Sentencia Penal Nº 89/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 56/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-43-2-2017-0039977
Rollo de Apelación Nº 56/2019
Procedimiento Abreviado Nº 86/2018
Audiencia Provincial de Valencia
Sección Quinta
Procedimiento Abreviado Nº 1512/2017
Juzgado de Instrucción Nº 3 DIRECCION000
SENTENCIA Nº 89/2019
Iltmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Vicente Torres Cervera
En la Ciudad de Valencia, a doce de junio dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 44/2019, de fecha 30 de enero, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia ,
en su procedimiento abreviado Nº 86/2018, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 con el numero 1512/2017, por delito de abandono de familia y lesiones.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes: Dª Virtudes
, representada por el Procurador
de los Tribunales D. ANTONIO BLASCO ALABADI y dirigida por el Letrado D. IGNACIO COMES RAGA, y; D.
Jose Carlos representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA FRANCISCA SABATER OLMOS
y dirigido por el Letrado D. DIEGO GARRIDO ARENAS. Como apelado, el MINISTERIO FISCAL representado
por la Iltma. Sra. Dª. VERONICA GUTIERREZ PEREZ. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER
GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Los acusados Jose Carlos y Virtudes , de cuyas circunstancias se ha dejado constancia, en el año 2017 mantenían una relación estable de pareja, conviviendo juntos, desde aproximadamente tres años atrás, en la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 - NUM002 , de la localidad valenciana de DIRECCION001 . Fruto de dicha relación, nació, el día NUM003 de 2017, el niño Agustín .

Jose Carlos había sido ya consumidor de cocaína, entre otras sustancias estupefacientes, con anterioridad al inicio de su relación con Virtudes , retomando al consumo durante esta relación, e iniciando tal consumo también la propia Virtudes .

En dicha dinámica, establecieron una pauta de consumo de porros de derivados del cannabis, unos cinco al día, y cocaína varias veces a la semana, en cantidad de unos 20/30 € entre los dos cada vez que consumían. El consumo mencionado no lo interrumpieron ni siquiera cuando Virtudes estaba embarazada, aunque ésta disminuyó la cantidad al final del embarazo, a sabiendas, tanto ella como Jose Carlos , de que era nocivo para el feto, motivo por el cual ocultaron tal hecho deliberadamente a la ginecóloga que la atendía.

Siguiendo en la misma línea, una vez hubo nacido Agustín continuaron ambos consumiendo hachís y cocaína en el domicilio familiar, pese a encontrarse el bebé bajo el mismo techo.

En horas no determinadas, pero comprendidas entre la media noche del día 23 de agosto de 2017 y las 8 de la mañana del día 24 de agosto de 2017, el pequeño Agustín ingirió una cantidad de cocaína que motivó que tuviera que ser llevado a urgencias por su madre, acompañada de su abuela, en horas de la tarde de ese mismo día, al HOSPITAL000 de la ciudad de Valencia. No consta cuál fue la vía de consumo ni tampoco en qué circunstancias se produjo, pero sí que era de la que sus padres tenían para su consumo, y que Agustín quedó expuesto a la misma. En cualquier caso, el contacto del menor con la sustancia no fue a partir de la lactancia materna, puesto que ésta hacía semanas que se había suspendido.

Al ingreso en dicho centro, Agustín presentaba una intoxicación aguda por cocaína, observándose en las pruebas practicadas importantes lesiones cerebrales isquémicas en diversos estadios de evolución, consistentes en hemorragia subaracnoidea y hemorragia subdural subaguda bilateral, infartos isquémicos con transformación hemorrágica a nivel temporal y frontal izquierdos, restricción de la difusión a nivel frontal en territorio de ambas arterias cerebrales anteriores compatibles con infartos isquémico agudo y aumento de distancia craneo cortical con líquido homogéneo e isoecoico al LCR compatible con hidrocefalia benigna externa -éste última no consta que fuera causada por el consumo de sustancias tóxicas-, moderada dilatación del tercer ventrículo y moderada dilatación de las astas de los ventrículos laterales, hidrocefalia leve precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico mediante el ingreso en la UCI de neonatos de dicho Hospital siendo necesario el control del mismo por el alto riesgo de parada cardiorespitaria, debido a la mencionada ingestión de cocaína, tratándose de un bebe de tan corta edad, prescribiéndole antibioterapia empírica con Ampicilina y Cefotaxima, tratamiento de mantenimiento con fluidoterapia, debiendo monitorizar la actividad cerebral y siendo necesario llevar a cabo una resonancia magnética cerebral el día 29-8-17 y una ecografía cerebral el día 7-9-17 a fin de estudiar las lesiones cerebrales referidas, permaneciendo en el Hospital hasta el día 8 de septiembre de 2017 que fue dado de alta.

En la actualidad, recibe tratamiento farmacológico con levetiracetam desde el alta hospitalaria, sin presentar nuevas crisis hasta abril de 2018. En ese momento, inicia episodios de pérdida de tono cervical con caída de la cabeza hacia delante, sugestivos de crisis comiciales. Se modificó el tratamiento y se le va retirando progresivamente la medicación anti- epiléptica. Ha recibido terapia de rehabilitación, y en la actualidad atención temprana con evolución favorable, aunque presentando retraso en los hitos del desarrollo, y las secuelas no se podrán determinar de forma definitiva hasta pasados unos años a medida que avance su desarrollo, si bien las lesiones cerebrales que le han quedado son definitivas.

En esas fechas, Agustín padecía una infección por hongos en la cavidad oral, lo que le hacía precisar de la aplicación de crema en dicha área varias veces al día.

Por resolución de la Generalitat Valenciana de fecha 7 de septiembre de 2017 se acordó declarar al menor Agustín por el procedimiento de urgencia en situación legal de desamparo asumiendo la Generalitat Valenciana la tutela del mismo, estando en la actualidad en acogimiento con la abuela materna, Natalia .

Virtudes ha consignado en la cuenta de consignaciones de este tribunal la cantidad de 1400 euros, para hacer frente a las responsabilidades civiles que, en su caso, se pudieran fijar'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: '1º/ Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Jose Carlos y a Virtudes del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, con declaración de costas de oficio en relación a dicho delito.

2º/ Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Carlos y a Virtudes , como autores responsables de un delito lesiones imprudentes, en concurso ideal con un delito de abandono de familia, en la modalidad de abandono de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona de Jose Carlos , y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN al primero, y DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN a la segunda, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales.

Igualmente, se les impone a ambos la prohibición de acercamiento al menor Agustín , a una distancia inferior a DOSCIENTOS METROS, así como a su domicilio, o cualquier lugar frecuentado por el mismo y prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, durante DOS AÑOS Y MEDIO.

Así mismo, por vía de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al menor Agustín o en su caso, a su representante legal, en la cantidad de 1440 euros por los días de hospitalización y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas que finalmente resulten previa obtención del pertinente informe médico forense, con abono del interés legal correspondiente. Para el abono de dichas sumas, se aplicarán los 1400,00 € consignados por la representación de Virtudes .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, se aplicará el tiempo de privación de libertad ya pasado por cada uno de los acusados, si no lo tuvieren absorbido por otras causas'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª Virtudes y de D. Jose Carlos se interpuso contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus respectivos escritos.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL presento sendos escritos oponiéndose a la admisión de los mismos. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente la causa se sometió a deliberación, votación y fallo de al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

Presunción de inocencia
PRIMERO.- Por ambas representaciones se alega la existencia de una conculcación de la presunción de inocencia, en su dimensión normativa del principio in dubio pro reo, al existir un déficit a la hora de desarrollar que elementos probatorios ponen en evidencia la omisión de un deber de cuidado que justificara que se pudieran hacer responsable, o bien, a la Sra. Virtudes , o bien, al Sr. Jose Carlos .

Ambas representaciones alegan esa falta de fundamentación de la resolución a la hora de determinar qué elementos o que concreto deber de cuidado fundaría su responsabilidad, viniendo de una forma indirecta, según quien suscriba el recurso, a imputarse la responsabilidad de forma reciproca, al sostenerse de alguna manera que la intoxicación se habría producido mientras estaba bajo la custodia del otro progenitor. Posición que no comparte esta Sala, por lo que coincidiendo con la resolución en la medida que entiende que esa conducta imprudente puede imputarse a ambos acusados, resultara procedente analizar de forma conjunta este alegato.

Tal como desarrolla la STS núm. 751/2018 de 21 de febrero de 2019 (con mención, STS núm. 552/2018, 14 de noviembre y 1089/2009, 27 de octubre ) el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

La gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

Consideraciones teóricas que de forma necesaria nos han de llevar a ratificar la condena, dado que no negamos que ignoramos de que manera pudo intoxicarse el bebé de los acusados, así como, cuando y como se produjo esa ingesta. Mas sí que existe una clara constancia de que las graves lesiones que ha padecido el menor, tal como ponen claramente de manifiesto los doctores que deponen en la causa, tanto los que lo atendieron en su día, como los que actualmente lo atienden y posteriormente sintetiza el médico forense, fueron directamente producidas por una intoxicación por cocaína. A lo que hemos de añadir que por tratarse de un niño de apenas un mes de vida, si se produjo esa ingesta debió ser por la intervención directa de un tercero que se la suministra, o por contaminación de su alimentación, medicación, chupete, tetina o cualquier objeto que pueda tener contacto con su boca. Ya que al margen de pronunciarse en tal sentido los diferentes doctores que declaran, es por todas sabido que con apenas un mes de vida (32 días para ser exacto), cualquier persona es un ser totalmente pasivo, incluso incapaz de sostener el peso de su propia cabeza, pudiendo coger con tremenda dificultad objetos que previamente se han puesto en sus manos, por lo que si resulto intoxicado fue necesariamente por la intervención de un tercero, que por las restantes circunstancias del caso, necesariamente nos llevan a su domicilio y a sus progenitores que eran quien de forma personal y directa se encargaban de su atención y cuidado.

Así observamos que sus padres, los acusados, reconocen ser consumidores habituales de esta sustancia, como igualmente corroboran los diferentes análisis que se les efectúa. Habiendo resultado acreditado por su propio reconocimiento que durante esa tarde-noche, habían ambos consumido cocaína.

Adicción que determina que de forma habitual conserven y manipulen esta sustancia en su domicilio, a pesar de convivir con su hijo común y con los hijos del Sr. Jose Carlos , fruto de una relación anterior.

Así durante el juicio se nos describe la forma en que efectúan ese consumo, pretendiendo hacerlo con una condiciones de asepsia propias de una intervención quirúrgica, mas frente a ello existen ciertas circunstancias que nos conducen a cuestionarlo totalmente, ya que frente a ello resulta que ese consumo afirman que habitualmente lo efectúan en el 'estudio' del acusado, donde teóricamente no entraban los menores, mas cuando la policía hace una inspección del domicilio se encuentran que en ese lugar había juguetes de los niños lo que demuestra que era una dependencia de la que en contra de lo afirmado también hacían uso, así como que sorprenden al acusado limpiando, apreciando los agentes cierto desorden. Lo que contribuye a afirmar que fue la falta de diligencia en la conservación y manipulación de esta sustancia por si mismo peligrosa, fue lo que determino la intoxicación, y ello a pesar de que siendo conscientes de que podían llegar a perjudicar a cualquiera de los menores que convivían con ellos, estaban obligados a extremar su atención y cuidado.

Cierto que tampoco podemos saber en qué momento se produjo esa intoxicación, ni su vía, es decir si se produjo durante la tarde noche, cuando la madre le da su ultimo biberón, ni si se produjo durante la madrugada, periodo en que el bebé quedo al cuidado del padre, ni si fue por la crema que le administraban por un problema no bien determinado de hongos, ni si fue por las manos, ya que no olvidemos que el acusado a parte de describir que la aspiran con un canutito de papel, también afirma que tras impregnar de ella un dedo la pasan por su boca, eso sin contar que también previamente la extienden sobre un espejo. Por lo que puede provenir por cualquiera de esas vías o por contaminación de la leche artificial con que lo alimentan, ya que no existe prueba alguna que nos permita afirmar que de forma deliberada llegara cualquiera de ellos a suministrársela.

Ahora lo que podemos negar de forma radical es que la intoxicación se pudiera haber producido en cualquier otro lugar que no fuera su domicilio, a pesar de que inicialmente en el hospital se entendiera que pudiera presentar un problema de anemia, y no fuera hasta el cambio de turno y ver que con la trasfusión que le hicieron no mejoro e incluso empeoraba, observando una excesiva sudoración de su rostro y dilatación de sus pupilas, para finalmente convulsionar y sufrir un infarto cerebral. Realmente en este aspecto los doctores no son muy categóricos según afirman por la falta de estudios que existen sobre los efectos de la cocaína sobre menores de tan corta edad, no pudiendo afirmar la cantidad que era necesaria para producir unos efectos de esta naturaleza, aunque no podemos dejar de mencionar la tremenda gravedad de las consecuencias, que lleva a calificarla de intoxicación aguda, siendo significativo en este aspecto que una de las doctoras manifiesta haber consultado con el Instituto Nacional de Toxicología, quienes de forma muy grafica cuestionaban que se debiera de forma exclusiva a ligeros restos que pudieran haber quedado en las manos de los progenitores.

Lagunas que tal como también reconoce la sentencia recurrida, no negamos que existen, pero desde luego podemos afirmar que la intoxicación tiene su origen en el domicilio, y fue debida a la falta de diligencia de los acusados en la manipulación y custodia de la sustancia toxica a que son adictos. Y ello a pesar de ser conscientes de que por convivir con menores, para los que su consumo o contacto accidental, como lamentablemente hemos podido comprobar, podía tener unas graves consecuencias, debían extremar esa atención y cuidado.

Por lo que en el presente caso, no se trataría tanto de quien de una forma personal y directa pudo haber suministrado esa sustancia al bebé, sino la omisión del deber de cuidado que les era exigible por realizar junto al mismo una actividad tan peligrosa para su integridad, como era el consumo de una sustancia nociva como la cocaína, deber que por ser sus progenitores, es decir, a quienes de una forma personal y directa les incumbía atender, en el sentido más amplio de la palabra, a su bienestar y a sus necesidades. Lo que perfectamente justificaría la condena de ambos, ya que tal como señala la STS núm. 758/2018 de 9 de abril de 2019 se apreciara la existencia de una conducta imprudente cuando el omitente, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generó su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado, o cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de garantía.

Principio acusatorio

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho en cuanto a la vulneración del principio acusatorio al condenarse por un delito agravado distinto y no solicitado por el Ministerio fiscal.

Que funda en el hecho de que la sentencia condena a ambos recurrente como autores de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º CP que implica la existencia de un resultado lesivo encuadrable dentro del artículo 149, cuando se da la circunstancia de que el Ministerio Fiscal tanto en sus conclusiones provisionales como en las definitivas imputaba un delito doloso de lesiones pero tanto solo de los artículos 147 y 148.3º.

Tal como señala la STS núm. 706/2012 de 24 de septiembre , el principio acusatorio determina que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, lo que veda que en la sentencia se puedan introducir sorpresivamente valoraciones jurídicas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Principio que también juega aun cuando esos nuevos elementos jurídicos signifiquen una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, ya que si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación. Lo que determina que no se puedan dar soluciones genéricas en relación a la homogeneidad entre un delito doloso y otro culposo, pese a que el bien jurídico protegido pueda ser el mismo. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado.

En el presente caso no vemos que exista inconveniente en degradar la inicial imputación de un delito doloso de lesiones a otro imprudente, ya que el bien jurídico es idéntico y se trata sencillamente de degradar el elemento intencional o subjetivo del tipo. Circunstancia que no podemos dejar de lado ha estado presente a lo largo de todo el debate, ya que en ningún momento se ha llegado a imputar a cualquier de los progenitores el haber suministrado de forma deliberada y directa al bebe la cocaína.

Degradación por tanto procedente, pero siempre dentro del marco determinado por la acusación inicial, que en el presente caso se trataba de un delito de lesiones del artículo 147.1º, cualificado por la aplicación del artículo 148,3º, lo que al degradar la infracción nos obligaría a excluir la consideración de un resultado encuadrable en el artículo 149, que hiciera de aplicación el artículo 152. 1. 2º, debiendo por contra centrarnos en el tipo básico previsto por el artículo 152.1.1º. Ya que no negamos que han formado parte del debate las graves consecuencias que tuvo la ingesta de cocaína en el menor, que le ha determinado, al margen de una epilepsia, unos déficits cognoscitivos y de aprendizaje cuyo alcance final por el momento no se puede evaluar.

Pero ello se ha traído a colación en el debate, no para delimitar un determinado tipo penal, sino sencillamente para poner de manifiesto la gravedad de los hechos.

Por lo que en consecuencia nos veremos obligados a revocar la sentencia en este particular a fin de introducir la oportuna corrección en la calificación jurídica de los hechos, lo que naturalmente deberá motivar la correspondiente atenuación de la pena, que individualizaremos al resolver el alegato sobre la situación concursal e individualización de la pena que ello ha determinar, que también es objeto de recurso.

Atipicidad de la conducta respecto el art. 226 CP

TERCERO.- Tal como señala la STS núm. 121/2014 de 19 de febrero , el artículo 226 CP castiga al que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados. Se trata básicamente de un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la tutela y se requiere la capacidad para realizar la acción debida. Entendido en su sentido más amplio, al no circunscribirse a sus aspectos puramente económicos, sino que abarca el conjunto de deberes relativos a la atención y cuidado que corresponde a los titulares de la patria potestad.

Aspecto en el que incide la STS núm. 559/2009 de 27 de mayo , al señalar que través de este tipo se trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código Civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.

En tal sentido observamos que la Ley orgánica de protección jurídica del menor, a la hora de definir el interés superior del menor se ciñe en su artículo 2º, entre otros aspectos, a ' la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas ', lo que más adelante en su artículo 18 desarrolla al definir la situación de desamparo para lo que se atiene entre otras circunstancias al ' riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas '. Elementos que claramente concurrirían en el supuesto de autos, en el que la adicción que padecen los padres ha determinado que por su falta de diligencia, tanto en sus hábitos de consumo, como en la custodia de la sustancia toxica, haya generado una situación de riesgo a los menores que con ellos convivían y de forma particular al menor Agustín , determinando con ello, aun cuando esté perfectamente atendido en lo referente a su alimentación, aseo, vestido y asistencia sanitaria, que hayan incumplido gravemente los deberes que les incumbían en orden a velar por la integridad física del menor. Situación a la que habrían contribuido ambos progenitores, al participar los dos activamente, tanto en proveerse de esta sustancia ilícita como en su custodia y posterior consumo, o cuanto menos permitir con su actitud pasiva que esa situación se produjera.

Concurso de normas, no ideal

CUARTO.- Sostienen ambos recurrentes que en la base de la condena por un delito de lesiones imprudentes se situaría un incumplimiento de sus deberes asistenciales, por lo que no cabria hablar de un concurso ideal del artículo 77, si no que lo que habría seria un concurso de normas a resolver con arreglo a lo preceptuado por el articulo 8º CP .

Tal como se encarga de desarrollar la STS núm. 13/2018 de 16 de enero (con mención STS núm.

1182/2006, 29 de noviembre ; 1323/09, 30 de diciembre ; 379/2011, 19 de mayo ) el concurso de normas tiene lugar cuando una única acción con relevancia penal aparece tipificada aparentemente en varios preceptos del Código, si bien uno de ellos es capaz de recoger toda la antijuricidad del comportamiento, de manera que la aplicación de todas las normas con previsión sancionadora, supondría quebrantar el tradicional principio del ' non bis in ídem'. Lo que difiere del concurso ideal de delitos en que, éste, partiendo también de una unidad de hecho, no se excluyen entre sí los distintos preceptos punitivos que lo contemplan. En definitiva nos encontraríamos ante un concurso de normas a resolver con arreglo al artículo 8.3 CP , cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, o dicho de otro manera cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin una respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

Pudiendo a fin de resolver la concreta cuestión que se nos plantea citar la STS, núm. 459/2018 de 10 de octubre , que aun cuando se refiere de manera fundamental al tipo del artículo 229, podría entenderse de aplicación a este caso, al señalar que dicho tipo sería un delito de peligro en concreto, mientras que el que ahora valoramos del articulo 226 sería un delito de peligro en abstracto, para cuya consumación basta la determinación de un peligro genérica al bien jurídico protegido por el mismo, que como hemos visto vendría determinado salvaguarda de los deberes derivados de las relaciones jurídico familiares, entre los que se incluiría la dignidad de la persona y su integridad física y moral, por lo que si ese peligro que se trata de prevenir llega a consumarse, afectando a la integridad física del sujeto, como es el caso, nos encontraríamos ante un concurso de delitos, ya que siempre quedaría dentro de ese cumulo deberes un remanente que puede ser menoscabado, no agotándose por tanto con ese resultado lesivo. Por lo que en esta medida no será de admitir este motivo de recurso que con la exclusiva contemplación del delito de lesiones no se lograría la integra salvaguarda de los bienes jurídicos implicados.

Atenuante de drogadicción

QUINTO.- Igualmente se nos solicita por ambas representaciones, dado que en definitiva a quedado constatado en autos que ambos acusados son consumidores de cocaína y derivados cannábicos, que les sea de aplicación una circunstancia atenuante por razón de su drogadicción.

Tal como señala la STS núm. 486/2018 de 18 de octubre para poder apreciar la drogadicción, como circunstancia atenuante o como eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la situación del sujeto en el momento de los hechos, tanto en lo concerniente a su adicción como al periodo de dependencia, así como la influencia que ello haya podido tener sobre sus facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones. En definitiva la drogadicción por sí sola no es una atenuante, ya que el art. 21.2 CP exige una adicción grave, así como una cierta relación entre la actividad delictiva y esa dependencia.

Por tanto para que produzca ese efecto atenuatorio es preciso que esa adicción afecte a las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos.

Lo que se puede producir por la ingesta inmediata de droga o de forma indirecta por consecuencia de la ansiedad, vehemencia incontrolada o irritabilidad derivada del hábito de consumo y como manifestación de una personalidad conflictiva y también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Doctrina que como vemos, nos obligaría igualmente a rechazar este alegato ya que es claro que ambos son adictos y ha sido precisamente su falta de diligencia en la custodia de las sustancias a que son adictos lo que motiva este delito, pero desde luego aun cuando el delito esté relacionado con el consumo de drogas y si no hubieran consumido drogas en su domicilio a presencia de sus hijos no se hubiera producido el delito, lo que no podemos admitir es que precisamente ese habito nocivo les haya producido esa compulsión a la producción de un resultado delictivo, o dicho de otras palabras que su adicción posea tal entidad que con tal de obtener y consumir esas sustancias toxicas su voluntad se haya visto afectada de una manera sensible.

Ello por lo que se refiere al delito doloso, dado que en lo referente al delito imprudente, de apreciarse, poca trascendencia podría tener dado que a tenor del artículo 66.2 en cualquier caso la pena se aplicaría de forma discrecional sin atenernos a las reglas que describe el número 1 del referido precepto.

Individualización de la pena

SEXTO.- Se cuestiona le individualización de la pena que realizaba la sentencia recurrida, al entender que se habría quebrantado el art. 70.2 y 77.2 del Código Penal , al imponérseles la pena correspondiente al delito más gravemente penado en su segunda mitad, cuando consideran que les era más beneficioso penar ambas infracciones por separado. Argumentación que podemos entender ha perdido su objeto ya que ante la estimación de uno de los motivos de recurso, que determina la introducción de una corrección en orden a la tipificación del delito de lesiones que consecuentemente supone la aplicación de una pena diferente, nos obligara a individualizarla nuevamente partiendo de unos parámetros diferentes a los que acoge la sentencia.

Por aplicación del artículo 77. 2 CP , desde el momento que estamos valorando un hecho que constituye dos delitos, deberemos imponer la pena correspondiente al delito más grave en su segunda mitad, salvo que la pena así procedente sea superior a la suma de las que resultarían procedentes de penar por separado.

Lo que como bien dicen los recurrentes implicara valorar las penas que concretamente cabria imponer ante estos concretos hechos en uno y otro caso.

Así se ha apreciado un delito de abandono de familia del artículo 226 CP que lleva aparejado una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Mientras que el delito de lesiones del artículo 152.1.1º lleva aparejada un pena de tres a seis meses de prisión o multa de seis a dieciocho meses. Lo que nos lleva a entender estas últimas penas como las más graves, ya que aun cuando estén penadas con idéntica pena privativa de libertad en cambio el límite superior de la pena pecuniaria es mayor. Siendo cierto que respecto del primer delito se podrá añadir la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, esta posee un carácter meramente potestativo. Estando igualmente prevista para el delito de lesiones una medida potestativa que en el presente caso podría tener un valor equivalente, aunque de una duración menor, por aplicación del artículo 58 en relación con el artículo 48.

En cualquier caso por la gravedad de los hechos y sus consecuencias entendemos que resultaría procedente imponer una pena privativa de libertad, lo que nos llevaría a imponer una pena de prisión que oscilaría de cuatro meses y quince días a seis meses. Mientras que si penamos por separado habría que penar necesariamente imponiendo en cada infracción su mínimo legal estricto -lo que desde luego no entendemos procedente- ya que cualquier alejamiento del mismo, por reducido que fuera supondría, que su suma excedería de esos seis meses.

Por lo que nos resultara procedente atenernos al delito de lesiones para esta tarea. Lo que como se ha señalado supondrá considerar una pena de prisión que oscilaría entre los cuatro meses y quince días a seis meses. Procediendo a tenor de la discrecionalidad que nos confiere el articulo 66.2 CP , visto que en la Sra. Virtudes se ha apreciado una circunstancia atenuante ante la consignación que ha efectuado de 1.400 € para el pago de la indemnización que le corresponde a su hijo, por el periodo de hospitalización, estando aun pendiente la liquidación de la correspondiente a las muy graves secuelas que le han determinado con su conducta, lo que previsiblemente hará que dicha cantidad no represente más que una mínima parte, resultara procedente imponerle la pena de 5 meses de prisión, mientras que al Sr. Jose Carlos resultara procedente imponerle la pena de 6 meses de prisión. Las cuales entendemos ajustadas a la propia gravedad de los hechos, vistas las graves secuelas que con su desordenada conducta le han determinado a un ser completamente indefenso, frente a la que además por ser sus padres tenían un especial deber de custodia.

Procediendo mantener la prohibición de acercamiento impuesta por la resolución al amparo del artículo 57 que igualmente resultara procedente a pesar de la corrección establecida al ajustarse su duración a la prevista para los delitos menos graves y que curiosamente no cuestiona directamente ninguno de los recurrentes.

Costas SEPTIMO.- Ante el carácter de la presente resolución no cabra realizar especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO BLASCO ALABADI en nombre y representación de Dª Virtudes , y el formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA FRANCISCA SABATER OLMOS en nombre y representación D. Jose Carlos .



SEGUNDO: REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere.



TERCERO: CONDENAR a los acusados Dª Virtudes , y D. Jose Carlos como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de un delito lesiones imprudentes, en concurso ideal con un delito de abandono de familia, en la modalidad de abandono de menores.



CUARTO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de D. Jose Carlos apreciando la circunstancia atenuante de reparación del daño respecto a Dª Virtudes .



QUINTO: Imponerle por tal motivo a Dª Virtudes la pena de cinco meses de prisión, y a D. Jose Carlos la pena de seis meses de prisión. Imponiéndoles a ambos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento al menor Agustín , a una distancia inferior a doscientos metros, así como a su domicilio, o cualquier lugar frecuentado por el mismo y prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, durante dos años y medio.



SEXTO: Que por vía de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente al menor Agustín o en su caso, a su representante legal, en la cantidad de 1440 euros por los días de hospitalización y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas que finalmente resulten previa obtención del pertinente informe médico forense, con abono del interés legal correspondiente. Para el abono de dichas sumas, se aplicarán los 1400,00 € consignados por la representación de Dª Virtudes .

SEPTIMO: Imponerles el pago de las costas procésales correspondientes a la primera instancia, no haciendo especial pronunciamiento respecto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.