Sentencia Penal Nº 89/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 9/2020 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación núm. 9/2020-Z

Procedimiento Abreviado núm. 199/2018-D

Juzgado de lo Penal núm. 19 de Barcelona

SENTENCIA nº /2020

Ilmos. Sres Magistrados:

Don Pablo Díez Noval

Doña Ana Rodríguez Santamaría

Doña Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 3 de febrero de 2020

Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo penal 9/2020-Z, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, rectificada por auto de 18 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 199/2018-B seguido por un delito de daños, tres delitos leves de lesiones, un delito de lesiones y un delito leve de amenazas frente a D. Simón y D. Tomás, representados por la Procuradora Dña. Mª Isabel Pereira Mañas y asistidos por la Letrada Dña. Carolina Castillo Cerezas y frente a D. Vidal y D. Jose Ramón representados por la Procuradora Dña. Anna Serrat Carmona y asistidos por la Letrada Dña. María Osuna Cabrera; siendo parte apelante, en su condición de acusación particular, el Sr. Tomás, y el acusado Sr. Jose Ramón y en su condición de acusación particular la Sra. Caridad y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar como condeno a (4) Dº. Jose Ramón, con nº de DNI NUM000, como autor de un delito de daños, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, artículo 21.5º del Cp, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago, con la condena en novena parte de las costas procesales, con inclusión de las causadas a la Acusación Particular de (1) Dº. Simón y de (2) Dº. Tomás, valoradas estas en su mitad, así como a que el acusado Dº. Jose Ramón satisfaga la suma de 300 euros en concepto de franquicia la cual está ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado, debiendo hacer pago a dicho perjudicado.

De otro lado, que debo condenar como condenar a (1) Dº. Simón, con nº de DNI NUM001, como autor de un delito leve de lesiones, sin circunstancias, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago, y a que indemnice a la perjudicada Dª. Caridad en la suma de 210 euros por los cinco días de curación sin impedimento con la condena en una novena parte de las costas procesales, con inclusión de las causadas a la Acusación Particular de (3) Dº. Vidal, de (4) Dº. Jose Ramón y del Dª Caridad, valoradas estas en su mitad, siendo las propias del procedimiento de enjuiciamiento de delitos leves.

Esta cantidad líquida reconocida devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta el completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.

De otro lado, que debo absolver como absuelvo:

a (2) Dº. Tomás, del delito de lesiones leves que era objeto de acusación por la Acusación Particular de (4) Dº. Jose Ramón;

a (1) Dº. Simón, del delito de amenazas leves que era objeto de acusación por la Acusación Particular de (3) Dº. Vidal;

a (3) Dº. Vidal, del delito leve de lesiones leves que era objeto de acusación por la Acusación Particular de (2) Dº. Tomás;

a (4) Dº. Jose Ramón, del delito de lesiones artículo 147.1º del Cp y del delito de lesiones artículo 148.1º del Cp, que eran objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de (1) Dº. Simón, respectivamente,

y que debo declarar como declaro de oficio las séptimas novenas partes restantes de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia la representación procesal del Sr. Simón y de los Sres. Jose Ramón y Caridad formularon sendos recursos de apelación que tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y las partes contrarias. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 12 de enero de 2020. Tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el 24 de enero de 2020, quedando las actuaciones pendientes de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, a excepción del tiempo de curación de las lesiones sufridas por Dña. Caridad que se concretan en 7 días no impeditivos.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del Sr. Simón impugna la sentencia de instancia mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba por entender que existe prueba suficiente para atribuir al acusado Jose Ramón la autoría de las lesiones sufridas por el recurrente, motivos por los que se interesa se revoque la sentencia impugnada y se dicte nueva sentencia por la que se condene al acusado como autor responsable de un delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal en los términos solicitados por la parte en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio.

Por su parte, los recurrentes Jose Ramón y Caridad, impugnan la sentencia de instancia alegando vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva e infracción del art. 21.4 del Código Penal por inaplicación de la atenuante de confesión o alternativamente como atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal e inaplicación del art. 66.2 del Código Penal que permitiría la reducción de la pena en 1 o 2 grados ante la concurrencia de dos circunstancias atenuantes. Asimismo, entiende la parte que ha existido un error en relación a la fijación de la indemnización a favor de la Sra. Caridad atendiendo a los días no impeditivos fijados en el informe forense de fecha 27 de septiembre de 2017 y el Auto de Procedimiento Abreviado de 18 de septiembre de 2019.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar, analizaremos el recurso presentado por la defensa del Sr. Simón a través del que muestra su disconformidad con el pronunciamiento absolutorio relativo al Sr. Jose Ramón, procede su desestimación toda vez que la pretensión de condena que se solicita en trámite de apelación de personas absueltas en primera instancia entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable. Desde la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en esta segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en la primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas pudieran practicarse ante el órgano de apelación, lo que está vedado por el art. 790.3 LECrim, que no autoriza la practica en segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera. La referida STC 167/2002 afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas en la interpretación que de él viene haciendo el TEDH (sentencias de 26/03/1988, 8 de febrero, 27 de junio y 25 de julio de 2000, entre otras). La referida sentencia señala que el citado art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y ser oído personalmente y que el TEDH viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de la vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

En sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con el examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, 118/2003 de 16 de junio, 189/2003 de 27 de octubre, 10/2004, de 9 de febrero, 59/2005, de 14 de marzo, 65/2005, de 14 de marzo y 229/2.005, de 12 de septiembre). Este criterio ha sido plenamente asumido por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en las STS de 25 de enero de 2012, STS nº 1014/2013 de 12 de diciembre, 122/2014 de 24 de febrero y STS 309/2014, de 15 de abril , que resume la doctrina al respecto, en las que se insiste en que la sala de apelación, o de casación, no puede tornar una sentencia absolutoria en otra condenatoria sin oír al reo y, si la diferencia de parecer fuera la valoración de las pruebas personales, sin celebrar una nueva vista para valorar por sí misma estas pruebas, vista que, advierte el TS, está vedada por la redacción del art. 790.3 de la LECrim , que fija como requisito ineludible para la práctica de prueba en primera instancia que las pruebas en cuestión no se hayan practicado en la primera.

Por último, el actual art. 790.1 de la LECrim, introducido por la Ley 41/2015 ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencia absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, son la posibilidad de articular la causa de nulidad: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Y el art. 792.2 dispone que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Asimismo, se ha de poner en conexión con el art. 240.2, párrafo segundo, LOPJ en el que se establece que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'

Aplicando los criterios expresados al presente caso, es evidente que no es posible sustituir la sentencia absolutoria por otra condenatoria, puesto que la conclusión reflejada en la sentencia apelada se funda básicamente en pruebas de índole personal, en la valoración de la credibilidad que al Magistrado de instancia le han merecido la declaración contradictoria de todos los implicados, de los testigos propuestos por cada una de las partes, y especialmente del testigo presencial, Sr. Mario, sin relación alguna con las partes, habiendo oído a todos ellos de forma directa, lo que no ha sucedido en esta segunda instancia, dado el vigente sistema procesal, que solo admite la práctica en sede de apelación de las pruebas que no se hayan desarrollado ante el juzgado por causas no imputables a la parte. La única posibilidad sería la petición de anulación de la sentencia de instancia, con la consiguiente devolución de las actuaciones al Juzgado para que se dicte una nueva que corrija los posibles defectos que pudieran ser apreciados. Pero para ello, es necesario que la nulidad sea expresamente solicitada por la parte, que además ha de justificar conforme exige el 790.2, párrafo tercero, de la LECrim, antes trascrito. Dado que no se ha solicitado tal nulidad y siendo que este órgano de apelación no puede dictar sentencia que condene a quienes en primera instancia han sido absueltos como consecuencia de la valoración de pruebas personales, el recurso ha de ser desestimado, debiendo confirmar el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia respecto del Sr. Jose Ramón.

TERCERO.-A través del recurso presentado por el Sr. Jose Ramón se pretende la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal, o alternativamente, como atenuante analógica del art. 21.7 del Código Penal que le fue denegada en la sentencia de instancia.

El recurso debe ser desestimado. La STS de 6 de noviembre 2017, con cita de la SSTS 1188/2010, 246/2011, 708/2014 y 165/2017, establece que ' la razón de la atenuante de confesión no estaba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

En el presente caso, el Magistrado de instancia inadmite la aplicación de la atenuante de confesión, ni tan siquiera como analógica, por entender y así lo declaró el agente de la Guardia Urbana TIP nº NUM002, que la confesión que el Sr. Jose Ramón realizó ante la policía no fue sobre la totalidad de los daños que causó en el vehículo, sino que en un primer momento, únicamente reconoció ser autor de parte de ellos, y no fue hasta el momento en que se efectúo la inspección ocular del vehículo dañado y a preguntas de los agentes policiales, que acabó admitiendo la autoría de la totalidad de tales daños. No compartimos el criterio expuesto en la sentencia por cuanto, siendo cierto que el acusado inicialmente reconoció ser autor de parte de los daños y no fue hasta el momento de la inspección ocular que admitió la totalidad de los mismos, también lo es que en un primer momento, fue el acusado quien se dirigió a los agentes cuando estaban entrevistándose con el perjudicado, reconociendo en ese momento ser autor de parte de los daños existentes en el vehículo -portón y lateral izquierdo-, e instantes después, cuando los agentes fueron a inspeccionar el vehículo, sin que conste que le hubiesen informado de que iniciarían diligencias policiales por aquellos daños, constatando la existencia de otros daños -rallas en la parte lateral- admitió en ese mismo momento ser autor de la totalidad de los daños. Por tanto, entendemos que existió un reconocimiento total, espontáneo, veraz y ajustado a la totalidad de los daños causados, lo que lleva a apreciar la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal en los términos pretendidos por el recurrente.

La estimación de dicho motivo conlleva necesariamente la modificación de la pena impuesta. El art. 263 del Código Penal castiga el delito de daños con la pena en abstracto de multa de 6 a 24 meses, concurriendo las circunstancias atenuante de reparación del daño y confesión, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal, procede la aplicación de la pena inferir en grado, esto es, pena en abstracto de 3 a 6 meses de multa, y dentro de dicho marco normativo, a la vista de la cuantía de los daños, consideramos ajustada la aplicación de la pena de 4 meses y 10 días de multa, manteniendo la cuota de 6 euros que establece la sentencia de instancia.

CUARTO.-Por último, se impugna la indemnización fijada a favor de la perjudicada Sra. Caridad, concretamente los días no impeditivos en que tardón en sanar de sus lesiones, que el Juzgador fija en 5 días, mientras que la recurrente solicita se fije en 7 días no impeditivos atendiendo al informe forense de fecha 27 de septiembre de 2017.

El motivo del recurso debe ser estimado. Los arts. 110 y siguientes del Código Penal atribuyen a los Jueces y Tribunales la determinación de la responsabilidad civil atendiendo a la naturaleza del daño o perjuicio y, expresamente, el art. 115 exige que se establezcan razonadamente en las resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

En este caso, tal como indica la parte recurrente, obran en autos dos informes forenses, el primero de ellos, de fecha 9 de mayo de 2017 (folio 76) en el que se establece en 5 días no impeditivos el tiempo en que tardaron en sanar las lesiones de la perjudicada, y un segundo, de 27 de septiembre de 2017 en el que se elevan a 7 días no impeditivos los días de curación. Aunque no se diga expresamente, ni en la declaración de hechos probados ni en la fundamentación, el Juzgador acogió el primero de ellos al fijar en 5 días no impeditivos el tiempo de estabilidad lesional; criterio que no compartimos en esta Sala dado que ese primer informe se emitió al vista de la documental médica que constaba en la causa en aquel momento -el parte de primera asistencia- sin haber procedido el forense a la exploración de la perjudicada y seguramente por ello, hizo constar que los 5 días no impeditivos lo serían, salvo complicaciones o cambios en el curso evolutivo. Por el contrario, entendemos más completo el posterior informe de 27 de septiembre de 2017 que fue emitido por el mismo médico forense, una vez realizada la exploración física de la perjudicada y valorada la documental médica aportada a la causa con posterioridad a la emisión del primer informe, que elevó el tiempo de curación a 7 días no impeditivos, objetivando nuevas lesiones -policontusiones en codo, costal y lumbar- que no fueron apreciadas en el primero de ellos; por lo que estimaremos el recurso de apelación en dicho extremo, acordando elevar a la suma de 294 euros peticionada por la recurrente (42 euros por cada uno de los 7 días no impeditivos) la cuantía a indemnizar a favor de la Sra. Caridad.

QUINTO.-Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación prestado por la Procuradora Dña. Mª Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de D. Simón y ESTIMANDO el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Anna Serrat Carmona, en nombre y representación de D. Jose Ramón y Dña. Caridad frente a la sentencia dictada el 28 de marzo de 2019, rectificada por auto de fecha 18 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 199/2018-D, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de apreciar respecto del delito de daños por el que ha sido condenado el acusado D. Jose Ramón, además de la circunstancia atenuante de reparación del daño, la atenuante de confesión, con imposición de la pena de multa de 4 meses y 10 días y de fijar en la suma de 294 euros la cantidad a indemnizar a la Sra. Caridad, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE