso total de 1.15 gr y una pureza de T.H.C del 17.5%, cuyo valor en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 5,34 euros.

El comprador entregó en pago de la sustancia al acusado la cantidad de 10 euros que le fueron incautados al acusado.

No ha quedado probado que Aquilino conociera la edad del tercero con el que intercambió la droga'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Aquilino , CONCURRIENDO EN EL ACUSADO LA CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21.6 DEL CÓDIGO PENAL COMO AUTOR DE: UN DELITO de TRAFICO de DROGAS DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD del artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo, la pena de PRISIÓN DE 6 MESES, Y MULTA DE 5,34 €, CON 1 DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

PROCÉDASE A LA DESTRUCCIÓN DEFINITIVA DE LAS PIEZAS DE SUSTANCIA INCAUTADAS Y DECOMÍSESE LAS CANTIDADES INTERVENIDAS EN EL ACUSADO APLICÁNDOSE AL PAGO DE LA MULTA IMPUESTA'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Aquilino , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Un motivo principal funda la pretensión revocatoria formulada por el Sr. Aquilino . Por el hoy apelante se denuncia error en la valoración probatoria con la consiguiente lesión del derecho a la presunción de inocencia que le ampara, en cuanto el juzgador de instancia ha fundado su convicción condenatoria en prueba insuficiente. En este sentido, se alega que el juez 'a quo' ha hipertrofiado las declaraciones testificales de los agentes de policía que declararon en el acto del plenario, de las que no cabe inferir fuera de toda duda que los testigos presenciaran directamente acto alguno de venta de sustancia estupefaciente. La propia sentencia índice en que ambos agentes se hallaban a una distancia de seguridad que impedía apreciar y, por tanto, afirmar, que lo que el hoy recurrente habría entregado al tercero fuera efectivamente una bolsita que contenía sustancia estupefaciente. Por otra parte, no consta que los 10 euros que se dice fueron incautados al Sr. Aquilino y que procederían según el relato acusatorio del acto de venta se hayan depositado en la cuenta del Juzgado o en cualquier otro lugar.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo pues a su parecer la sentencia se construye sobre prueba suficiente racionalmente valorada.

El cuadro probatorio producido en la instancia arroja resultados del todo suficientes para fundar racionalmente la conclusión condenatoria que es objeto de impugnación. En efecto, la declaración de los agentes policiales intervinientes resulta de particular importancia para reconstruir un hecho base esencial, el relativo a la distribución de la sustancia por parte del acusado a cambio de precio. Los agentes relataron, de manera precisa, como observaron al acusado entregar algo al joven turista y como éste, a su vez, le hizo entrega de forma simultánea un billete, para, sin solución de continuidad, abandonar el lugar, interceptando a continuación al joven en la vía pública (quien poseía una bolsa que contenía una sustancia vegetal de color verde) y posteriormente, aprehendiendo un billete de 10 euros (que coincidía con el valor facial del billete que el comprador había referido a los policías).

La declaración de los agentes, por su contundencia y precisión, despeja toda duda sobre la realidad del acto traslativo y las correspondientes posesiones de sustancia tóxica. Insistimos, la declaración de los dos agentes nos resulta esencialmente fiable, igual que al juez 'a quo', y no porque se apliquen estándares de preferencia valorativa o de presunción de veracidad en lo relatado por el policía, lo que resultaría incompatible con los presupuestos constitucionales de la presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, sino porque entendemos que la versión ofrece por ellos un alto grado de credibilidad tanto subjetiva como objetiva. En relación con la primera de las variables, lo cierto es que no se ha identificado un prejuicio o intención de perjuicio entre los agentes y el acusado que pueda ni tan siquiera hipotetizarse en atención a relaciones o conflictos previos, la mendacidad en la versión policial, afirmando tan sólo que conocían al hoy apelante por otras actuaciones profesionales anteriores y porque, además, el relato que enmarca la actuación de los agentes es del todo razonable, y cada uno de ellos, de manera lógica con la distribución de funciones que tenían repartidas en la tarea de vigilancia de la prevención de la actividad de sustancia estupefaciente narró lo que directamente pudo ver por sí mismo y en este sentido, el hecho de que afirmaran que vieron entregar 'algo' por parte del Sr. Aquilino al joven turista, lejos de minar el valor de su testimonio lo refuerza, pues no se ha identifica exceso incriminador alguno (bien podían haber dicho lo contrario y sin embargo explicaron que desde la distancia de seguridad que guardaban no pudieron en ese primer momento apreciar con claridad lo que se entregaba si bien, explicaron que nada más acabar el acto de ilícita venta y sin perder de vista al comprador le pararon en la vía pública, interviniéndole la bolsita que contenía la sustancia que resultó ser cannabis.

Por otra parte, ambos explicaron que en el momento del registro personal al hoy apelante se le intervino un billete de 10 euros (y así consta recogido también en el acta policial), sin que el hecho de que, como alega el recurrente, no conste la consignación del mencionado billete (efecto del delito) en la cuenta bancaria del Juzgado sirva como elemento para desvirtuar la declaración testifical de los agentes, situándose la objeción en un plano distinto que en todo caso se sitúa en este caso extramuros de la valoración de los medios de prueba.

Finalmente, la ausencia de explicaciones convincentes ofrecidas por el recurrente, alegando que fue detenido cuando se encontraba esperando al autobús para marchar a su casa. Debe precisarse, en este sentido, que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000 ). Con dicha regla probatoria lo que se sugiere es un estándar de racionalidad: si la hipótesis acusatoria ha alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa, la conclusividad de la inferencia solo podría verse, en términos cognitivos, afectada, si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable. En estos supuestos, en los que la acusación satisface la carga que le incumbe y el resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, en términos racionales, confirma la afirmación de participación criminal, el valor de la explicación absurda o incompleta, en el fondo, no sería probatorio sino argumental. Esto es, la presuntiva existencia de hipótesis alternativas de no participación que el acusado revela de forma inconsistente adquieren un nivel bajísimo o despreciable de corroboración que no puede neutralizar la fortaleza conclusiva de la hipótesis acusatoria fundada en un juicio de inferencia construido sobre indicios sólidos (vid. sobre el valor argumentativo del silencio y de la explicación inverosímil del acusado, las recientes sentencias de la Sala de lo Penal, SSTS 23.3.2009 y 17.3.2009 ).

No hay atisbo alguno de lesión del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Por todo lo expuesto, el motivo del recurso ha de ser rechazado.

Finalmente, coincidimos con el criterio del juez 'a quo' en que en el presente caso existen razones que justifican la aplicación del tipo privilegiado dispuesto en el párrafo 2º del art.368 CP , el cual dispone que los tribunales podrán imponer pena inferior en grado a las señaladas en el primer párrafo, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Este tipo penal ha sido incorporado a la tipicidad del delito, como consecuencia jurídica, a instancia de la Sala Segunda TS que quiso de esta manera asegurar la proporcionalidad del delito y su pena, atendiendo a las distintas posibilidades de conductas relacionadas con el tráfico de drogas, la especial gravedad, la notoria importancia, el tipo básico, y un tipo atenuado para permitir que las conductas de tráfico de drogas, cuando por las circunstancias personales o por la escasa gravedad del hecho, revelen un menor merecimiento de pena, posibilitando esas concretas situaciones una reducción de la pena. En desarrollo de esa previsión típica penal, normalmente se ha atendido a situaciones que pueden ser objeto de la, en su día, novedosa previsión legislativa en atención, sobre todo, a situaciones de delincuencia funcional, esto es, a supuestos en los que el autor de un hecho delictivo comercia con sustancias tóxicas para subvenir a sus propias necesidades de consumo. También es de aplicación a supuestos en los que los hechos, y la prueba, refleja una menor culpabilidad en la acción, a manera de criterio específico de individualización de la pena, para superar la gravosa previsión de penalidad a supuestos de escasa entidad y aquellos en que atendiendo a las circunstancias personales del autor se refleje una menor culpabilidad.

Partiendo de estas premisas, el juicio de punibilidad contenido en la sentencia es compartido en todo punto por el Tribunal y por tanto su resolución debe ser confirmada también en este extremo.



SEGUNDO.- Las costas de esta alzada deben imponerse al apelante, por así disponerlo los artículos 240 y 901, en aplicación analógica, LECrim y los artículos 4 , 394 y 397, en aplicación integrativa, LEC .

Fallo

Fallamos , en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Amposta Matheu, en nombre y representación del Sr. Aquilino , contra la sentencia de 29 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Penal Dos de Tarragona , cuya resolución confirmamos en todos sus extremos.

Se imponen las costas procesales de esta instancia al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.