Sentencia Penal Nº 897/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 91/2004 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 4352/01. Núm. Orden 91/04

Juzgado de Instrucción nº. 1 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 897

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a siete de Noviembre del dos mil siete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral público, las Diligencias Previas núm. 4352/01. Núm. Orden 91/04, sobre delitos de estafa y apropiación indebida, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Barcelona, contra Don Alonso -- nacido el 7 de Abril de 1928, hijo de Agapito y Encarnación, natural de Castejón (Navarra) y vecino de Zaragoza, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000 -Y --, Don Millán -- nacido el 23 de Marzo de 1948, hijo de Antonio y Antonia, natural de Caniles (Granada) y vecino de Zaragoza, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM001 - y Don Marco Antonio -- nacido el 11 de Enero de 1944, hijo de Matías y Soledad, natural de Madrid y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM002 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, Doña Flora , los herederos de Doña Antonieta y Doña Rocío , en calidad de acusadores particulares, representados, respectivamente, por los Procuradores Don Santiago Puig Bellacasa, Doña Núria Plaza Ruiz y Don Fermín Lecumberri Torrea y defendidos, también respectivamente, por los Letrados Don José V. Santaemilia, Don Desiderio Sánchez y Doña Ana de la Calle Santa Ana, dichos acusados, representados, respectivamente, por los Procuradores Don Francisco Javier Manjarín Albert, los dos primeros y Doña Mar Sitja Tor, el tercero, y defendidos, también respectivamente, por los Letrados Don Pablo Molins Amat los dos primeros y Don Miguel A. Arjona el tercero, y Don Emilio , Don Simón y la cía. "Ibáñez & Almenara Nexum S.L." en calidad de responsables civiles, representados los dos primeros por el Procurador Don Francisco Javier Manjarín Albert y la tercera por la Procuradora Doña Mar Sitjà Tort y defendidos, los dos primeros por el Letrado Don Pablo Molins Amat y la tercera por el Letrado Don Miguel A. Arjona, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Durante los días 12, 17 y 26 de Julio del 2007 han tenido lugar las sesiones del juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 4352/01 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de los de Barcelona, seguidas por delitos de estafa y apropiación indebida contra Don Alonso , Don Millán y Don Marco Antonio -- debidamente circunstanciados más arriba --, las que tuvieron entrada en este Tribunal el día 29 de Noviembre del 2004, habiéndose observado en su tramitación todas las formalidades legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se consideró que los hechos objeto de enjuiciamiento no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero . -- Por la representación procesal de la acusadora particular Doña Flora , en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal, de los arts. 248 y 250-2 del Código Penal y de un delito de apropiación indebida, del art. 252 del mismo cuerpo legal, y reputando criminalmente responsables del primero de los delitos a los tres acusados y del segundo a Don Alonso y Don Millán y cooperador necesario a Don Marco Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para cada uno de ellos por cada delito las penas de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 150 euros diarios, debiendo indemnizar a Doña Flora Don Alonso y Don Millán en la cantidad de 771.567.548 pts. de principal y 38.578.377 pts. de intereses y Don Marco Antonio en la cantidad de 525.000.000 pts.

De otra parte consideró como responsables civiles, conforme a lo previsto en el art. 122 del Código Penal en relación con el art. 615 de la L.E.Crim ., al haberse acreditado en la instrucción practicada, como beneficiarios por título lucrativo del delito de apropiación indebida, en su vertiente de administración desleal, los siguientes terceros : Don Emilio por la cantidad de 121.400.000 pts. ; Don Simón por la cantidad de 75.000.000 pts., y la cía. "Ibáñez & Almenara Nexum S.L." por la cantidad de 175.000.000 pts.

Cuarto . -- Por la representación procesal de los acusadores particulares Doña Rocío y los herederos de Doña Antonieta , en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito de estafa, de los arts. 248.1, 249 y 250.2º y 6ºdel Código Penal y un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 252.6º del mismo cuerpo legal, y reputando criminalmente responsables de ambos delitos a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para Don Marco Antonio por cada uno de ellos las penas de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 100 euros, y para Don Alonso y Don Millán las penas de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 100 euros, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a la herencia yacente de Don Franco en la cantidad de 4.621.903'95 euros más los intereses legales del art. 576 de la L.E .Civ.

Quinto . -- Por la defensa de los acusados y los responsables civiles, en igual trámite al de los anteriores, se consideró que los hechos objeto de enjuiciamiento no eran constitutivos de delito alguno, ni concurrían los presupuestos para la declaración de responsabilidad civil de terceros, solicitando la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables, y la representación procesal de Don Alonso y Don Millán la condena en costas de las acusaciones particulares.

Fundamentos

Primero . -- Procederemos en primer lugar al examen del delito de estafa procesal que las acusaciones particulares y popular imputan a los acusados en el presente proceso sobre la base del sustrato fáctico en el que sustentan la subsunción de sus conductas en el tipo penal previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.2º y 6º del texto punitivo.

En efecto, del examen de los escrito de conclusiones provisionales de las representaciones procesales de las acusaciones particulares y popular, elevadas a definitivas en la última sesión del juicio oral, se desprende que dichas acusaciones consideran que el engaño bastante que, produciendo error en el Juez, habría determinado directamente que el órgano jurisdiccional dictara una disposición de naturaleza patrimonial (esto es, llevara a cabo en la causa un acto de disposición patrimonial concretado en declarar heredera universal ab intestato a la esposa del difunto) que por la cuantía causaba grave perjuicio a las citadas acusaciones, estaría constituido por una doble omisión que constituye el hecho objeto de enjuiciamiento por lo que a este primer delito se refiere:

a) No haber traído Don Marco Antonio al Proceso Ordinario núm. 130/01 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº. 11 de Barcelona ( demanda de declaración de heredero ab intestato formulada por Filomena ) a los sobrinos de Don Franco , dejando de formular la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

b) Haber ocultado al Juez, en el mismo procedimiento, el hecho de haberse pagado a Don Marco Antonio el acuerdo transaccional por el que se pagó al mismo la cantidad de 525.000.000 pesetas a cambio de su allanamiento.

Ello conduce necesariamente a analizar el contenido y alcance del "engaño bastante" y la viabilidad del "engaño omisivo" en sede de estafa procesal, supuesto, éste último, que halla ya numerosas dificultades para poder ser equiparado al engaño activo típico en la estafa genérica del art. 248 porque, como ha señalado repetidamente la jurisprudencia, si para afirmar la presencia del primero no basta solo con mentir, para afirmar la existencia de éste último no basta solo con callar sino que el silencio debe aparecer en un contexto relacional (conjunto de actuaciones positivas y omisivas), en el cual el autor se halla en posición de garante, como un acto concluyente.

Por otro lado, la estafa procesal propiamente dicha por la que se sostiene acusación a tenor del relato fáctico esbozado por las acusaciones que no alude a la simulación de pleito ( "empleo de otro fraude procesal") constituye jurídicamente -- y así se ha pronunciado unánimemente la doctrina -- aquel supuesto en el cual una de las partes en el proceso despliega en el mismo una serie de artificios directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño patrimonial para la contraparte con el consiguiente lucro indebido para aquélla ( o daño para un tercero ajeno al pleito en la simulación de pleito )

Dicho en términos sintéticos: en la simulación de pleito ( colusión entre las partes) el engaño bastante dirigido al Juez debe encaminarse a causar a un tercero ( ajeno al pleito) un menoscabo patrimonial, mientras que en el "empleo de otro fraude procesal" el engaño dirigido al Juez debe ser orquestado por una de las partes ( en la causa judicial de que se trate) para causar un daño patrimonial a la otra parte, siendo denominador común de ambas conductas fraudulentas el propósito lucrativo que debe guiar al autor. Cualquier otra conducta de la parte, aún cuando cristalice en un fraude procesal o aún cuando sea engañosa, permanece al margen del ámbito típico de la estafa procesal.

También se ha dicho que si bien existe un deber especifico de lealtad al proceso ( cuya sanción es, en principio procesal), no existe, en cambio, un correlativo deber de veracidad de las partes, en el sentido de que quien silencia hechos que limitan o anulan su derecho o de un derecho del demandado que excluye el suyo, no trata aún de engañar al Juez de modo típicamente relevante. Ahora bien, este no deber de veracidad se circunscribe a los estrictos términos expuestos ya que, si por el contrario, se traduce en una conducta mendaz, positiva, esencial y concluyente dirigida exclusivamente a la obtención de un lucro ilícito ( sin causa) estaremos en presencia del engaño típico propio de la estafa procesal. Veamos unos ejemplos: si el acreedor ejecutivo requerido a aportar el domicilio del deudor manifiesta que lo desconoce cuando es así con la finalidad de que el demandado no pueda obtener excepción alguna y se dicte sentencia de remate en rebeldía pero existe realmente la deuda ( inidoneidad objetiva ex ante del engaño) la conducta permanecerá en el ámbito del fraude procesal (art. 11 ap. 3 L.O.P.J .); por el contrario, si, como recoge la S.TS. de 9 de junio de 1951, el acreedor en posesión del título, una vez extinguida la deuda, pone en marcha un juicio ejecutivo obteniendo sentencia de remate y el consiguiente embargo, comete estafa procesal que, en este caso, resultó frustrada al promover el ejecutado juicio por nulidad del título, nulidad que logró.

En definitiva, la parte no comete estafa procesal, y así lo sostienen las S.S.TS. de 30 de abril y de 21 de julio de 2003 , en los supuestos de mero silencio o utilización de medios procesales legítimos.

Segundo . -- Proyectando la anterior doctrina al supuesto objeto de enjuiciamiento, basta el análisis del ámbito de protección típica del precepto para evidenciar lo infundado de la pretensión de las partes acusadoras: no se trata de un supuesto de simulación de pleito ( el pleito era real y en él se hallaban enfrentados como demandante y demandado la Sra. Filomena y el acusado Don Marco Antonio ), interpuesto sin causa con el propósito de perjudicar a terceros ( y terceros eran las acusaciones particulares) y, desde luego, la Sra. Filomena no instrumentalizó ningún fraude o engaño para perjudicar al demandado (Don Marco Antonio ) o viceversa, ( a la contraparte) único supuesto subsumible en la conducta típica consistente en "cualquier otro fraude procesal"..

Y es infundada porque, por las estrictas razones de interpretación del precepto expuestas, nunca 'ex ante' las conductas sobre las que se sustentó la acusación podían haber cumplido el tipo objetivo de la estafa procesal.

Pero, a mayor abundamiento, y si de otro modo se entendiera, las dos conductas omisivas descritas ( no llamar a los sobrinos al pleito y no poner en conocimiento del Juez la transacción que determinó el allanamiento) llevadas a cabo por las partes o por una de las partes ( callar), no obligadas al deber de veracidad y concretadas exclusivamente en el silencio, tampoco integrarían engaño típico del delito de estafa procesal tal y como lo ha configurado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Pero es que, además, Don Marco Antonio ( parte demandada en el proceso) no incidió en inveracidad alguna ni silenció hecho esencial alguno que pudiera tener relevancia en el resultado del proceso que se estaba sustanciando.

Así es, en lo que atañe al primer hecho (en el que ninguna intervención tuvieron ni podían tener Don Alonso y Don Millán por lo que la acusación contra los mismos resulta doblemente carente de justificación jurídica) esto es, el no haber formulado Don Marco Antonio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por la existencia de sobrinos del fallecido, por un lado, es de general conocimiento la inexistencia de obligación legal de formular tal excepción y, por otro, constituye hecho incontrovertido que el mismo en su escrito de contestación a la demanda, formulara la excepción de prejudicialidad civil basada en la existencia de los procedimientos de filiación instados por Doña Antonieta y Doña Flora , con expresión del número de identificación de los mismos y Juzgados ante los que se seguían, y ello por cuanto tanto en el Código Civil, como en los derechos forales de Aragón y Catalunya los primeros , únicos herederos caso de existir, son los descendientes, por lo que los sobrinos (hijos de un hermano y por lo tanto colaterales) quedaban legalmente al margen de cualquier expectativa de derecho sobre la herencia.

Así el art. 930 del C.civ . dispone : "La sucesión (intestada) corresponde en primer lugar a la línea recta descendente".

En el art. 202 ap. 1 de la Ley 1/1999, de 24 de Febrero , de sucesiones por causa de muerte, de Aragón se establece : "Orden de la sucesión legal : 1. En la sucesión legal la herencia se defiere en primer lugar a los parientes de la línea recta descendente".

Por último, el art. 330 de la Ley 40/1991, de 30 de Diciembre , que aprobó el Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña, reza : "En la sucesión intestada, la herencia se defiere en primer lugar a los hijos del causante, matrimoniales, no matrimoniales y adoptados, por derecho propio, . . . . . . . . . .

La mención a los derechos aragonés y catalán debe entenderse a mayor abundamiento, dado que la posible aplicación de un derecho diferente al común, cuando se trata de persona nacida en territorio de dicho derecho, descansa en la necesaria prueba de otra regionalidad diferente, prueba que no se ha practicado en el presente caso.

De las normas jurídicas precedentemente expuestas se desprende de manera inequívoca que la existencia de descendientes excluye, cualquiera que fuera el derecho aplicable, a cualesquiera otros parientes colaterales, razón por la cual no puede sino calificarse de absolutamente inocua, amen de adecuada a derecho, la falta de mención por parte de Don Marco Antonio de la existencia de sobrinos del mismo, y ello dejando de lado, como más arriba se ha dicho, la inexistencia de obligación legal de formular la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Por lo que respecta al segundo hecho ( en el que asimismo no intervino nadie más que el acusado Don Marco Antonio ) debe de tenerse presente que el allanamiento es un acto procesal del demandado por el que manifiesta su voluntad de no oponerse a la pretensión del actor, o, en otro caso, de abandonar la oposición ya formulada, conformándose con aquélla y provocando con ello la terminación del proceso mediante una sentencia de fondo no contradictoria.

Pretenden las acusaciones que el engaño típico consiste en el ocultamiento al Juez civil de la compra del allanamiento del acusado Sr. Franco con cargo al caudal hereditario, conculcándose así la exigencia de dar al Juzgado toda la información necesaria para que éste pudiera valorar las motivaciones del allanamiento y su posible carácter fraudulento.

Contrariamente a lo que sostienen las acusaciones no existe en la Ley de Enjuiciamiento Civil precepto alguno que imponga al demandado la obligación de acompañar al allanamiento la explicación detallada del, en su caso, pacto transaccional.

A la falta de obligación legal de Don Marco Antonio de motivar al Juez la razón y circunstancias de su allanamiento, amén de que tampoco le alcanzaba, como parte, un deber de veracidad, deben de unirse los siguientes hechos:

a) En primer lugar, que ( y sin entrar ahora en la veracidad o no de tales afirmaciones) el mencionado acusado al contestar la demanda interpuesta por Doña Filomena había articulado la excepción de prejudicialidad civil (más arriba aludida) y opuesto la separación de hecho consentida durante más de 40 años producida entre el difunto Don Franco y su esposa Doña Filomena .

b) En segundo lugar, que los pagos que recibió el mencionado acusado de Doña Filomena lo fueron con posterioridad al pronunciamiento judicial a favor de aquélla dictado en los autos núm. 130/01 del Juzgado de 1ª Instancia nº. 11 de los de Barcelona, conforme se sigue de los términos del documento de fecha 15 de Junio del 2001 firmado en ejecución del pacto transaccional de la misma fecha, es decir los pagos los efectuó quien era heredera judicialmente declarada, sin que en la fecha del allanamiento Doña Flora y Doña Antonieta hubieren sido declaradas descendientes del difunto por lo que carecían en aquel momento de cualquier expectativa sobre el caudal relicto o como hemos dicho antes, dichas señoras tenían expectativas de ser declaradas descendientes pero no aún expectativas, jurídicamente oponibles, sobre la herencia que solo nacería "ex lege" una vez determinada y declarada la filiación.

Así las cosas, es evidente que no cabe apreciar en la conducta de Don Marco Antonio engaño típicamente relevante alguno con relación al Juez civil, razón por la cual su conducta (y, por supuesto, la de los demás acusados) debe ser calificada de atípica con relación al delito de estafa procesal pretendido por las acusaciones, procediendo, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Tercero . -- Las acusaciones particulares y popular concretan el delito de apropiación indebida por el que igualmente sostienen acusación en el siguiente sustrato fáctico: El hecho de haber acordado Don Filomena , nombrada depositaria administradora de los bienes del caudal relicto a 4 de mayo de 2001, en fecha 15 de Mayo del 2001 (es decir, un mes antes de la sentencia por la que se le declaraba heredera) el pago de 150.000.000 pts. (901.518'16 euros) para sus Letrados Sres. Emilio y Simón y en fecha 15 de Junio del 2001 de la cantidad de 525.000.000 pts. (3.155.313'55 euros) para obtener el allanamiento de Don Marco Antonio , amen de otros pagos debidamente relacionados en los hechos probados de esta sentencia que tuvieron lugar, todos ellos, una vez declarada heredera.

Cuarto.- De nuevo, como ha quedado dicho en el correspondiente apartado de "hechos probados" no puede considerarse probado que ni el acusado Don Millán ni el acusado Don Alonso hubieran tenido intervención alguna en su orden o en su realización por lo que su absolución, al margen de la posible subsunción ( o no) de la conducta de las otras dos personas inicialmente acusadas (Sra Filomena y Sr Marco Antonio ) en el tipo de la apropiación indebida, lo es por no haberse acreditado siquiera su intervención en los antedichos pagos.

Asi es, ambos acusados, acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar, no lo hicieron en el acto del juicio oral, pero a petición de las acusaciones se dio lectura a las declaraciones prestadas por los mismos en fase de instrucción, así como a las realizadas por Doña Filomena .

Por lo que se refiere a Don Millán el mismo negó haber ordenado ningún pago de los que se realizaron a Don Marco Antonio , y si bien reconoció su firma en el documento de 15 de Junio del 2001 afirmó desconocer su contenido por no haberlo leído (f. 1374), negando haber sido él o el coacusado Don Alonso el que ordenara el libramiento de los cheques por importe total de 525.000.000 pts. a favor del mencionado Don Marco Antonio , explicando que uno de los abogados de Doña Filomena tenía poderes del declarante y de Don Alonso a tales efectos, añadiendo que él no tuvo ninguna otra actuación que dar poderes a los abogados (f. 1376), negando igualmente haber ordenado el pago en 15 de Mayo del 2001 a los Letrados Sres. Emilio y Simón de la cantidad de 150.000.000 pts., así como otros 2.600.000 pts. al Procurador, manifestando ignorar quien hizo tal pago y como (f. 1377), sin que fuera preguntado por ninguno de los otros pagos realizados por el Administrador Judicial Don Jesus Miguel .

Por lo que se refiere al acusado Don Alonso el mismo negó igualmente haber realizado disposición alguna (fs. 1366 y 1367 ), especificando con relación al pago de 525.000.000 pts.a Don Marco Antonio que él no puede precisar quien determinó tal cantidad y que fue una cuestión tratada por los abogados (f. 1368), y si bien es cierto que declaró haber firmado un escrito dirigido al administrador judicial para hacer pago a los Letrados Sres. Emilio y Simón de la cantidad de 150.000.000 pts. rectificó de forma inmediata diciendo que dicho escrito lo firmó Doña Filomena (f. 1369), negando conocer en cualquier caso que se hubiera efectuado pago alguno a los mencionados Letrados (f. 1370) y sin que, al igual que lo acaecido con Don Millán , se le preguntara por ninguno de los demás pagos relacionados en el apartado de hechos probados.

Es cierto que en la declaración prestada en fase de instrucción por Doña Filomena , la que, como más arriba ha quedado dicho, fue leída por la Secretaria Judicial a instancia de las acusaciones, se dice por la misma que ella no ha autorizado al administrador judicial a efectuar determinados pagos a favor de terceras personas (f. 180), pero debe de tenerse presente, de un lado, que prestó declaración en calidad de inculpada, siendo precisamente uno de los motivos de inculpación la de haber autorizado u ordenado dichos pagos , de otro lado, que dicha declaración viene desvirtuada por la del administrador judicial Don Jesus Miguel , único testigo imparcial sobre el tema esencial a los efectos de la imputación formulada por las acusaciones particulares y popular de quien fue o fueron los que ordenaron que por el mismo se efectuaran los pagos relacionados en el apartado de "hechos probados" de esta sentencia.

Por último, es cierto que en el documento de fecha 15 de Junio del 2001 figura que fueron Don Millán y Don Alonso quienes requirieron a Don Jesus Miguel para efectuar el pago a Don Millán , pero no lo es menos que ambos acusados negaron tal hecho, es decir, la de haber realizado efectivamente dicha conducta, siendo su declaración corroborada por la del administrador judicial, según veremos seguidamente.

Pues bien, Don Jesus Miguel declaró en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, mereciendo la total credibilidad del Tribunal, no sólo objetivamente por tratarse de un testigo imparcial, sino subjetivamente por la claridad de sus respuestas, tono de sinceridad de las mismas y explicaciones ofrecidas a preguntas de todas las partes, que si bien el nunca trató personalmente con Doña Filomena algunos pagos fueron realizados por su orden y que en otras ocasiones fueron los Letrados Sr. Emilio y Sr. Simón quienes le trasladaron las órdenes de pago, añadiendo que había un documento a favor de este último que le autorizaba a ello (ver declaración en el acto del juicio oral), sin que mencionara para nada a Don Millán y a Don Alonso , declaración que, cuando menos con relación a alguno de los pagos realizados por el mencionado administrador judicial tiene su corroboración en el documento obrante por fotocopia al f. 1280 de las actuaciones, sin que, de otra parte, fuera preguntado individualizadamente por todas las disposiciones consignadas en el apartado de "hechos probados".

Con el expresado y analizado bagaje probatorio el Tribunal no forma convicción, cuando menos más allá de toda duda razonable, sobre el hecho de que los acusados Don Millán y Don Alonso tuvieran intervención alguna en la orden o realización de los pagos consignados en el apartado de "hechos probados" de esta sentencia, y sobre cuya intervención fundamentan las acusaciones particulares y popular la imputación de los mismos, procediendo, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Quinto.- El delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , según constante jurisprudencia de la Sala Segunda, ( S.S.TS. de 20 de junio de 1997, de 20 de enero de 1998 , de 10 de julio de 2000 y 2 de Noviembre de 2004 entre otras) contempla tres supuestos de conducta típica penalmente relevante : la apropiación, la distracción o aplicación a uso o destino distintos de los efectos recibidos y la negativa de haberlos recibido.

Así, y desde las conocidas sentencias de fecha 9 de diciembre de 1997, 7 y 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Troust), 29 de julio de 2003 (caso Banesto) y 19 de enero de 2004 (caso Grupo Torres), el Alto Tribunal distingue en el precepto dos tipos de conducta: a) aquellas que constituyen un expolio o expropiación del bien que se posee legítimamente y del cual el autor se apropia integrándolo idealmente en su patrimonio que constituye un ataque al dominio ( apropiar y negar haberlos recibido) y, por lo tanto un delito contra la propiedad); y b) la distracción de dinero ( exclusivamente de dinero) en el sentido de aplicarlo a fin distinto al establecido en el titulo ( distraer) que constituye un delito contra el patrimonio, a través de la cual se afirmó la relevancia penal de la administración desleal del patrimonio ajeno por parte del administrador en ausencia del tipo penal del art. 295 introducido en el Código Penal de 1995 , tesis jurisprudencial que ha persistido tras la entrada en vigor de este precepto, originando importantes cuestiones interpretativas de delimitación entre una y otra infracción cuando de "distracción de dinero" y administradores societarios se trata.

En todo caso, el cumplimiento del tipo de la apropiación indebida, requiere una exigencia que es común a las dos modalidades típicas: disponer del bien o del dinero a título de dueño, es decir, la realización de "actio domini" sin estar legitimado para ello de manera que, así, la posesión legítima deviene dominio ilícito. Ello, sin embargo, se reflejará de manera distinta según la modalidad de conducta típica: a) en la primera ( apropiarse o negarse a devolverla) en disponer el autor del bien como dueño sin serlo, integrándolo de este modo en su patrimonio; b) en la segunda ( distraer) que, como hemos dicho, se circunscribe al dinero, puesto que la entrega de dinero al administrador ( bien fungible) transmite formalmente la propiedad (art. 1713 C.civ .), en aplicar el autor el dinero recibido en administración a fines distintos a los que se señalan en el titulo, cumplidos los demás requisitos típicos.

La conducta que las acusaciones imputan a Don Marco Antonio , además de a otros, en concepto de cooperación necesaria (y en esencia imputaban a la Sra. Filomena en concepto de autora) y que, a su entender, cumple el tipo de apropiación indebida, es la siguiente: haber dispuesto aquélla, siendo administradora del caudal relicto, de dinero que formaba parte del mismo, sea para satisfacer diversos pagos a distintos Letrados, sea para disponer personalmente de dinero, sea para "pagar" el allanamiento de Don Marco Antonio en los autos 130/01 en el cual, tras dicho allanamiento, fue declarada heredera universal de su difunto esposo en resolución judicial dictada a 15 de junio de 2001.

Pues bien, varias y de diversa naturaleza jurídica son las razones que abonan la inexistencia de un delito de apropiación indebida y por tanto traban la viabilidad 'ex ante' de la pretensión de las partes acusadoras de condena de los acusados y en este caso de Don Marco Antonio como partícipe, a titulo de cooperador necesario, en el inexistente delito ( del autor)

1º) Como presupuesto previo a nuestros razonamientos jurídicos debemos puntualizar tres extremos:

a) Todos los pagos (que se detallan en los hechos probados) realizados por indicación de la Sra. Filomena , a excepción de uno de ellos, lo fueron el día o después de dictarse la resolución por la cual se la nombraba heredera.

b) El pago de 150.000.000 pts. realizado a los Letrados Sres. Emilio y Simón y de 2.620.110 al Procurador, lo fue a 15 de mayo de 2001, es decir, después de haber interpuesto y haber sido admitida la demanda de declaración de herederos "ab intestado" (Procedimiento Ordinario 130/01) en el cual ostentaba exclusivamente la posición de demandado el Don Marco Antonio .

c) Todas las disposiciones patrimoniales ( realizada la última de ellos a 6 de septiembre de 2001 ) lo fueron con anterioridad al reconocimiento de la filiación de Doña Antonieta y de Doña Flora como hijas del difunto, las cuales, como es de común conocimiento jurídico, no solo no eran herederas en el momento en que los pagos tuvieron lugar ( sino la Sra. Filomena ), sino que al no ser hijas no tenían sobre la misma expectativa jurídica alguna ni podían hacer valer ningún derecho ( del que carecían) sobre la herencia, tal como se reflejó en el auto de 24 de mayo de 2001 mediante el cual se dejó sin efecto la personación de las mismas en los autos 130/01 por falta de legitimación procesal.

2º) Así las cosas, es claro que aun cuando se entendiere que la Sra. Filomena , con la colaboración del acusado Sr. Marco Antonio en lo que a la cantidad "pagada por el allanamiento" ( y con la de los Letrados, que sin embargo, no han sido acusados por este delito, por lo que atañe al pago de honorarios) hubiere distraído del caudal relicto, del que era administradora y que debía conservar y dar cuenta a los herederos, las cantidades antes señaladas, no lo hizo en perjuicio de otro, por la meridiana razón de que ,constante matrimonio (lo que reconoció después el propio Sr. Marco Antonio y así ha sido reconocido 'ex post' judicialmente lo que la otorga el derecho a la mitad de los bienes conyugales por ser el regimen matrimonial el de la sociedad de gananciales) no existían jurídicamente otros llamados legalmente a ser herederos sino solamente el cónyuge, es decir, ella misma. En consecuencia, ningún perjuicio patrimonial (resultado) podía causar a quienes no tenían ningún derecho (patrimonial) sobre la herencia: las después hijas por no ser jurídicamente reconocidas como hijas y los sobrinos porque, en ningún caso, tanto si no había hijos ( en cuyo caso la llamada 'ex lege' a suceder era la esposa) como si los hubiere, nunca podrían ser llamados por la Ley a suceder a su tío.

2º) Pero es mas, los actos realizados por la Sra. Filomena ( con la colaboración del Sr. Marco Antonio por lo que atañe a la cantidad recibida por éste en razón de los servicios prestados a su difunto hermano), tanto el pago realizado a 15 de mayo de 2001 como, naturalmente, los realizados una vez declarada judicialmente heredera a 15 de junio de 2001, constituyen actos de riguroso dominio y no actos de apropiación de bienes pertenecientes a tercero y que se tienen en deposito o administración ni distracción de dinero perteneciente a tercero empleándolo a fines distintos a los establecidos.

En efecto, es de común conocimiento que la declaración judicial de heredero no es constitutiva y que igualmente dicha declaración no posee el valor de cosa juzgada frente a terceros (posibles herederos) en el sentido de que la transmisión de los bienes que integran la herencia yacente, hasta este momento patrimonio separado, ( la efectiva transmisión del dominio) tiene lugar con la aceptación de la herencia, la cual, puede ser expresa o tácita. Y aceptación tácita lo es aquella "que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero" (art. 999 C.civ .), a lo que debe equipararse ya no sólo el aquietamiento al nombramiento de heredera efectuada en la resolución judicial de 15 de junio de 2001 ( tras el cual se realizó el pago al acusado Don Marco Antonio y los restantes pagos y disposiciones personales) sino la interposición de la demanda por parte de la Sra. Filomena , lo cual tuvo lugar antes del pago efectuado a Letrados y Procuradores a 15 de mayo de 2001, tanto porque suponen un acto inequívoco de aceptación como porque, en el momento en que lo lleva a cabo, tenia derecho a ejecutar en cualidad de heredera puesto que no existían jurídicamente descendientes.

Y obsérvese que los actos realizados ( el pago) son efectivamente actos de puro dominio efectuados por quien había mostrado su voluntad de aceptar la herencia en cualidad de heredera y no actos de administración ( aún habiendo sido nombrada tal a 4 de mayo de 2001), en cuya infracción de deberes basan las acusaciones la apropiación indebida típica que alegan, porque no se tratan de "actos de mera conservación o administración provisional" los cuales no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero" (art. 999 C.civ .), cualidad o título que sí había tomado la Sra. Filomena .

Consecuentemente si no es posible afirmar la comisión por parte de un tercero -- autor de un delito de apropiación indebida, es - y era 'ex ante' -- imposible afirmar la cooperación necesaria (participación en el hecho tipicamente antijurídico de un autor) del acusado Don Marco Antonio que, por tal motivo, debe ser necesariamente absuelto.

Lo expuesto no es óbice para que, no comportando la declaración de heredero el valor de cosa juzgada frente a terceros, si se acreditare posteriormente por circunstancias juridicas sobrevenidas que son terceras personas las llamadas por la Ley a suceder al difunto ( en este caso, las hijas, cuya prevalencia sobre el cónyuge es indiscutible según la ley) y no quien siendo inicialmente heredera (la esposa) aceptó la herencia y obtuvo la declaración de heredera, ésta deba reintegrar al caudal hereditario y en concreto a las herederas legales (las hijas) las cantidades de las que dispuso si le fueren reclamadas.

Sexto. -- Si bien la absolución de todos los acusados hace innecesaria el examen de la pretensión condenatoria deducida contra los Letrados Don Emilio y Don Simón y la cía. "Ibáñez & Almenara Nexum S.L.", el Tribunal considera que debe dejarse dicho que la misma nunca habría podido prosperar, dado que no concurre en aquéllos el presupuesto típico necesario de haber participado en los efectos de un delito o falta por título lucrativo (art. 122 Código Penal ), dado que las cantidades percibidas por los mismos lo fue en razón de los servicios profesionales prestados a Doña Filomena -- los dos primeros (ver prueba documental aportada al efecto) - y a Don Marco Antonio (ver igualmente prueba documental).

Es significativo que en el escrito de conclusiones provisionales de Doña Flora y Doña Antonieta no se discutiera el carácter de pago de servicios profesionales de las entregas dinerarias recibidas por los Letrados y la compañía más arriba relacionados, llegándose a afirmar el carácter irrelevante del hecho de la prestación de dichos servicios profesionales.

Séptimo . -- Las costas procesales no pueden ser impuestas a los acusados absueltos (arts. 123 Código Penal interpretado 'sensu contrario' y 240 núm. 2º párrafo segundo L.E.Crim.).

.Habida cuenta que jurídicamente las pretensiones deducidas por laa acusaciones particulares y por la acusación popular eran, como hemos expuesto, jurídicamente inviables en cuanto 'ex ante' el relato fáctico en que fundaban su pretensión punitiva nunca podrían haberse subsumido en los tipos penales por los que sostuvieron acusación e igualmente lo eran las pretensiones condenatorias deducidas contra los Letrados Don Emilio y Don Simón y la cía. "Ibañez & Almenara Nexum S.L.", pues en este caso, la no discusión siquiera del carácter de pago de servicios profesionales de las cantidades recibidos por aquéllos, se configuran como temerarias todas las acusaciones que evidencian claramente la instrumentalización de la Justicia Penal, lo que conduce a imponer a dichas acusaciones las costas procesales (art. 240 núm. º 3 L.E.Crim .).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemos a Don Marco Antonio , Don Millán y Don Alonso de los delitos de estafa procesal y apropiación indebida de los que eran acusados por las acusaciones particulares y la acusación popular.

Igualmente debemos absolver y absolvemos a Don Emilio y Don Simón y a la cía. "Ibáñez & Almenara Nexum S.L." de las pretensiones deducidas contra los mismos por las acusaciones particulares y popular

Se condena a las acusaciones particulares y a la acusación popular al pago de las costas procesales del presente proceso por partes iguales..

Una vez firme la presente sentencia déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieran adoptado contra los acusados y terceros responsables civiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.