Sentencia Penal Nº 891/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 91/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0316086

Procedimiento sumario ordinario 91/2017

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 5472/2015

SENTENCIA Nº 891/2018

ILMAS/O. SRAS/SR. MAGISTRADAS/O

DÑA. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

D. ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON

DÑA. ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 5472/2015, rollo de Sala 91/2017, por delito de abuso sexual, proce¬dente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguida por los trámites del sumario ordinario, contra el acusadoD. Teofilo , mayor de edad, nacido en Guayaquil (Ecuador) el día NUM000 de 1958, hijo de Jose Ángel y de Modesta , con NIE NUM001 , de solvencia no determinada, sin antece-den¬tes pena¬les, y en situación actual de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez, y defendido por el Letrado D. José María Gómez Rodríguez.

El juicio ha tenido lugar el día 26 de octubre de 2018 y han sido partes el Minis¬terio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel Luis Perrino Pérez y el acusado antes mencionado con la asistencia letrada identificada. Es Ponente la Magistrada de la Sec¬ción Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Escritos de conclusiones

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario, señaló los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183. 1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de diez años de prisión, con inhabilitación absoluta del artículo 55 del Código Penal durante el tiempo de la condena, y que con arreglo al artículo 57.1 del Código Penal , se imponga la pena de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la menor Ruth ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante once años y que también se le imponga con arreglo al artículo 192 del Código Penal , la pena de libertad vigilada durante cinco años, a cumplir después de la extinción de la pena de prisión, con imposición de costas; solicita que el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnice a la menor Ruth . en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la firmeza de la sentencia, con arreglo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La defensa del acusado en trámite de conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su defendido, conclusiones que fueron elevadas a definitivas en el juicio oral introduciendo alternativamente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada atendiendo al tiempo transcurrido desde que el procedimiento llegó a la Sala hasta que se ha podido celebrar el juicio, dilación que no es imputable a la defensa ni al acusado.

PRIMERO.- SE CONSIDERA PROBADO, que el acusado Teofilo , mayor de edad, nacido en Guayaquil (Ecuador) el día NUM000 de 1958, hijo de Jose Ángel y de Modesta , con NIE NUM001 , sin antece¬den¬tes pena¬les, la tarde del 14 de agosto de 2015, estaba en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 - NUM002 - NUM003 de Madrid, encontrándose en compañía de su hija Celsa ., de once años y de la menor Ruth , de cinco años en cuanto nacida el día NUM005 de 2010.

SEGUNDO.-No ha resultado probado que el acusado estando a solas en el cuarto de baño con Ruth . aprovechase la ocasión para pedirla que le chupara el pene, ni tampoco ha logrado acreditarse que Ruth . realizara dicho acto.

TERCERO.-El acusado por estos hechos estuvo privado de libertad desde el día 19 de agosto hasta el día 24 de noviembre de 2015, previa detención policial practicada el día 18 de agosto de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en: la declaración del acusado, prueba testifical de Dª. Felicisima , Dª. Francisca , de la menor Ruth ., de la menor Celsa .; audición y visionado de la declaración de la menor Ruth . practicada en el Juzgado de Instrucción, prueba pericial y prueba documental dando por reproducidos la totalidad de los folios que componen la causa, si bien fueron impugnados por la defensa del acusado los folios 2 a 18, 23 a26, 32 y 33, 65 a69, y 116 a 118.

SEGUNDO.- Resultado de la prueba practicada

En el acto del juicio oralel acusado Teofilo declaróque sigue viviendo en la CALLE000 , que en agosto de 2015 en ese domicilio vivía el declarante, su mujer, Natalia , Teofilo , Francisca , la casa tiene noventa metros y cinco habitaciones, el declarante ocupaba una habitación con su mujer, su niña dormía sola en otra, Francisca sola en otra, y Teofilo también solo en otra habitación; que Susana iba a su domicilio una vez a la semana, Susana es nieta de su mujer y sobrina de su hija, el día de los hechos Susana no estaba en su domicilio, fue Felicisima con ella y la dejó con Natalia ; con Susana nunca ha tenido ningún problema, la relación con su hija Natalia era muy buena, no habían tenido ningún incidente; el 145 de agosto no tuvo un incidente en su domicilio, el cuarto de baño lo había dejado sucio Susana y le dijo a Natalia que lo limpiara, en ese momento en la vivienda estaba Teofilo , Felicisima , Natalia y Susana , cuando dijo a Natalia que recogiera el cuarto de baño, Felicisima ya se había ido, Teofilo estaba en su habitación y no sabe si Teofilo escuchó la conversación, vio que Teofilo salía y dijo que se iba a trabajar, no es verdad que se encerrara en el cuarto de baño cuando Susana entró a recogerlo, no es verdad que le dijera a Susana que le hiciera una felación, y no es verdad que ella accediera a hacerlo; pasó al cuarto de baño a recoger el champú y el suavizante para meterlo en la mochila porque se iba al gimnasio, no es verdad que cerrara la puerta del baño cuando entró a recoger eso, Natalia está en su cuarto con la puerta abierta, luego regresó a la once de la noche y salieron con esto; el declarante cogió sus cosas y se fue al gimnasio y cuando regresó sobre las once salieron con esto, no es verdad que Susana saliera escupiendo del cuarto de baño, no es verdad que Susana le dijera a Natalia que le había chupado el pito al declarante, no le dijo a las niñas que no dijesen nada a su madre, cuando llegó Felicisima , él le dijo que no sabía nada de lo que decían, en ese momento Susana tenía cinco años, la niña hablaba poco pero nunca le oyó hablar atrocidades, no hablaba delante de ella de esas cosas, él respeta mucho a sus niñas, no es verdad que después de ésto, Natalia se fuera con Felicisima una semana, Natalia se fue con Felicisima y regresó a las dos horas, a partir de ese momento Susana no volvió a su domicilio, en el domicilio ahora vive el declarante con su mujer, Francisca , Natalia y otro señor, cuando llegó Felicisima aquella tarde Susana no estaba llorando, cuando regresó del gimnasio no estaba Susana en la casa.

Latestigo Felicisima , en síntesis,declaróen el juicio que su hija Susana vive con ella actualmente y en 2015 también vivía con ella, que en la CALLE000 vivía su tía Delia que es la esposa del acusado, en esa casa vivía su prima Natalia que es la hija de ellos, y una señora que se llama Francisca ; su hija iba mucho a ese domicilio, a diario, la declarante trabajaba y a la niña la cuidaban en la casa, cuando salía del colegio iba la niña a esta casa, los fines de semana también se quedaba ahí, la declarante trabajaba desde las seis, salía tarde, a veces rotaba, Susana tenía buena relación con las personas de ese domicilio; el 14 de agosto de 2015 dejó a Susana en ese domicilio, Francisca le llamó diciendo que las niñas habían dicho, Francisca le dijo que fuera a casa porque le había pasado algo, Francisca dijo que las niñas le habían dicho que en el baño había pasado eso, llegó a la casa sobre las siete u ocho de la noche, en la casa estaban las niñas con Francisca , Susana estaba sentada, normal, había ido a comer al Burger con Natalia y con Francisca ; Natalia es quien le decía que había pasado eso en el baño, Susana no, Natalia dijo que había pasado en el baño, que el padre de Natalia estaba desnudo y Natalia decía que la niña había salido vomitando porque él le había obligado a hacerle una felación, esto se lo dijo Natalia , y a Francisca también se lo dijo Natalia , que desde que recibió la llamada de Francisca se desplazó al domicilio directamente, las niñas le dijeron que desde que pasó esto se habían ido a un Burger y se habían ido con Teofilo al chino a comprar unas cosas, cuando fue a recoger a Susana vio a Teofilo , y él le dijo que eso era mentira, que se lo habían inventado las niñas, la declarante se fue directamente a la policía, se llevó a Susana y Natalia también se fue con ella, Natalia estuvo en casa de la declarante cree que dos días, estuvo unos días en su casa, no dijo porque no quería volver a su casa, Natalia estaba acostumbrada a ir a casa de la declarante, al principio dijo que no quería volver por lo que había pasado con su padre, pero estaba acostumbrada a estar en casa de la declarante, le preguntó a Susana y le dijo que había pasado eso pero no le preguntó más, al día siguiente Natalia Susana le volvieron a contar lo mismo, ese día Susana vomitó el desayuno cuando le estaba contando esto, el día anterior le dijeron que Susana había estado escupiendo cuando se comió la hamburguesa, Susana no le dijo que no quisiera volver a la casa de la CALLE000 , no cree capaz a su hija de inventarse lo que dijeron porque eran uy pequeña, su hija no hablaba de chupar pitos, pero Natalia es la más grandecita y Natalia puede haber comentado algo, su hija nunca había comentado nada de eso ni había presenciado ningún acto sexual; con posterioridad los psicólogos le recomendaron no hablar del tema, tanto Susana como la delante han vuelto a ir a la CALLE000 y siguen teniendo relación con su prima y con su tía, cuando han ido, el acusado no estaba en la casa, su tía y su prima no les han dicho nada con relación a este juicio; para Susana Natalia era un espejo donde reflejarse, todavía lo es, son súper pegadas, Susana trata de asumir los comportamientos que Natalia lleva a cabo, en algunos casos, Susana sigue lo que Natalia le dice, después de esos hechos fueron a la policía y la policía la envió a Plaza de Castilla, con Susana no fue a ningún hospital, la policía mando a la niña y le hicieron una exploración física y no encontraron nada, al Ciasi no acudieron y no se sometieron a ningún tipo de programa de menores víctimas de abusos sexuales, antes de los hechos a Teofilo le conocía desde hacía mucho tiempo, es el marido de su tía, en todo ese tiempo no ha visto ninguna conducta en Teofilo que pueda relacionarse con hechos similares a éste, antes de esos hechos la relación de Teofilo y Susana era muy buena, Susana pasaba allí más tiempo que con la declarante, después de que pasó lo que pasó, las niñas se fueron al Burger con Francisca , eso se lo contaron ellas mismas, a la declarante la llamaron después de haber ido a comer al Burger, de hecho preguntó la declarante porque la llamaban entonces, que lo sucedido se lo contó Natalia , la voz cantante la llevaba Natalia y Susana decía que sí a todo lo que decía Natalia .

A continuacióndeclarólatestigoDª. Francisca manifestando queen agosto de 2015 vivía en la CALLE000 NUM004 , en esa casa vivía la familia, un matrimonio, dos niños, la sobrina de la esposa del dueño de la casa y la declarante, las niñas eran Natalia y Susana , Susana vivía allí, en aquellos tiempos vivía allí Susana , la declarante era su canguro más o menos, ella la llevaba al cole y siempre estaba con ella, en aquellos días la madre de Susana también vivía en esa casa, el 14 de agosto estaba fuera del domicilio, es piso es muy caluroso y la declarante bajó a la entrada del edificio, las niñas bajaron y le informaron de la cuestión, se quedó que no sabía qué hacer porque Teofilo es un buen hombre y un buen padre, que las niñas no le dijeron muchas cosas, le dejaron entrever, la mayorcita es el icono de la pequeña, dijeron que pidieron un permiso, se lo denegaron y no sabe de dónde se lo sacaron, pasado el tiempo, la declarante tiene serias dudas de que eso fuera cierto, es hombre es muy buen padre, en aquel momento estaba al cuidado de las niñas y por eso llamó a la madre para informarle, ahora tiene muchas dudas, las niñas le transmitieron lo ocurrido que en el baño él le había puesto sus partes íntimas en la boca a Susana , las niñas tienen mucha confianza con la declarante, estaban tranquilas, la que estaba muda era la declarante, cuando dijo que iba a llamar a su madre, empezaron a ponerse nerviosos, la declarante se puso nerviosa y se lo transmitió a las niñas y se pusieron nerviosas, las niñas no usaban esos términos habitualmente, utilizaban palabras propis de su edad, constantemente bombardean con toda esa serie de cosas en la televisión y los niños son como esponjas y todo lo recogen y lo transmiten, los niños son así, es verdad que Natalia le dijo que le daba mucha vergüenza y que no lo quería contar, lo dejaban entrever y no iban al grano, desde que le contaron esto hasta que vino la madre las niñas estuvieron con la declarante Teofilo no se llevó a las niñas a comprarles algo al chino, estuvieron con la declarante, cuando llegó Felicisima , Susana se fue con ella, Natalia pasó a la casa con su mama, esa noche Natalia no se fue de casa, Felicisima vivía en la CALLE000 , Natalia no tenía que irse a ninguna parte, esa noche estuvieron en la casa, el que no estaba en la casa era Teofilo , aquella noche Susana tenía miedo a entrar en el baño, actualmente sigue viviendo la declarante o en ese domicilio y tiene buena relación con Teofilo y con Delia , con la declarante se ha portado como un hijo, cuando la niña le contó esto no acudió a ningún centro médico, la dejó en manos de su madre, pasó una cosa muy simpática y es que tenía su bolso a su lado donde estaba sentada y cuando fue a recoger el bolso la madre y la niña habían desaparecido, desaparecieron en un segundo, no sabe dónde fueron, de las dos niñas, la voz cantante la llevaba la mayor, Natalia , Natalia es el icono de la pequeña, quien iba contando lo sucedido era Natalia , Susana acentuaba lo que decía Natalia , Susana repite siempre lo que dice la mayor, Susana siempre sigue el rastro de Natalia , Natalia es el icono de Susana y la tiene en muy alta estima, después de estos hechos, ha hablado de este asunto con Susana no percibe ningún comportamiento extraño en Susana , ya no.

A continuación prestó declaración la menor Ruth y dijo quetiene ocho años, que sabe para qué ha venido aquí, ha hablado con su madre, vive con ella, también vive con su hermano en la casa, que a Natalia la ve todos los días pero no viven juntas, Natalia vive en la CALLE000 , no se acuerda si ha vivido ahí alguna vez pero sí que ha ido muchas veces a esa casa, allí vive su abuela y su abuelo, a los padres de Natalia no los ve, solo a la abuela, cuando va a la casa, su abuelo no está, no le ve nunca porque se va al fútbol, no se acuerda si ha tenido algún problema con su abuelo alguna vez, hace mucho que no le ve, no recuerda haber discutido con él, no se acuerda si tuvo algún problema con su abuelo en el cuarto de baño, con Natalia ha hablado sobre porqué venía hoy aquí, Natalia no le ha contado nada, muy poco, Natalia le dijo que hoy vienen aquí para hablar de una cosa pero no le dijo para qué cosa.

También prestó declaración la menor Celsa . ydijo que Teofilo es su padre,y manifestó que no quería declarar.

Seguidamente compareció laPsicólogaDª. Irene , ratificando el informe emitido, y declarandoque habló con Susana y con su madre y realizó un estudio de la documentación que se le aportó, que la menor hace un relato muy breve, lo único que dice son verbalizaciones tasadas, concretamente las que señala en el informe, que le hizo chupar el pito, cada vez que le preguntaba decía eso de manera rígida y reiterada, cree que en una ocasión dijo que se bajó los pantalones tras insistirle mucho, y también que ella escupió, cuando se profundiza en ese detalle, no es tan significativo porque dice que escupió una vez en la papelera, mientras que según la madre, estuvo toda la tarde escupiendo, en definitiva, no hay información relevante para poder emitir una conclusión acerca de la credibilidad, no hay información para descartar una hipótesis, la menores explorada sin la presencia de la madre, no recuerda si fue la madre o la niña quien le dijo que Natalia le había pedido que retirara la denuncia a su padre, mirando sus notas manifiesta que esa información la dio la madre, la madre le facilitó la información de que la niña quería imitar a su tía y quería hacer lo mismo que ella, no tiene datos para decir si Susana toma sus decisiones predeterminada por su tía Natalia , no hay datos para decir que la denuncia viene por una influencia directa de Natalia , que en el relato de la menor no ha observado datos contradictorios, si hubiera datos contradictorios importantes más allá de lo que ha indicado sobre el escupir, que tampoco es un dato contradictorio, si hubiera datos contradictorios, se hubieran puesto de manifiesto en el informe; en el relato hay muy pocos datos y no se puede analizar, tampoco hay elementos que lo descalifiquen, no había recibido la menor ningún tipo de tratamiento psicológico, tampoco la madre señalaba cambios importantes en su hija tras estos hechos, cuando la menor relataba los hechos, no mostró ninguna afectación emocional, cuando dice que la menor no es capaz de aportar un testimonio libre, quiere decir que no aporta un testimonio espontáneo, quizá la palabra libre no es la más correcta, primero se trabaja con un recuerdo libre y luego se hacen preguntas para ir cerrando, en este caso, la menor no dice nada más que 'me hizo chupar el pito', decía esto reiteradamente pero no decía nada más, con la palabra libre no se refería a que estuviera mediatizada ni dirigida por otra persona; ratifica las conclusiones que constan en su informe no se puede llegar a una validez del testimonio y no se objetivan cambios o alteraciones derivadas de estos hechos, la técnica utilizada no fue análisis de validez porque no se pudo aplicar, no había un testimonio amplio.

El informe psicológico emitido por la anterior perito en el que se ha ratificado en el juicio consta unido a los folios 116 y siguientes de las actuaciones; y en el mismo se detalla la metodología seguida (entrevista semiestructura con la madre de la menor, entrevista clínica individual semiestructurada con la menor, grabación en DVD de la entrevista y testimonio de la menor y, estudio de la documentación aportada con el oficio: denuncias y declaraciones ante la policía y en el Juzgado), para a continuación resaltar los antecedentes familiares, personales y observación de la menor, donde se hace constar que describe a la menor como inquieta y muy unida a su tía Natalia , a quien refiere como un modelo para la menor que 'quiere hacer lo mismo', y que según cuenta la madre de la menor no ha recibido tratamiento psicológico, ni refiere cambios o alteraciones relacionadas con los hechos que se investigan; en este informe se señala por la perito que la menor presenta un desarrollo cognitivo medio con unas capacidades de expresión y comprensión ajustadas a su desarrollo, que no muestra afectación emocional al abordar los hechos investigados y que no es posible realizar un análisis de testimonio aplicando el método psicológico forense debido a que la menor no es capaz de aportarnos un testimonio libre y lo suficientemente amplio para aplicar los criterios de contenido, que las únicas verbalizaciones acerca del presunto abuso son: 'me hizo chuparle el pito' 'se bajó los pantalones' y 'yo escupí', la primera de ellas que repite reiteradamente, pero no es capaz de describir cómo se produjo, aludiendo reiteradamente a 'no sé' o 'no me acuerdo', no siendo descartable, teniendo en cuenta la edad de la menor y que se trata de un episodio único, que se haya visto afectado el recuerdo por el paso del tiempo; finalmente se concluye que no hay datos para pronunciarse acerca de la credibilidad del testimonio de la menor, considerándolo indeterminado, y que no se han objetivado cambios o alteraciones psicológicas en la menor relacionadas con los presuntos abusos.

Por último se procedió a lareproducción de la grabaciónen DVD de la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción por la menor Ruth ..

Con respecto a la reproducción en el plenario de la grabación audiovisual de la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción por la menor Ruth ., hay que tener en cuenta que la exploración acordada de la menor en sucesivas resoluciones (auto de 19.8.2015, providencias de 26.8.2015 y 8.9.2015) no fue convocada con el carácter de prueba preconstituida o anticipada, e inclusive en el resultado escrito de dicha diligencia, folio 64, se hace constar que asiste a dicha diligencia sin intervenir el letrado D. José María Gómez Rodríguez, y visionada la mencionada grabación, efectivamente se confirma que la defensa del acusado no tuvo oportunidad, por sí directamente, ni a través del instructor, del Ministerio Fiscal, o a través de experto, de formular algún tipo de pregunta o aclaración a la menor, por tanto, dicha diligencia no puede calificarse como prueba anticipada o preconstituida a los efectos de ser valorable en esta resolución, dado que no estuvo sometida a contradicción.

En torno al valor de la prueba preconstituida y su posible reproducción en el plenario, es oportuno recordar la doctrina del Tribunal Supremo, así, en la Sentencia del Tribunal Supremo 158/2016, de 29 de febrero , se declara que la decisión sobre la validez y eficacia probatoria de una prueba testifical que no resulta factible practicar en persona en el plenario y que ha de ser sustituida por la mera lectura, depende de varios factores que interactúan entre sí, lo que nos lleva a examinar en cada supuesto las circunstancias concretas que se dieron en el proceso.

Debe, pues, ponderarse debidamente si la defensa del acusado tuvo la posibilidad de interrogar al testigo en el curso del procedimiento y no lo hizo por negligencia o por causas atribuibles al imputado o a su letrado defensor. Y ha de sopesarse igualmente si el hecho de que no pudiera ser interrogado el testigo por la defensa se debió a una mala práctica del juez o del tribunal y no a la actuación del imputado ni de su defensa. E incluso ha de calibrarse también la posibilidad de que concurriera alguna dosis de negligencia tanto por parte de las autoridades como del imputado o de su defensor, o que se debiera a una circunstancia meramente accidental ajena a los protagonistas de la causa.

Tiene establecido el Tribunal Supremo en lo que se refiere a la aplicación del art. 730 de la LECr . ( SSTS. 904/2006, de 16-10 ; 1080/2006, de 2-11 ; 732/2009 , de 7-7 ; 1238/2009, de 11-12 ; y 867/2010, de 21.10 ) que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente, pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre , resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales, argumentando que se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) Materiales: que exista una causa legitima que impida reproducir la declaración en el juicio oral. b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción. c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo. d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

A ello hay que sumar que, respetando las garantías procesales, la prueba preconstituida constituye un recurso importante también para evitar la victimización secundaria de personas que, por sus circunstancias personales y aquellas derivadas del padecimiento de las execrables consecuencias del delito, se encuentran por lo general en situación de máxima vulnerabilidad.

Por otra parte, el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , siempre según el TEDH, no concede al acusado un derecho ilimitado a que se le garantice la presencia de testigos ante el Tribunal. Corresponde a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o conveniente escuchar a un testigo -Caso Isgró c/ Italia, STEDH de 19 febrero 1991 , apdo. 34; caso Lušdi c/ Suiza, STEDH de 15 junio 1992 -. La solución no puede ser igual si fallaron las partes (tuvieron posibilidad de contradicción pero no la aprovecharon) que si fallaron los agentes estatales, o, por fin, si no cabe dirigir reproche a nadie. En ocasiones se ha dicho que esas declaraciones no podrán servir como prueba principal, definitiva, única o concluyente de la culpabilidad, reclamándose otras pruebas que corroboren la información testifical no sometida a contradicción ( SSTEDH, caso Mika contra Suecia, de 27 de enero de 2009 , y de 13 de enero de 2009 , caso Taxquet contra Bélgica ).

La concepción del TC es coincidente con la seguida por el TEDH que, en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 d) CEDH , ha venido asumiendo que el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso, por lo que declaraciones prestadas en fases anteriores al juicio oral no lesionan el derecho al 'proceso debido' si han podido ser sometidas a contradicción. 7 SSTEDH 24.11.1986 , Unterpertinger c. Austria , § 31; 20.11.1989 , Kostovski c. Holanda § 41 ; 27.9.1990 , Windisch c. Austria , § 26; 20.9.1993, Saišdi c. Francia , § 43 ; 27.2.2001 , Luca` c. Italia , § 40. En este sentido, el TC, por influencia del TEDH, ha elevado la garantía de contradicción a requisito irrenunciable del proceso equitativo, de modo que, si bien puede excepcionalmente prescindirse de otras garantías de la correcta valoración probatoria -como la inmediación-, únicamente si el acusado ha tenido una oportunidad de interrogar al testigo podrá erigirse tal declaración en prueba de cargo. La regla establecida por el TEDH aparece claramente recogida en la sentencia Luca` contra Italia, de 27 de mayo de 2001 . En ella se establece que 'En algunas circunstancias puede resultar necesario, para las autoridades judiciales, recurrir a declaraciones que se remontan a la fase de instrucción previa, sobre todo si no pueden ser reiteradas en público por temor a consecuencias en la seguridad del autor de las mismas, lo que puede ser el caso en el marco de procesos contra organizaciones mafiosas. Si el acusado ha dispuesto de una ocasión adecuada y suficiente para responder a dichas declaraciones, en el momento de ser efectuadas o más tarde, su utilización no vulnera en sí misma los artículos 6.1 y 6.3 d).

CUARTO.- Premisas

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1113/2004 de 9 de octubre , recuerda que es arraigada la doctrina del Tribunal Constitucional como de ese Alto Tribunal, que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE . No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE , cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida.

Como afirma el Tribunal Supremo, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional, singularmente en la sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82 impone un modelo constitucional de valoración de la prueba que implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio 'in dubio pro reo'.

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ).

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación del sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

QUINTO.- Valoración de la prueba

Partiendo de las premisas anteriores, este Tribunal, a la vista de los hechos declarados probados, estima que no se ha logrado alcanzar la convicción judicial con pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia respecto del acusado Teofilo .

A esta conclusión se llega tras valorar las pruebas practicadas en el juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

En el caso presente, se imputa al acusado la comisión de un delito de abuso sexual a menor de trece años del artículo 183.1 . y 3 del Código Penal en la redacción ofrecida en virtud de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, como acontece en el presente supuesto, se deba valorar su derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo, voluntad carente en un menor de trece años de edad.

El delito de abuso sexual, se diferencia de la agresión sexual, en que en esta última sólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual,

2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.

Respecto de este ilícito tiene declarada la Sentencia del T.S. de 18 diciembre 2007 , como características definitorias:

a) La concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades -salvo, lógicamente, las previstas en tipos penales distintos.

b) Que el tocamiento o contacto corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por éste sobre el cuerpo de aquél; y

c) un elemento subjetivo, el 'ánimo libidinoso', o propósito de obtener una satisfacción sexual (véase por todas la STS de 6 de marzo de 2006 ).

Evidenciándose la existencia del tipo subjetivo que 'exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico, tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente',( STS Sala 2ª de 8 junio 2007 ).

Sobre el elemento del ánimo o dolo inherente a este delito, la STS de 22 de Junio de 2016 , reiterando la de 10 de Diciembre 2014 , nos recuerda que 'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción'. Dicho de otro modo, y resulta importante para excluir las otras tres últimas conductas reprochadas al acusado, 'el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo el que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor'.

Por tanto, los hechos declarados probados nos sitúan en actos que afectan a una menor de trece años cuyo consentimiento se tiene legalmente como inexistente, dado que el delito de abusos sexuales a menores de trece años, ciertamente contiene una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario, de manera que siempre que la víctima tenga una edad inferior a la referida, según la redacción vigente en la fecha de los hechos, se considera que existen abusos sexuales no consentidos; por ello resulta imprescindible acreditar fehacientemente el hecho base de que la víctima sea menor de esa edad en el momento de ocurrir los hechos.

Con arreglo a la prueba practicada hemos considerado que no se ha probado que el acusado, aprovechando la circunstancia de encontrarse a solas en el cuarto de baño con la menor Ruth . la solicitase que le chupara el pene, y que ésta realizara dicho acto.

En el caso presente, obviamente la versión que mantiene el acusado en su declaración prestada en el plenario es absolutamente exculpatoria ya que ha negado los hechos, y si bien se apreciaron algunas discrepancias entre la declaración prestada por el acusado y los testimonios ofrecidos por la madre de la menor, Felicisima y por Francisca -usuaria de la vivienda-, e inclusive entre lo declarado por ambas testigos, lo cierto es que se trata de aspectos absolutamente accesorios, o al menos, no permiten a este Tribunal disponer de una prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado; efectivamente, mientras que el acusado sostuvo que en la vivienda estaba presente Teofilo aunque desconocía si éste había escuchado la conversación pero salió y dijo que se iba a trabajar, sin embargo Francisca en su declaración en ningún momento declaró que Teofilo permaneciera en la vivienda para luego marcharse antes de que las menores bajaran a la calle para contarle los acontecimientos; ocurriendo lo mismo con la identificación que hizo el acusado en el juicio para determinar las personas que en esas fechas vivían en la casa entre las que no citó a la menor y a su madre, extremo coincidente con lo mantenido por Felicisima , madre de la menor, sin embargo Francisca afirmó que en esas fechas la menor Ruth ., vivía en la casa aunque no puede dejar de desconocerse que esta testigo pudiera estarse refiriendo a la casi permanente presencia de esta menor en esa vivienda dado el estrecho vínculo, no solo parental, sino de amistad trabado entre las dos menores, Celsa . y Ruth .; discrepando también la testigo Felicisima , madre de Ruth . cuando dijo que las niñas le contaron que desde que pasó este incidente se habían ido a un Burger y con Teofilo al chino a comprar unas cosas, situación ésta última que fue descartada por Francisca al decir que Teofilo no se llevó a las niñas a comprarles algo al chino sino que estuvieron con la declarante; y por último, sobre otro aspecto en el que se apreciaron divergencias fue en el relativo a que ese día la hija menor del acusado, Celsa . se fuera del domicilio familiar sito en la CALLE000 para pernoctar al domicilio de la otra menor Ruth ., dado que el acusado dijo que no es verdad que después de esto su hija se fuera con Felicisima una semana, sino que regresó a las dos horas, relato que coincide con el de la testigo Francisca al decir que esa noche Celsa . no se fue de casa, que no tenía que irse a ninguna parte, que estuvieron en la casa, que Ruth . tenía miedo de entrar en el baño, y que el que no estuvo fue el acusado, versiones que no coinciden con lo mantenido por Felicisima que en el juicio explicó que creía que la hija del acusado estuvo en su casa dos días, que estuvo unos días en su casa, incluso llegando a mantener que al día siguiente Celsa . y Ruth . le volvieron a contar lo mismo, lo que supone, implícitamente, sostener que ambas menores estaban juntas con ella en su domicilio.

No obstante, como se ha dicho, tales diferencias ni son significativamente sustanciales, ni tienen suficiente peso probatorio de cargo para dar respaldo a la tesis acusatoria.

Este Tribunal, por otro lado, debe dejar constancia que el testimonio ofrecido por Francisca , fue percibido como, al menos, inconscientemente, mediatizado por su estrecha relación con el acusado, no en vano afirmó casi desde el principio de su declaración en el plenario que el acusado era un buen hombre y un buen padre, para sacar ella misma sus conclusiones sobre lo que verdaderamente había sucedido, afirmando que tenía serias dudas de que lo relatado por las niñas fuera cierto, porque el acusado es muy buen padre, reconociendo que en la actualidad sigue viviendo en ese domicilio y tiene buena relación con Teofilo y con su mujer, y que el acusado se ha portado con ella como un hijo; en cualquier caso, y tras explicar la percepción de este Tribunal en relación al testimonio de esta testigo, sin embargo, la misma en aspectos que sí se consideran importantes, fue coincidente con el relato de otra testigo, la madre de la menor Ruth . e inclusive con el contenido del informe pericial, en cuanto que sostuvo que para Ruth . la otra menor, Celsa . era su icono, al igual que reconoció la otra testigo, Felicisima , madre de Ruth ., al decir que Celsa . para su hija Ruth . era un espejo donde reflejarse, que estaban súper pegadas, que su hija Ruth . trata de asumir los comportamientos que Celsa . llevaba a cabo, que en algunos casos Ruth . sigue lo que Celsa . le dice, valoraciones de ambas testigos, confirmadas por la perito cuando explicó que la madre de Ruth . le dijo que la niña quería imitar a su tía y quería hacer lo mismo que ella, aunque dicha perito no disponía de datos suficientes como para poder llegar a decir que Ruth . tomara sus decisiones predeterminada, o influencia por Celsa . ni que la denuncia fuera por una influencia directa de Celsa .; en todo caso, máximas de experiencia demuestran que dada la edad y diferencia de edad en la fecha de los hechos entre Ruth . y Celsa ., cinco años la primera, y once la segunda, y que ambas pasaban muchas horas juntas, no parece extraño que la más pequeña tuviera como principal referente a su amiga y sobrina Celsa ..

Por otro lado, en el plenario no hemos logrado disponer de pruebas de cargo concluyentes o suficientes para que podamos declarar probado que el acusado cometió los hechos imputados; el acusado negó dichos hechos, la víctima directa con cinco años en la fecha de los hechos y ocho años en la fecha del juicio oral, no se acuerda de incidente o problema alguno con el acusado; afortunadamente esta menor ha debido borrar de su memoria cualquier vestigio de lo vivido en esos momentos o sobre lo que posteriormente ha sido preguntada, en el Juzgado de Instrucción, con ocasión de la visita a la perito psicóloga y en el juicio oral; esta menor sí tenía claro y seguro con quien vive en esta fecha y que a Celsa . la ve todos los días aunque no viven juntas, y sabe que en la CALLE000 donde vive Celsa . también viven sus abuelos, aunque a su abuelo no le ve nunca, corroborando lo que en el juicio su madre, Felicisima , explicó cuando dijo que ha seguido yendo a esa vivienda pero siempre cuando no estaba presente el acusado.

Otro testimonio que pudo ser fundamental para poder aclarar las circunstancias de lo ocurrido la tarde del día 14 de agosto de 2015, hubiera sido el de la menor Celsa ., hija del acusado y amiga y familiar de la menor Ruth ., dado que además estaba presente con Ruth . en la vivienda que era su propio domicilio, testigo que sería la que primero escucharía a Ruth ., y que luego ambas acudirían a relatar estos acontecimientos a Francisca , que era la persona, como ella dijo, la canguro de Ruth . aunque en esos momentos se encontraba fuera del edificio porque hacía calor, pero dicha testigo menor, Celsa ., manifestó su expreso deseo de no declarar.

Además, las dos testigos que recibieron el relato de las menores, primero Francisca , la canguro de Ruth ., y luego Felicisima , madre de Ruth . que acudió nada más ser avisada por la primera, sin embargo en el juicio oral, comenzaron con unas declaraciones imprecisas, vagas, sin concretar las expresiones de las menores, para luego tras ser interrogadas lógicamente de forma más intensiva para que explicitaran los términos o el relato ofrecido por las menores, y terminar diciendo la primera testigo que le habían dicho las niñas que en el baño el acusado le había puesto sus partes íntimas en la boca a Susana , que las niñas lo dejaron entrever, que no iban al grano, que la voz cantante la llevaba la mayor, Celsa ., que era quien contaba lo sucedido y Ruth . acentuaba lo que decía Celsa ., y la segundo testigo sostener que las niñas le dijeron que había pasado eso en el baño, que lo decía Celsa . y Ruth . no, que Celsa . dijo que su padre estaba desnudo y que Ruth . había salido vomitando porque él le había obligado a hacerle una felación, que lo dijo Celsa ., volviendo a contar lo mismo al día siguiente Celsa . y Ruth ..

Si a estos testimonios primero inconcretos, luego más precisos, añadimos la falta de recuerdos de la menor perjudicada por estos hechos, y el silencio de la hija menor del acusado, y el informe pericial ratificado y aclarado en el plenario, sobre la parquedad y brevedad del relato de Ruth . durante la entrevista clínica practicada, relato tasado, rígido y reiterado, sin llegar a describir de forma elemental esa manifestación verbal realizado por la menor Ruth . de 'me hizo chuparle el pito', y que la perito concluye que no fue un testimonio espontáneo, y que no dispone de información o datos para pronunciarse sobre la credibilidad del testimonio de la menor sin haber objetivado cambios o alteraciones psicológicas relacionadas con estos hechos, pues ciertamente este Tribunal, como se ha dicho, ante la falta de recuerdos de la menor Ruth . perjudicada directa, el silencio en el juicio oral de la hija menor del acusado Celsa . que estaba en la vivienda la tarde del 14 de agosto de 2015, el resultado de la prueba pericial que no permite respaldar el testimonio en los primeros momentos de la menor Ruth ., y que la madre de la menor y la usuaria de la vivienda del acusado que fueron las personas que recibieron las primeras manifestaciones de las menores, con mayor expresividad de la hija del acusado Celsa . y el mero asentimiento de la menor perjudicada Ruth ., confirmando que era la hija del acusado la que contaba lo sucedido, es por lo que dichas pruebas permiten barajar distintas hipótesis e introducen dudas sobre la realidad de que los hechos se produjeran en los términos contemplados en el escrito acusatorio, de manera que las pruebas disponibles no son suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, debiendo resultar de aplicación el principio in dubio pro reo en los términos expuestos en esta resolución.

En fin, este Tribunal no ha logrado alcanzar la convicción suficiente y en este momento decisivo debe atender al principio pro reo, a la conclusión de que los hechos narrados como probados son los realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar al acusado autor del delito que le viene siendo imputado por la acusación, al no haber existido prueba suficiente acreditativa de dicho delito.

La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal.

La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral.

La superación por la condena del canon constitucional de presunción de inocencia exige la previa superación de las exigencias de dos principios constitucionales vecinos: primero, por el derecho a un proceso con todas las garantías-licitud en la obtención de los medios de prueba y observancia de los principios de publicidad y contradicción al producirse aquéllos en el juicio oral- así como el de motivación de la decisión que supere los mínimos exigidos por el derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, si resulta así validada la decisión, ha de someterse a crítica su justificación a fin de constatar si, en su aspecto externo, la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos base.

Finalmente, ha de verificarse si los cánones de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, con coherencia interna, autorizan a formular la proposición probatoria del hecho imputado de manera concluyente, lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar.

Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

En el supuesto enjuiciado, este Tribunal no tiene la exigible convicción judicial para emitir un pronunciamiento condenatorio, ya que los elementos probatorios practicados y valorados, introducen incertidumbre en este Tribunal en orden a la realidad de los hechos imputados en el escrito acusatorio.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 123 C. Penal en relación con el 239 y 240 LECr ..

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente al acusado Teofilo , del delito de abuso sexual a menor de trece años,por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas del juicio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer RECURSO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá anunciarse ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS, a partir de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Magistrada Ilma. Sra. DÑA CARIDAD HERNANDEZ GARCIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.