Sentencia Penal Nº 89/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 145/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION000
SENTENCIA: 00089/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 005
Modelo: 213100
N.I.G.: 06083 41 2 2017 0003414
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000145 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000118 /2019
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Benigno
Procurador/a: D/Dª PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA LOPEZ ASUNSOLO UGARTE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm. 89/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso Penal núm. 145/2020
Procedimiento Abreviado/Juicio Oral núm. 118/2019
Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 .
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En la ciudad de DIRECCION000 a quince de junio de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba
reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado- Juicio Oral número
118/2020, procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 , al que le ha correspondido el Rollo
de Apelación número 145/2020, seguida contra el acusado, Benigno , representado por el turno de oficio por la
procuradora doña Petra María Aranda Téllez y defendido por el letrado don José María López-Asúnsolo Ugarte,
por un delito de abandono de familia o impago de prestaciones económicas fijadas en resolución judicial,
habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular, Alicia , representada por la procuradora
doña Guadalupe Cándida Riesco Collado y defendida por la letrada doña Julia Ferreira López.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada del Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benigno como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensión alimenticia) ya definido concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se le condena al pago de las costas devengadas incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar a doña Alicia , la suma de 16.800 euros por las pensiones devengadas y no satisfechas de los meses comprendidos entre febrero de 2017 y abril de 2018, con aplicación de los intereses prevenidos en el artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del condenado, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal y la mencionada particular acusación impugnando dicho recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 145/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día seis de mayo pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que: el encausado Benigno , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por un delito de impago de pensiones en virtud de Sentencia de fecha 30 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , fue compelido mediante Sentencia de medidas personales y pensión alimenticia de fecha 26 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , a satisfacer a Alicia , la mensualidad de 1200 euros en concepto de alimentos en favor de sus hijos menores comunes, así como a abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

El encausado, con perfecto conocimiento del alcance de su acción y capacidad económica para satisfacer los alimentos estipulados no abonó la pensión de alimentos los meses de febrero de 2017 a diciembre de 2017, ambos inclusive, abonando, tan sólo, 300 euros por cada uno de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara probado que el condenado Benigno -ya sentenciado por los mismos hechos- dejó de abonar la cantidad que por alimentos de sus dos hijos venía obligado por sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 en el proceso de medidas paterno filiales 1234/2010, por importe mensual de 1.200 euros, entre los meses de febrero de 2017 y abril de 2018 pudiendo hacerlo, salvo los meses de enero a abril de 2018 en los que abonó la cantidad mensual de 300 euros.

Frente a dicha sentencia se alza el condenado por tres motivos en los que respectivamente alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción por indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación.

Se alega infracción del artículo 24 núm. 2 de la Constitución o del derecho a la presunción de inocencia.

Considera patente la falta de prueba de cargo. El motivo por el que no ha satisfecho la pensión es por la carencia de medios económicos. Al respecto indica que las acusaciones no acreditaron las posibilidades económicas del acusado, de modo que la sentencia de instancia incurre en una equivocada identificación de los elementos del tipo. No se acredita el elemento subjetivo del injusto en cuanto al elemento doloso o incumplimiento voluntario de las prestaciones económicas, sin que al efecto sirva el hecho de que en su día en acusado entregó a la denunciante la cantidad de 30.000 euros cuando disponía de patrimonio.



TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en otras ocasiones (v. gr. sentencias de 17 de septiembre de 2015, recurso 319/2015; 7 de marzo de 2017, recurso 513/2016 y 23 de abril de 2019, recurso 61/2019) el artículo 227 núm. 1 del Código Penal, objeto de condena, que tipifica la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, tiene como finalidad proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas señaladas por el Juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del Código Civil.

Los elementos constitutivos de este tipo penal son: 1) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

2) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017, núm. 562/2017).

3) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; en este tercer requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad exculpante o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta omisiva pudiendo hacerla.



CUARTO.- Puesto que el recurrente niega la existencia de conducta dolosa o lo que denomina el elemento subjetivo del injusto, reseñar que el tipo no exige la concurrencia de ningún dolo específico, bastando tal como viene formulado el tipo penal con la genérica intencionalidad del impago mismo como incumplimiento de lo establecido por la Autoridad Judicial.

Y en este sentido debe indicarse que la sentencia dictada el 26 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en el proceso de guarda, custodia y alimentos núm. 1234/2010, sentencia que no fue recurrida, se fijó una pensión de alimentos notablemente alta para lo que es habitual, de acuerdo con la prueba practicada en aquel proceso.

En nuestra sentencia de 18 de enero de 2018, dictada en el recurso de apelación 580/2017 y que obra en las actuaciones del Juzgado de lo Penal, confirmamos la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 en el juicio oral núm. 154/2017 pronunciada contra el actual recurrente por el impago de otras mensualidades. Después de desgranar los elementos del tipo, decíamos: 'Sin embargo, y como muchas veces que nos hallamos ante un delito de impago de pensiones, la línea de defensa gira alrededor de la mala situación económica del acusado, que le impide hacer frente a las obligaciones establecidas en la sentencia de separación o divorcio. Ciertamente, este hecho puede justificar un pronunciamiento absolutorio, como se ha indicado, pues en otro caso el tipo penal se convertiría en un auténtico supuesto de prisión por deudas, pero no es menos cierto que la deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado, puesta de manifiesto en el proceso civil y, además, el impago es reiterado habiendo destinado el acusado cantidades de dinero a la adquisición de determinados bienes con preferencia al pago de la pensión alimenticia, cuando ésta debió haber sido su prioridad no sólo por la circunstancia de que su impago podría acarrearle consecuencias penales sino porque de dicha pensión dependía el sustento de sus hijos por lo que considera este Tribunal que el imputado no ha demostrado la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, y de ahí que los fundamentos de la resolución recurrida no queden desvirtuados por las impugnaciones del recurrente.

Coincidimos, pues, con lo expresado por la Juzgadora de instancia al valorar las circunstancias concurrentes, de tal forma que en los hechos probados se deja sentado que el condenado no ha abonado las cantidades y en el largo período indicado en los hechos probados, sin que se haya aportado prueba alguna que acreditara impedimento o justificación alguna para ello. Estos elementos vienen a demostrar tal comportamiento contumaz e injustificado de incumplimiento del acusado y que, en definitiva, revelan su voluntad dolosa, contraria y reticente al cumplimiento de sus obligaciones, merecedora del reproche de la sanción penal, que impiden apreciar en este caso el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Establecidas las anteriores premisas jurídicas y analizada la prueba practicada en el acto del juicio oral, entendemos que existe una prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. La Sentencia funda la condena en indicios plenamente acreditados como los ya indicados, lo que es suficiente para destruir la presunción de inocencia de que goza el inculpado'.

Y estas palabras están vigentes en el momento actual. Como se puso de manifiesto en la vista oral, la denunciante y el acusado tuvieron un tercer hijo después de dictarse la sentencia de Juzgado de Primera Instancia. Después de dictarse sentencia en el proceso penal, la acusación particular ha aportado con su escrito de oposición sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de medidas núm. 661/2017. En ese proceso instando por el acusado al tiempo que se formuló la denuncia que ha dado lugar a esta condena, las partes llegaron al acuerdo de fijar la pensión de alimentos de los tres hijos en la cantidad de 350 euros mensuales por hijo, es decir, 1050 euros, muy similar a la fijada en su día. Es decir, en el proceso de modificación de medidas el acusado reconoce su capacidad económica. En otro caso no tendría sentido que aceptara abonar dicha cantidad No lo olvidemos. En este tipo de delitos el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión y por ello, probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la culpabilidad, es decir, es la defensa la que ha de aportar la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por no disponer de recursos económicos suficientes, la concurrencia de una causa de extinción de la obligación de pago, la apreciación de error en el obligado sobre la continuidad de la prestación, o cualquier otra que evidencie que no hubo voluntad consciente y renuente al cumplimiento.



QUINTO.- Segundo motivo del recurso de apelación.

Se alega error en la valoración de la prueba. Se indica que la sentencia de instancia obvia todos los datos que indican la insuficiencia económica del acusado, al no entrar a valorar cual es su verdadera situación económica.

No existe ningún documento que acredite que durante los meses que dan lugar a este incumplimiento el acusado hubiera accedido al mercado laboral y que a pesar de su precaria situación económica hizo pagos parciales. Se indica que en fecha 12 de septiembre de 2017 se interpuso demanda de modificación de medidas en la que se pedía la minoración de la pensión de alimentos a la cantidad de 120 euros. Insiste que corresponde a las acusaciones la carga de la prueba sobre la capacidad económica.



SEXTO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima. La sentencia de instancia analiza la prueba practicada y llega a la conclusión de que el impago es voluntario. En consecuencia, consideramos que existe prueba apta para llegar a la segura convicción de la certeza descrita en el relato histórico. No se advierte, por lo tanto, error o equivocación alguna en la apreciación probatoria de la Juzgadora ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados.

No hay que olvidar que en la sentencia primigenia que dio lugar a la fijación de una pensión de alimentos para los dos hijos habidos en la unión entonces, en cantidad nada despreciable de 1.200 euros mensuales y que no fue recurrida, se indicó que el alimentante tenía sociedades y tiendas, algunas de las cuales habría cerrado, según el propio demandado, sin acreditación documental alguna de este aserto. Se puso de manifiesto que el entonces demandado tenía un importante patrimonio a través de sociedades interpuestas, explotando a través de terceros tiendas de ropa en distintas localidades. Tampoco desmerece el hecho probado en aquella sentencia civil del alto nivel de vida del ahora acusado.

En la vista oral, como puede observarse en la grabación del juicio, doña Alicia explicó el engranaje económico y financiero que posee el acusado, regentando varios establecimientos comerciales.

Esto es lo probado en el año 2012 y que no ha sido desvirtuado por el acusado. Todo lo contrario. Insta un proceso de modificación de medidas y conviene en él el pago de una pensión de alimentos para sus tres hijos de 1050 euros al mes.

SÉPTIMO.- Tercer motivo del recurso de apelación.

Se alega infracción del artículo 227 del Código Penal. Reitera la existencia de error en la valoración del elemento subjetivo del tipo y cita una sentencia de esta Sala del año 2005.

OCTAVO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima. Ya hemos explicado en fundamentos anteriores la concurrencia del elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. Y también hemos reseñado la posición de este Tribunal en sus decisiones más recientes en orden a este tipo delictivo.

En esencia, en cuanto a la concreta prueba de la falta de capacidad económica del obligado, la sentencia, certeramente, parte de la conocida doctrina jurisprudencial conforme a la cual la carga de probar esa falta de recursos económicos corresponde al acusado que la alega, por ser una causa de justificación (mejor de exculpación) y porque la existencia de esa capacidad ya se ha analizado y decidido en el proceso civil en el que se dictó la sentencia que determinó el importe de la pensión. Y esta prueba no ha sido llevada a efecto convenientemente por el acusado quien no aportó en el escrito de conclusiones, ni en la vista oral ningún documento acreditativo de su situación económica.

NOVENO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley Procesal Penal es procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Benigno , representado por el turno de oficio por la procuradora doña Petra María Aranda y en el que han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y Alicia , representada por la procuradora doña Guadalupe Cándida Riesco Collado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 en fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve en el proceso penal abreviado-juicio oral núm. 118/2019 y CONFIRMAMOS dicha sentencia y todo ello, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO y DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-