Sentencia Penal Nº 896/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 14/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 14/2021

Diligencias Previas 448/2021

Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona

S E N T E N C I A

Tribunal

Sr. José Manuel Del Amo Sánchez

Sr.Jorge Obach Martínez

Sr. José Antonio Rodríguez Sáez

En Barcelona, a 21 de diciembre de 2021.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado 14/2021, por un delito continuado de falsedad documento mercantil en concurso con un delito de estafa, dirigido contra los siguientes acusados :

1. Marcelino, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1969 en DIRECCION000 (Asturias), hijo de Pablo y de Marí Trini, con domicilio en CARRETERA000, en DIRECCION001 (Girona), en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN ALVARO FERRER PONS y defendido por el Letrado, D. BORJA SERRA DE LA MORA; y

2. Sabino, con DNI NUM002, nacido el NUM003 de 1971 en Barcelona, hijo de Serafin y de Ángeles, con domicilio en DIRECCION002 (Barcelona), CALLE000, NUM004, en libertad provisional por esta causa, que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales, D.RAFAEL TAULERA SALVADOR y defendido por la Letrada, Dña. MIREIA SAN NICOLAS SALA.

Como responsable civil subsidiaria figura GRADO 11 SIRS SL, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN ALVARO FERRER PONS y defendido por el Letrado, D. BORJA SERRA DE LA MORA; y

La legal representante del MNISTERIO FISCAL ha actuado en el ejercicio de la Acción Pública, mientras que ha ejercitado la Acusación Particular la entidad BANKIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y asistida de la Letrada, Dña. MARINA PORRAS GUTIERREZ en sustitución de Dña. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el magistrado Sr. Jorge Obach Martínez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-En fecha 29 de enero de 2021 tuvo entrada en esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona; se designó magistrado ponente y en fecha 4 de marzo de 2021 se dictó auto de admisión de pruebas así como el señalamiento de las sesiones del juicio oral para el día 14 de julio de 2021 y que finalmente se celebró el pasado 18 de octubre, continuándose el 17 de octubre de 2021.

Segundo.-Abierto el juicio oral en la precitada fecha, comparecidas todas las partes, se planteó cuestión previa por la Defensa del Sr. Marcelino consistente en documental que fue admitida, pasándose a la práctica de la prueba que consistió en las declaraciones testificales de Juan Ramón, Juan Pablo, Estela, Ángel Daniel, Estrella, Victor Manuel, Alberto , Jesús Manuel y Alfredo; y finalmente, el interrogatorio del acusado, además de la documental que se tuvo por reproducida.

Tercero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art.392.1 en relación con el art.390.1, 2º y 74 del CP, en concurso del art.77.1 y 3 del CP, con un delito de estafa del art. 248.1., 250,1, 5ª del Código Penal, del que eran autores los dos acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, interesando se impusieran a cada uno de ellos las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 9 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros y 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como la condena en costas procesales; en concepto de responsabilidad civil,se interesó la condena de los dos acusados de forma conjunta y solidaria y de la empresa GRADO 11 SIRS SL, de forma subsidiaria, en favor de la entidad BANKIA SA y por la cuantía de 54.635,94 euros.

Cuarto.-La acusación particular ejercitada por BANKIA SA, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248, 249 y 251 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto penal, en concurso con un delito continuado de falsedad, previsto y penado en los artículos 392 y 390 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal; se consideraban autores del delito a cada uno de los acusados, interesando la pena de 4 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, multa de 14 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 53 CP, más la condena al pago de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular; en materia de responsabilidad civil, se solicitó la condena de los dos acusados a abonar en favor de BANKIA SA la suma de 54.635,94 euros, cantidad que devengará los intereses legalmente establecidos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 LEC, procediendo declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil GRADO 11 SIRS, SL.

Quinto.-En igual trámite, los Letrados de cada uno de los acusados solicitaron la libre absolución de sus respectivos clientes, absolución que igualmente se interesó respecto a la responsable civil subsidiaria, GRADO 11 SIRS SL.

Sexto.-Efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fueron oídos en el derecho a la última palabra cada uno de los acusados, tras lo cual se declaró el juicio concluso para sentencia.

Hechos

Marcelino como apoderado de la empresa GRADO 11 SIRS SL, con número de identificación B55201057 y Sabino como director general de la misma, idearon un plan para obtener un beneficio patrimonial ilícito.

Con tal finalidad a finales del mes de enero de 2019 se personaron en la oficina de la entidad BANKIA sita en la Gran Via de les Corts Catalanes nº 524 de Barcelona donde fueron atendidos por su director, D. Juan Ramón con la finalidad de adquirir distintos productos financieros en favor de la citada empresa dedicada a los servicios de limpieza.

Una vez éste les requirió distinta documentación relativa a la empresa GRADO 11 SIRS SL, los acusados, conocedores de que la empresa GRADO 11 SIRS SL no presentaba actividad y a sabiendas de su falsedad, presentaron el Balance de situación de la empresa; declaración anual de operaciones de la Agencia Tributaria modelo 347 correspondiente al año 2017; declaración anual de operaciones de la Agencia Tributaria modelo 347 correspondiente al año 2018 así como facturas y cobros de la empresa GRADO 11 SIRS SL con terceras entidades. Dicha documentación, que no se correspondía con la realidad, reflejando operaciones de GRADO11 SIRS SL con terceros que nunca se habían producido, fue confeccionada por los acusados o por personas distintas para ser utilizados en provecho de los mismos.

La repetida documentación produjo un engaño bastante al director Sr. Juan Ramón provocando un error en el mismo sobre la verdadera situación de la empresa GRADO 11 SIRS SL lo que permitió que en nombre de BANKIA se adquirieran por los acusados los siguientes productos financieros :

1.Cuenta bancaria NUM005 y NUM006 cuya titular era GRADO 11 SIRS SL

2.Tarjeta de crédito NUM007 cuya titular era GRADO 11 SIRS SL y el beneficiario Marcelino

3.Línea de crédito por importe de 60.000 euros, titularidad de GRADO 11 SIRS SL

Dichos productos financieros permitió a los acusados utilizarlos en beneficio propio, para realizar distintos gastos particulares entre los meses de febrero y noviembre de 2019, consiguiendo un total de 54.635,94 euros, sin haber procedido a su devolución a la entidad perjudicada, BANKIA.

Con posterioridad GRADO 11 SIRS SL solicitó un Crédito a BANKIA para adquirir un vehículo de empresa, remitiendo GRADO 11 SIRS SL en fecha 4 de marzo de 2019 una factura pro-forma del vehículo a adquirir (un Mercedes Benz, modelo V 250 d AVANTGARDE LARGO, con distintos extras y con precio final de 66.579,66 euros), manifestando la Sra. Estela quien confirma que GRADO estaba intentando adquirir un turismo en su concesionaria pero la financiera no aprobaba la operación al ver irregularidades en impuesto de sociedades; el número de cuenta que aparecía como pagos realizados a AUTOLICA no eran ciertas; que justificantes bancarios de pago 26.579,66 euros en concepto de reserva a AUTOLICA es cuenta origen CAIXABANK titular de Marcelino.

Fundamentos

Primero.-Valoración de las pruebas

Este Tribunal llega a la declaración de hechos probados a partir de la valoración, en su conjunto y conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, básicamente la prueba documental obrante en la causa, testificales y periciales emitidas, así como las propias versiones de ambos acusados.

Para ello, debemos partir de la declaración testifical del Sr. Juan Ramón, Director de la sucursal en Gran Vía de Barcelona de la entidad querellante, BANKIA, a la que se dirigieron ambos acusados a finales del mes de enero de 2019, previos los tratos que inicialmente tuvieron con la otra empleada de la entidad, Sra. Estrella; afirma el citado testigo director de la oficina, que en ningún caso los acusados le manifestaron que GRADO fuera una empresa sin actividad sino que querían financiación para renovar la empresa; que se les pidió documentación acreditativa de las actividad de los años anteriores, y que una vez recibida dicha documentación, se comprobó con los códigos correspondientes de la Agencia Tributaria, figurando todo como correcto pues en la página web de tal agencia aparecían los mismos modelos de tributación; que por ello, tras abrir la cuenta, se concede a GRADO una línea de crédito y una tarjeta de crédito, figurando como autorizado, el Sr. Marcelino; afirma el testigo que el Sr. Sabino dentro de la estructura de la Sociedad no tenía poder ni representaba nada; puntualiza igualmente, que el objeto de la línea de crédito era únicamente para realizar operaciones propias de la empresa y no para otros gastos; que les despierta la desconfianza cuando siguen la operativa de la cuenta durante los primeros meses y se comprueba que habían pagos correspondientes a un colegio de Madrid y que no se correspondía con la actividad propia de la empresa; que tras llamarlos sobre la improcedencia de dicho pago, se les dijo que era devolución de una factura por un trabajo no realizado; que entonces llamó al colegio manifestando éste que no tenía contacto con GRADO; que a partir de ese momento comprobaron los modelos 347 que presentaron para justificar el crédito concedido y se decidió contactar con las empresas pequeñas preguntando si constaba como proveedor GRADO 11, contestando todas ellas negativamente; de igual modo se acudió al local donde supuestamente debería estar mercancía de la entidad GRADO 11, comprobando que se trata de una nave vacía; que de igual modo, se acudió al local de la calle Sepúlveda, comprobado que no constaba utilizado, que el local estaba cerrado; también se apreciaron pagos indebidos correspondientes a una vivienda en DIRECCION002; que se causó a la entidad BANKIA un perjuicio superior a 50.000 euros como se justifica con el movimiento de cuenta ( folio 336 y 337); que se trata de transferencias realizadas desde la empresa a través de la banca online, dando la clave de usuario y códigos al Sr. Marcelino aunque pueden ser utilizados por un tercero.

Reitera el citado testigo, que normalmente las relaciones las tenía con el Sr. Marcelino por ser el administrador de GRADO 11 aunque si no podía hablar con él, hablaba con el Sr. Sabino, siendo plausible que antes de contestar el Sr. Marcelino, éste llamara al Sr. Sabino y luego le daban la respuesta. Reitera el testigo que tuvo muchas comunicaciones con ambos; que el único momento en que estuvo solo con el Sr. Marcelino fue cuando éste acudió a la oficina el día que lo detuvieron; que el Sr. Marcelino le manifestó que el Sr. Sabino había desaparecido y que no sabía donde estaba si bien aclara el testigo que no recuerda le dijera que estaba muy desesperado y arruinado, pidiéndoles ayuda y no es cierto que el testigo le dijera al Sr. Marcelino que le prestaría ayuda, que no se preocupara.

También afirma el testigo que los emails habidos entre BANKIA y GRADO 11, lo fueran también con el Sr. Sabino. A preguntas de las Defensas, reitera el testigo que en el acto de apertura de cuenta y póliza de crédito, acudieron ambos acusados y que los dos fueron al Notario; que los trámites para adquisición de la furgoneta Mercedes, el testigo les propuso un leasing que fue rechazado por la concesionaria y que para este tema hablaban con el Sr. Marcelino. Que igualmente, para las retiradas en efectivo del dinero, era necesaria la firma del Sr. Marcelino.

Por su parte, la también empleada de BANKIA, la Sra. Estrella, tuvo intervención previa para recopilar documentación; fueron los dos; que la documentación la recogió el Sr. Juan Ramón; que a veces venia uno, y a veces otro y a veces los dos; que por email pidió documentación al correo electrónico de GRADO 11; que trataba con el Sr. Sabino siempre para estos temas; conforme a los correos que obran del folio 2 a 5, manifiesta que el correo era de GRADO 11 y que al tratar con el Sr. Sabino, era éste quien les remitió la documentación; reiterando, al igual que el director de la oficina, a la vista del folio 336 que se trata el movimiento de la cuenta de la línea de crédito concedida reclamando como responsabilidad civil la cantidad que figura como saldo deudor, esto, es 54.635, 94 euros.

Pues bien, debemos afirmar que dichas declaraciones son creíbles y fiables : se tratan de las personas responsables, entre otras funciones, de contratar a nombre de la entidad financiera citada con los clientes que acuden a la misma y así lo hicieron en el caso concreto con los dos acusados, sin que conste, ni se alegue algún tipo de circunstancia o enemistad con los acusados que llevaran a manifestar los citados testigos algo distinto a la realidad; pero además dichas declaraciones, además de fiables son creíbles al verse abrumadoramente avaladas y corroboradas con los documentos que se presentaron al formular denuncia ante la Comisaría de los Mossos dÂ?Esquadra

Así al folio 28 y siguientes obra el contrato de la cuenta bancaria NUM005 y NUM006 cuya titular era GRADO 11 SIRS SL, obrando al folio 30 la firma de Marcelino como apoderado de ésta entidad y que se firma el 31 de enero de 2019.

Al folio 31 y siguientes obra el contrato de tarjeta de crédito NUM007, figurando como titular GRADO 11 SIRS SL y beneficiario Marcelino, constando la firma de éste al folio 37 como apoderado de GRADO 11 SIRS SL y al folio 38 como titular principal, siendo la firma del contrato de 20 de febrero de 2019.

Al folio 39 y siguientes obra contrato de crédito en favor de GRADO 11 SIRS SL, con un máximo de crédito de 60.000 euros y entrada en vigor el 20 de febrero de 2019, constando a los folios 336 y 337 los movimientos de la cuenta con un saldo final negativo de 54.635,94 euros, perjuicio ocasionado a la entidad bancaria , de 20 de febrero de 2019.

Al folio 60 obra correo remitido desde cuenta DIRECCION003, constando como titular de dicha cuenta Marcelino en que se remite al director de BANKIA la documentación consistente en Balance de situación previsto a diciembre de 2019 (folio 61 a 63); declaración anual de operaciones con terceras personas modelo 347, ejercicio del año 2017 (folios 64 a 72), ejercicio del año 2018 (folios 73 a 80), correo remitido el 7 de marzo de 2019.

Igualmente al folio 81, obra correo de empleado de DIRECCION004 a DIRECCION003 en el que dicho empleado, se dirigía a ' Marcelino' adjuntando factura proforma del vehículo Mercedes para presentarla ante el Banco, estando dicha factura emitida a nombre de Marcelino tal y como es de ver al folio 82 y por un importe de 66.579,66 euros, correo de 4 de marzo de 2019.

Al folio 86 obra correo remitido por el Sr. Marcelino a través del correo DIRECCION003 al director de BANKIA sobre los pagos realizados, estando la transferencia aportada al folio 87 y 88 además de al folio 93 y 94 desde una cuenta de CAIXABANK conforme el titular único de la misma es Marcelino (folio 106), de fecha 19 de marzo de 2019, en que aparece firmado como ' Marcelino'.

Al folio 89 y 90, consta devolución factura del colegio internacional COE por valor de 1306,50 euros, constando como concepto 'Devolución de Trabajos no realizados de la factura nº NUM008, correo remitido al director de BANKIA el 12 de marzo de 2019.

Al folio 99 consta correo remitido por el director d BANKIA, comunicando siempre en plural en la que se ha detectado un posible fraude por disposición de la póliza de crédito de 52.869,48 euros así como disposición de 2.700 euros relativos a la tarjeta de crédito; que se comprobó que la adquisición del vehículo Mercedes no tenía demasiada relación con la actividad, indagando sobre dos de las empresas que constaban en los modelos 347 ( presentados para obtener el crédito) quienes niegan relación con GRADO 11. Afirmando igualmente que en dichos modelos aparecen empresas DIRECCION005 y DIRECCION006, presentando ésta última riesgos por estafa que causó perjuicio de más de 100.000 euros. Termina dicho correo, que es de 18 de marzo de 2019 'Salvo negativa por vuestra parte, vamos a proceder a bloquear los productos de la empresa Grado 11 SIRS SL de cara a evitar que el fraude suponga una mayor pérdida para la entidad. Quedamos a la espera de vuestras indicaciones'.

Al folio 442, correo desde la cuenta de la Sra. Estrella, de BANKIA, dirigido al correo DIRECCION003 en el que se hace constar 'Buenos días Juan Pablo', mientras que el folio 445 aparece el teléfono de contacto de Nacho (Sr. Sabino) relativo al seguro del local , correo de 19 de febrero de 2019.

Al folio 447, correos electrónicos de ' DIRECCION007' utilizando la cuanta del Sr. Sabino haciendo constar 'Bon dia Sabino'; y de otro concesionario, al folio 459, utilizando en ambos casos el correo electrónico de GRADO 11.

Al folio 78 y al folio 79 del rollo de sala , se certifica, respectivamente por los responsables de la sociedad DIRECCION008 y DIRECCION009, que dichas sociedades no tuvieron nunca como proveedores ni como clientes a GRADO 11 SIRS SL

Al folio 81 del rollo de sala se acredita por el Director del International American School de Madrid, que el hijo del Sr. Sabino , Sabino, fue alumno de dicho centro escolar desde el 3 de septiembre de 2018 hasta el 22 de diciembre de 2019.

Igualmente, declararon como testigos los Sres. Victor Manuel y Juan Pablo, el primero como intermediario de alquiler y el segundo como propietario de la nave industrial sita en la CALLE001 de DIRECCION010. El primero afirmó que conoce a los dos acusados que vinierion a verle, identificando al Sr. Sabino como ' Abel' y al Sr. Marcelino como ' Pablo'; que suscribieron el contrato arrendamiento de la nave industrial; que a ver la nave vinieron los dos acusados, y luego vino ' Abel'; que para firmar el contrato vino ' Pablo'; que la dirección técnica la llevaba ' Abel' y que los acusados le dijeron que querían la nave para la empresa de limpieza. Por su parte el Sr. Alberto , declaró ante los Mossos dÂ?Esquadra (folio 45 del Exhorto remitido por el Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION011 relativo a las diligencias previas 448/2019), ratificándose en la misma en el plenario, conforme vio al Sr. Marcelino el día de la firma del contrato de arrendamiento; igualmente declaró que había pasado por la zona y que vio que no había actividad en la misma, con las ventanas tapadas con cartones; que cuando se inició la investigación por presunto delito contra la salud pública, el Sr. Marcelino le dijo que él también había sido engañado. El contrato de arrendamiento de la nave fue suscrito en fecha 5 de abril de 2019 figurando como firmantes el Sr. Juan Pablo y el Sr. Marcelino (folios 49 a 53 del Exhorto anteriormente reseñado.)

También declaró el Sr. Jesús Manuel, como legal representante de CUGATCASAS, afirmando que el Sr. Sabino alquiló un piso sito en DIRECCION002, cuyos alquileres del mes de febrero y marzo fueron pagados a través de la póliza de crédito que GRADO 11 tenía con BANKIA.

Declaró también en el juicio el Sr. Alfredo; manifestó que conoce a los dos acusados, que se pusieron en contacto con él para 'hacer un tema fiscal'; que conoció a los dos el mismo día; si bien afirmó que no le constaba que le llevase al Sr. Sabino otros temas, con exhibición de los folios 451 a 484, todos correos electrónicos entre el 1 y 6 de marzo de 2019, acompañados de documentación, afirma que DIRECCION012; que los correos remitidos a la documentación relativa a GRADO 11 se los dirigía al Sr. Sabino; que ignora si la empresa DIRECCION013 era una sociedad de dicho acusado; que la empresa DIRECCION014 sí que era una empresa del Sr. Sabino, ignorando la relación que dicha empresa pudiera tener con GRADO 11; que no llevaba las contabilidades de dichas empresas; que de GRADO 11 solo llevó el impuesto de sociedades y no el Modelo 343; que mandó las auditorías de DIRECCION014 porque la empresa le pasa los datos y el hace el documento; que la documentación era entregada por el Sr. Sabino, no comunicándose con el Sr. Marcelino; que le suena la empresa DIRECCION005 de haber hecho algún trabajo con el Sr. Sabino; que no le suena de DIRECCION006; que en GRADO 11 las órdenes las dirigía el Sr. Sabino, que al Sr. Marcelino solo lo vio una vez cuando le dijeron que tenía que darle datos fiscales.

Dichas declaraciones están refrendadas en orden a demostrar que la gestión documental de GRADO 11 la llevaba el Sr. Sabino, a partir de los correos que obran al folio 451 correo de DIRECCION012 dirigido a ' Roberto' ( Sr. Sabino), lo mismo que el correo remitido desde DIRECCION015 obrante al folio 454; en el primero se refiere a la Inscripción y CCC de la Seguridad Social de Grado 11; también al folio 456 obra el depósito de cuentas anuales de la empresa DIRECCION014. que son enviadas desde el correo DIRECCION016 dirigido al correo electrónico de GRADO 11, de fecha 3 de marzo de 2019 (folio 482)

Finalmente, obra igualmente en el rollo de sala, notificación de la Dirección General de la Policía conforme DIRECCION017 informe que la dirección de correo electrónico DIRECCION003 fue dada de alta a nombre del Sr. Marcelino si bien los teléfonos ofrecidos a GOOGLE para dar de alta dicho correo electrónico son los NUM009, NUM010, NUM011 Y NUM012 cuyo usuario es el Sr. Sabino salvo el número NUM011 que no consta asociado a ningún usuario.

Frente a esta contundente prueba de cargo, como hipótesis exculpatoria tenemos básicamente las versiones de cada uno de los acusados que, como es usual en este tipo de acciones, manifiesta ser un engañado respecto al otro a quien en su caso corresponde la posible responsabilidad por los hechos aquí enjuiciados.

Así, el Sr. Marcelino, en instrucción, cuya declaración ratificó en el plenario, afirmó ser apoderado y administrador único de GRADO 11 SIRLSL; que conoció al SR. Sabino a partir de un amigo común, Alejandro, y que le manifestó que podría reactivar la empresa; le dijo que era posible volver a empezar, que fue el Sr. Sabino quien le hizo pedir una línea de crédito en BANKIA, que solo fue a firmar ; que no presentó ningún documento, que lo hizo todo el Sr. Sabino; que él, aunque fuera administrador de GRADO, en ningún momento presentó la documentación; que el Sr. Sabino era director de la empresa y controlaba las cuentas; que el director de la entidad BANKIA estaba al corriente de todo; que la sede social de la empresa GRADO 11 es el propio domicilio del acusado en DAS (Girona); que le dijeron que le darían mil euros al mes y 'ellos se encargarían de todo y que no habrían cosas extrañas'. En el plenario intenta aclarar este punto, afirmando que esos 1000 euros no era para figurar como administrador de GRADO; que cobró unos 1.000 o 1.500 euros para que pudiera sobrevivir mientras se reflotaba la empresa pues dejó de trabajar y que no de no existir 'cosas extrañas' entendió que se refería a que no era nada ilegal; que lo vio como una oportunidad laboral; reconoce en el plenario que GRADO 11 era una empresa sin actividad; reitera que no presentó a la entidad bancaria los modelos 347 correspondientes a los ejercicios de los años 2017 y 2018 pues ignoraba que debían presentarse tales documentos; que no tiene idea de administrador aunque lo sea de GRADO 11; que no revisó la documentación que se presentó pues confiaba en el Sr. Sabino; que es cierto que le dio dinero en efectivo de la línea de crédito que estaban en su cuenta al Sr. Sabino porque éste así se lo pidió e insistía; niega que existiera un pacto del 10% en concepto de comisión para el Sr. Sabino por encargarse de buscarle crédito. Afirma igualmente que el Sr. Sabino no tenía poderes de GRADO 11, desconociendo si hubo actividad propia de la empresa o búsqueda de otros proveedores para la actividad de la misma , que 'eso lo llevaba el Sr. Sabino'. Que éste le pidió que utilizaran la empresa GRADO pues aun cuando el Sr. Sabino tuviera una empresa propia, le faltaban años de antigüedad en su constitución para así facilitar la línea de crédito que iban a solicitar a BANKIA, le dijo que las empresas que tenía el Sr. Sabino tenían embargos y problemas con Hacienda; le dijo que la entidad DIRECCION005 iba muy bien y era una forma de asociarse, como proyecto de futuro; que fue cuando el mismo día que le llamó el director de BANKIA ( el día que acabó siendo detenido), que acude al local de la CALLE002 donde el Sr. Sabino le dijo que se estaban haciendo inversiones y vio que no había nada; que en una ocasión llevó dinero al Sr. Sabino, en el aeropuerto donde se encontraba con su novia, que lo había extraído de su cuenta propia , donde llegaba las transferencias desde la póliza de crédito, y se lo entregó al Sr. Sabino.

Pues bien a partir de toda esta prueba, e incluso la propia declaración del acusado Sr. Marcelino es evidente que el mismo asume el papel de testaferro y que resulta evidente de la conclusión primera del escrito de defensa de GRADO SIRS SL realizado por el mismo Letrado pues en el mismo se describen unos hechos que revelan que el citado acusado llevo a cabo acto de participación típico al aceptar la propuesta del otro acusado se dejarle utilizar la sociedad que era suya GRADO 11 SIRS SL, continuando con el cargo de administrador realizando aquellos actos necesarios para producir el error y consiguiente disposición a cargo de la entidad BANKIA, pues a dicha entidad acudió junto al otro acusado para firmar los correspondientes contratos que obran en la causa y que han sido anteriormente referenciados.

Así las cosas, pese a realizar los actos típicos referidos, el acusado Sr. Marcelino pretende excusarse en los problemas de imputación subjetiva que este tipo de actuación presenta; en nuestro caso, estimamos que dichos problemas quedan despejados y que permiten concluir en la existencia de este elemento subjetivo o dolo y ello a partir de los siguientes elementos : no estamos ante el 'favor' que le pide un amigo o familiar, sino de alguien que acaba de serle presentado por un amigo común tal y como ambos acusados declararon; en segundo lugar, el Sr. Marcelino no es alguien que por su edad o circunstancias personales sea incapaz de comprender lo que en ese momento se le proponía, utilizar su empresa ya que la del Sr. Sabino tenía problemas con Hacienda; en tercer lugar, no se trata de una creación ex novo de una empresa, sino de una empresa propiedad del Sr. Marcelino y que éste sabía que no tenía actividad lo que supone ceder un instrumento esencial para realizar el plan delictivo; en cuarto lugar, las actuaciones llevadas a cabo por el Sr. Marcelino no supone un alejamiento de las actuaciones que llevara a cabo el otro acusado, pues ni se hace un poder en favor de éste, sino que es el propio Sr. Marcelino, como reconoce éste y sobre todo manifestó el director de BANKIA, quien acude junto al otro acusado donde se les informa de la documentación necesaria que luego es remitida por el Sr. Sabino, presencia que con su mero silencio cuando se está negociando una línea de crédito para una empresa que sabe que no tiene actividad, por lo que difícilmente pueden presentarse justificación de la misma de los años anteriores, mero silencio que implica una manifestación de que 'todo es correcto' colaborando de forma esencial con el error y subsiguiente desplazamiento patrimonial sufridos por la entidad bancaria; en quinto lugar, con los actos sucesivos realizados en un breve espacio de tiempo, no llega a los dos meses, el Sr. Marcelino sigue sin alejarse de la actuación de la empresa de la que seguía siendo administrador una vez conseguido el crédito de BANKIA, pues como el mismo reconoce a partir de las transferencias realizadas por el otro acusado a la cuenta del Sr. Marcelino, éste las retiraba, incluso para gastos personales del Sr. Sabino tal y como el Sr. Marcelino reconoce; es igualmente un dato que supone la implicación de éste acusado, el hecho de acudir a visitar la nave en DIRECCION010 que luego alquilarían, debiéndose señalar que el contrato se suscribe en fecha 5 de abril de 2019, como ha quedado dicho, fecha en que ya se ha producido el fraude y así lo comunica el director de BANKIA en el correo electrónico anteriormente referenciado y dirigido en plural a los dos acusados por el citado director.

Finalmente, es otro dato relevante conforme el Sr. Marcelino sabía lo que estaba realizando el propio informe de vida laboral que este acusado aporta y de donde se extrae que el Sr. Marcelino estaba trabajando en el año 2018 para la empresa DIRECCION018 cuya alta en la TGSS es de 13 de julio de 2017 y la baja 11 de octubre de 2018 sin que conste nueva alta hasta el 7 de noviembre de 2019, reconociendo que 'mientras no se reflotaba' la nueva empresa GRADO 11 el Sr. Marcelino recibe una cantidad de dinero, 1000 o 1.500 euros, afirmando en instrucción que esperaba que no existieran 'cosas extrañas' de lo que no se preocupó de su existencia pues durante este tiempo que va de enero a marzo de 2019 no consta haya realizado un acto propio de la empresa que se iba a reflotar, siendo el único que realiza el mismo día en que le llama el director de BANKIA , día en que sería detenido, y antes de acudir a la cita realiza una visita al local de la CALLE002 y comprueba que no hay nada ; en fin es elocuente el último correo del director de BANKIA, cuando anuncia el bloqueo de los productos financieros, dirigiéndose en plural y que confirma lo que dicho directo manifestó en el plenario conforme se relacionaba con ambos acusados.

Llegados a este punto, es evidente que debe aplicarse la doctrina de la ignorancia deliberada ( willful blindness), a la que se refirió la representante del MINISTERIO FISCAL, para atribuir una responsabilidad tanto objetiva como subjetiva al Sr. Marcelino en los hechos enjuiciados, y que recoge nuestra jurisprudencia, entre otras, la STS de 13 de noviembre de 2006, pues las acciones llevadas a cabo por este acusado deben considerarse aportaciones necesarias a la realización de los tipos penales por los que viene siendo acusado, asumiendo la función de administrador y titular no solo de los productos financieros conseguidos de BANKIA, sino también del contrato de arrendamiento de la nave industrial sita en DIRECCION010, señalando la citada sentencia ' cuando el autor de una conducta ciega voluntariamente sus fuentes de conocimiento para ignorar la dinámica de los hechos, evitando su posible responsabilidad, la persona que no quiere conocer voluntariamente el origen de los efectos sobre los que actúa, equivale a afirmar que conoce ese origen delictivo pues con su acto de cegar las fuentes de conocimiento se está representando la posibilidad de la ilegalidad de su actuación y decide seguir adelante'; en suma, en nuestro caso, las actuaciones llevadas a cabo por el Sr. Marcelino supone un desconocimiento provocado , si es que efectivamente lo tuvo, que merece y, como decimos, en nuestro caso que el mismo deba responder con dolo eventual del conjunto de las actuaciones llevadas por ambos y que provocó el engaño y posterior desplazamiento patrimonial, lesionando así el bien jurídico que se protege con los delitos objeto de acusación con esa actitud, reiteramos la incluso reconocida por el Sr. Marcelino, de 'indiferencia' que debe ser calificada de grave.

Por su parte, el acusado Sr. Sabino, que no declaró en instrucción, manifestó en el plenario que tanto él como el Sr. Marcelino, utilizaban indistintamente el mismo correo de GRADO 11; que remitió la documentación a BANKIA a través del correo electrónico; que el Sr. Marcelino sabía que debía enviarse la documentación para obtener la línea de crédito; que fueron juntos la reunión con el director de la oficina de BANKIA diciéndoles la documentación de que debía remitirse; que él se ofreció a colaborar con el Sr. Marcelino para obtener financiación, liquidez, a cambio de un 10 por ciento de comisión; que es cierto que para obtener el correo en DIRECCION017 para GRADO 11 se utilizaron sus propias líneas telefónicas; que él no tenía acceso al dinero, que todo lo recibía el Sr. Sabino y éste se lo pasaba a él conforme a las comisiones debidas; que se pagaros dos alquileres de la vivienda de DIRECCION002 así como recibos del colegio de su hijo; que él con BANKIA solo hablaba con la Sra. Estrella, que el director, solo quería ver al Sr. Marcelino; que es cierto que para el cambio de negocio pretendido de GRADO acudieron ambos acusados al Notario; manifestó desconocer si GRADO tenía actividad o no; que la tarjeta de crédito la solicitó el Sr. Marcelino; que las claves y código de acceso para acceder a la línea de crédito se las dieron al Sr. Marcelino; que desconoce las empresas que en el modelo 347 aparecen como proveedores; reitera que él actuaba como comercial, dedicado a buscar financiación; que esa es la misma función que tenía con otras empresas como DIRECCION014, DIRECCION005; que él no hizo los trámite para la financiación de la furgoneta Mercedes; que es cierto que el vehículo suyo lo puso a nombre de GRADO 11 porque tenía problemas con Hacienda. Que la mecánica consistía en que el Sr. Marcelino le daba dinero a él, que desde la cuenta de crédito iba cuenta personal del Sr. Marcelino y éste se lo entregaba en efectivo a él; que el día de la firma, se lo dio en efectivo; que conoció al Sr. Marcelino a finales del año 2018 al ponerles en contacto un amigo en común, Alejandro; que le dijo que necesitaba liquidez; que se trataba de una empresa de limpieza industrial; que primero a BANKIA va él, solo, y se reúne con la Sra. Estrella; y, que, luego, van los dos , estando ambos presentes cuando se abre la cuenta, igual que cuando se suscribe la póliza de crédito; reitera que a él no se le ofrecen los códigos de las cuentas online; que no confeccionó la documental aportada para conseguir el crédito , siendo cierto que en ocasiones firmaba los emails remitidos a BANKIA como Juan Pablo o Roberto.

Así, el Sr. Sabino intenta aparecer como un simple comisionista, buscador o 'cazador' de liquidez o financiación, expresándolo gráficamente en juicio en diversas ocasiones como 'punto pelota'; pues bien, se trata de una manifestación tan contundente y exculpatoria como nada creíble. En efecto, aun sin negar que ciertamente la función formal era la de buscar liquidez ( dinero en suma), en el presente caso, dicha función no iba dirigida hacia ninguna actividad empresarial, lo que sabía desde el inicio el Sr. Sabino quien se propuso conseguir a partir de un plan ideado con la participación indispensable del Sr. Marcelino, esa liquidez mediante un engaño falaz consistente en hacer creer a la entidad BANKIA de que se estaba ante una empresa real y con actividad, consiguiendo esa liquidez con fines de enriquecimiento propio y ajeno a cualquier actividad empresarial que ni existía en el momento de presentar la documentación falsa ni había ninguna intención de que existiera, circunstancias todas ellas que llenan todos y cada uno de los elementos típicos de los delitos por los que vienen siendo acusados tanto el Sr. Sabino como el Sr. Marcelino.

Así la participación activa y directa del Sr. Sabino en el plan ideado para estafar a la entidad bancaria, resulta en primer lugar que la cuenta de email de GRADO la realiza personalmente el Sr. Sabino gestionando con DIRECCION017 y ofreciendo sus propios teléfonos; en segundo lugar, las cuentas las remite el propio Sabino lo que excede de las funciones de un comisionista o cazador de liquidez pues en ningún caso se aseguró que dicha contabilidad se correspondía a la realidad, lo que no podía desconocer pues sabía que la empresa no tenía actividad , siendo absurdo la manifestación que llegó hacer este acusado de que no sabía que la empresa no tenía actividad y que choca tanto con la lógica de las funciones que formalmente reconoce el acusado como el resto de la prueba practicada; en tercer lugar, hay otros elementos que corroboran ese plan ideado, pues no tiene sentido que las comisiones se reciban en parte y luego pretenda justificar la atribución de dichas comisiones a trabajos de la empresa GRADO 11 ( al respecto es elocuente los correos remitidos al director de BANKIA sobre el cobro de los recibos del colegio del hijo del Sr. Sabino y que expresamente se recoge 'Devolución de trabajos no realizados de la factura nº NUM013' -folio 450- ); en cuarto lugar, los correos electrónicos habidos entre el gestor Sr. Alfredo y el Sr. Sabino, conforme se remiten los Códigos de Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de la empresa GRADO 11 SIRS SL ( folios 451 a 454) o información relativa al MODELO 347 del año 2018 (folio 483), demuestran, el conocimiento personal que este acusado tenía de la documentación fiscal presentada a BANKIA, afirmando el Sr. Alfredo que todas las ordenes de trabajo referentes a GRADO 11 las recibía del Sr. Sabino ; en quinto lugar, se puede ver una 'actuación propia de la actividad empresarial', evidentemente simulada para mantener el engaño y error a la entidad BANKIA, y que excede de esa función de buscar liquidez , en los correos electrónicos habidos entre el Sr. Sabino y la empleada de BANKIA, la Sra. Estrella (folio 442) donde se refleja las operaciones para el seguro del local para alquilar destinado a la actividad, contestando el Sr. Sabino como es de ver al folio 444 y 445 en que le indica su número de teléfono; en sexto lugar, como indicó el testigo Sr. Victor Manuel, mediador en el alquiler de la nave de DIRECCION010, fue claro al manifestar que era el Sr. Sabino quien se encargaba de todas las cuestiones técnicas del arrendamiento de dicha nave, existiendo documentación - correos electrónicos entre el Sr. Victor Manuel y el Sr. Sabino que acredita tal circunstancia afirmada por el testigo y que nuevamente excede de lo que supone conseguir liquidez o financiación (folio 491, 495).

SEGUNDO.-Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 en relación con los artículos 390.1.2º y 74, todos del Código Penal en concurso del art. 77.1 y 3 del Código Penal con un delito de estafa del artículos 248.1, 250.1, 5º del Código Penal.

En orden a los requisitos de falsedad, se enumeran conforme a la doctrina legal en los siguientes : a) un elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, a saber, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal; b) que es esa mutación de la verdad recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento; y c) un elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad. Este elemento subjetivo es el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado, ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del artículo 390.1 trascrito, 'alterar','simular','suponer' y 'faltar a la verdad', acciones todas ellas intencionales.

De igual modo estamos ante documentos mercantiles al ser documentos, tanto el balance de situación de GRADO 11 (folios 61 a 63), como los modelos 347 a presentar ante la AEAT, documentos destinados a tener influencia efectiva en el tráfico mercantil, para demostrar actividades de tal naturaleza para conseguir el crédito ante la entidad bancaria, afirmando la STS 35/2010 de 4 febrero que se consideran documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades, incluyéndose los destinados a acreditar la ejecución de contratos de dicha naturaleza.

Por otro lado, debemos recordar que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, es decir, la autoría en este delito no se limita a la persona concreta que realiza la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, es más, cabe la condena como autor de este delito, aunque se ignore la identidad de quien ejecuta materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar a cabo la misma o haya dispuesto del dominio funcional del hecho, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho. Por ello, este delito puede ser tenido por probado aun cuando no exista una pericia que establezca la autoría personal por parte del acusado en la dinámica material de la falsificación; se admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente, la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, cabe afirmar que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad, señalando la STS 416/2017 de 8 de junio que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que la falsedad consista, sino que cabe la coautoría de aquellos a quienes beneficia, sin que la responsabilidad en concepto de autor precise de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien, en concierto con él, se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación que es lo ocurrido en el presente caso, pues con independencia de quien realizara materialmente la falsedad de los documentos aportados a BANKIA para obtener las líneas de crédito interesadas, es evidente que los mismos se presentaron como condición sine qua non para obtener dichos créditos que provocó el engaño y subsiguiente error a los responsables de la entidad BANKIA que dio lugar al desplazamiento patrimonial por parte de ésta y en favor de los acusados, finalidad última perseguida por éstos y a los únicos que beneficiaba la presentación de unos documentos falsos pues ambos acusados conocían o estaban obligados a conocer que los documentos presentados no se correspondían a la situación real de la empresa GRADO 11 SIRLSL.

Poe otro lado, nos encontramos ante un delito de falsedad documental en su modalidad de delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal al darse los requisitos del mismo; concretamente, la pluralidad de hechos (acciones u omisiones) que en nuestro caso se concretan en los modelos 347 de la Agencia Tributaria correspondientes a los ejercicios anuales de 2017 y 2018, en que figuraban empresas como DIRECCION019, DIRECCION009 , DIRECCION020, DIRECCION021 o CLINICA000 ,que nunca tuvieron relaciones Comerciales con GRADO 11 SIRS SL tal y como declararon en el plenario los testigos, Juan Francisco, Carlos José y Ángel Daniel, empleados/responsable de las respectivas entidades, sin que exista elemento alguno para poner en duda la realidad de lo declarado. La falsificación de tales documentos correspondientes a distintos periodos que pese a ser varias acciones, se valoran como un único delito; por lo demás, esa presentación de documentos falsos corresponden a una actuación correspondiente a un mismo propósito y que entraña la existencia de un dolo unitario, destinado a obtener los productos financieros concedidos por la querellante en favor de la entidad de los acusados; finalmente, concurre la unidad de precepto penal violado, en el sentido de que las múltiples acciones u omisiones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes figuras delictivas, en nuestro caso, el art. 392.1 en relación con el art. 390.1, 2º, ambos del Código Penal, siendo el mismo sujeto activo, en este caso, los dos acusados actuando en nombre de GRADO 11 SIRS SL, cometidas dichas falsedades en un reducido y concreto ámbito temporal y espacial.

Igualmente concurren los requisitos del delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal; son requisitos del citado delito, a)la existencia de un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal de este delito y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado que en cada caso concreto se haya acreditado; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir, el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y del engaño ; e) un ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto; y f ) un nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate.

Todos estos elementos concurren en la conducta de cada uno de los acusados, actuando como apoderado y director, presentando ante la entidad BANKIA los documentos referidos, falsificando, por sí mismos o a través de terceros, la verdadera situación de la empresa GRADO 11 SIRS SL para así lograr los productos financieros a partir del error ocasionado por esa documentación falsa, con claro perjuicio para la entidad financiera, tratándose además de una estafa agravada del art. 250.1 del Código Penal, pues es evidente que conforme al relato de hechos probados, el valor de la defraudación excede de 50.000 euros tal y como ha quedado acreditado con los documentos aportados, concretamente con los movimientos de la cuenta obrante al folio 337 en que se hace constar saldo posterior final de - 54.635,94 euros..

Ambos delitos, el delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 en relación con el art. 390.1, 2º y 74.1, todos ellos del Código Penal, y el delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal , concurren en una relación de concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, toda vez que el medio para cometer la estafa lo constituyen unos documentos falsos gracias a los cuales se puede engañar a la entidad bancaria para producir el desplazamiento patrimonial realizado.

Tercero.-AUTORÍA

Del referido delito de falsedad continuada en concurso medial con delito de estafa agravada, resultan responsables en concepto de coautores, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, los acusados Sabino y Marcelino, por su participación directa y material en los hechos aquí enjuiciados tal y como hemos razonado anteriormente.

Cuarto.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABLIDAD PENAL

En los escritos de acusación, tanto del MINISTERIO FISCAL como de BANKIA no se interesó la estimación de circunstancias modificativas como tampoco en los respectivos escritos de defensa, si bien el Letrado del Sr. Marcelino en conclusiones definitivas alegó la estimación de la atenuante de confesión, petición que debe ser totalmente rechazada pues para empezar que este acusado en ningún caso reconoce sus hechos sino que lo efectuado es conseguir documentación que acredita la responsabilidad del otro acusado. Al respecto nuestra jurisprudencia, entre otras, la STS 516/2013 de 20 de junio, interpretando los requisitos de la atenuante del art. 21.4 CP afirma la concurrencia de los siguientes : 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante', requisitos que evidentemente no concurre en nuestro caso, y que impide su apreciación como analógica como interesó también la Defensa de este acusado, pues es evidente que no relata la verdad, al menos respecto a su propia participación, sino que la búsqueda de documentación acreditativa de la responsabilidad del otro acusado es una estrategia procesal desarrollada destinada a una exculpación en los hechos aquí enjuiciados que desde luego no es aceptada tal y como hemos razonado en los fundamentos de derecho correspondientes de esta resolución.

Quinto.-PENALIDAD

En cuanto a la individualización de las penas a imponer, hemos de indicar que al encontrarnos ante un concurso medial de delitos, hemos de partir del tenor del artículo 77 del Código Penal; así las penas que corresponderían por cada uno de los dos delitos serían:

Respecto al delito de falsificación en documento mercantil y público realizada por particular del artículo 390.1.2 º y 3º, en relación con el artículo 392, todos ellos del Código Penal, serían de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, y al ser un delito continuado, por aplicación del artículo 74.1 del Código Penal , han de imponerse en su mitad superior, es decir, de un año, nueve meses y un día de prisión a tres años de prisión y multa de nueve meses y un día a doce meses. Entendemos que procedería imponerle al acusado por este delito las penas de un año, nueve meses y un día de prisión y multa de nueve meses, pues pese a ser varios los documentos falsificados, los acusados hicieron uso de ellos en una ocasión para obtener los productos financieros por parte de BANKIA

En cuanto al delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal, las penas serían de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Entendemos que procedería imponer a cada uno de los acusados por este delito las penas mínimas, teniendo en cuenta la entidad finalmente defraudada que excede en poco a la cantidad exigida para aplicar el subtipo agravado, es decir un año de prisión y multa de seis meses.

Como la pena más grave sería la correspondiente al delito de falsedad, ha de imponerse la pena superior a ésta, conforme al artículo 77.3 del Código Penal, siendo el límite mínimo dos años, seis meses y un día de prisión y ocho meses y un día de multa, pena que es inferior a las sumadas en caso de penarse cada delito de forma separada, por lo que se estima procedente imponer a cada uno de los acusados, la citada pena de dos años, seis meses y un día de prisión y ocho meses y un día de multa. En orden a la fijación de la cuota de multa se estima adecuada la cantidad de 10 euros interesada por el MINISTERIO FISCAL, cuota que entendemos ajustada dados los márgenes que establece el artículo 50 del Código Penal, pues debe presumirse a cada uno de los acusados cierta capacidad económica al estar asistido por respectivos Letrados de libre designación, siendo por otro lado, una cuota que se sitúa en la banda baja del margen señalado en el art. 50 Código Penal.

La pena de prisión llevará aparejada, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56.2 del Código Penal.

Sexto.-RESPONSABILIDAD CIVIL

El Código Penal, en su artículo 109, establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en la Ley, los daños y perjuicios por él causados, en su artículo 110 dispone que la responsabilidad establecida en aquel precepto comprende, entre otros, la indemnización de perjuicios materiales y morales, y en su artículo 116 reza que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, mientras que en el art. 120.3 del mismo Código Penal se establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas en casos de delitos cometidos por parte de los que los dirijan o administren.

Por ello, los acusados Sabino y Marcelino; y, como responsable civil subsidiaria GRADO 11 SIRLSL, deberán indemnizar a BANKIA SA en la cantidad que figura como dispuesta por los acusados y que se refleja al folio 337, esto es 54.635,94 euros.

Séptimo.-COSTAS

El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, mientras que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 239 señala que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, fijándose en el art. 240 las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, por lo que los acusados deberán ser condenados al pago de las costas que incluirán las de la acusación particular, conforme a una pacífica y constante jurisprudencia que obliga a incluir las costas de la acusación particular como regla general, debiendo exluirse dichas costas únicamente cuando la actuación de la acusador particular haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las del MINISTERIO FISCAL, con las aceptadas por la sentencia o por ejercitar pretensiones manifiestamente inviables, circunstancias que no concurren en el presente caso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino y a Sabino, como coautores penalmente responsables de un delito CONTINUADO de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDA POR PARTICULAR del artículo 390.1.2º y 3º, en relación con los artículos 392 y 74, todos ellos del Código Penal, y de un delito de ESTAFA de los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal,en relación de concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal, en la redacción tras la reforma por LO 1/2015, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años, seis meses y un día de prisión y ocho meses y un día de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago; igualmente, se impone a cada uno de los acusados, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, serán satisfechas por mitad por los acusados.

En concepto de responsabilidad civil, Marcelino e Sabino deberá abonar de forma conjunta y solidaria a la entidad BANKIA S.A. la cantidad de 54.635,94 euros, cantidad que devengará los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LEC.

Del abono de estas sumas responderá subsidiariamente la entidad mercantil GRADO 11 SIRS SL

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sección de apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Catalunya, en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.