Sentencia Penal Nº 899/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 507/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 507/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 145/11

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Constantino

Abogado: CESAR MURADAS FUENTES

Procurador: ANA BREGEL ORELLA

Apelante: Raquel

Abogado: CESAR MURADAS FUENTES

Procurador: ANA BREGEL ORELLA

Iltmos. Sres.

Presidente D. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

SENTENCIA Nº 899/11

En la Villa de Bilbao, a 7 de diciembre de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 507/2011 , procedente de la causa nº 145/11 del Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao por presunto DELITO DE DEFRAUDACIÓN DEL FLUIDO ELÉCTRICO, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Constantino , mayor de edad, nacido en Bilbao el día 17 de febrero de 1975, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Dña. Raquel , mayor de edad, nacida en Vitoria el día 4 de abril de 1974, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, asistidos del Letrado Sr. César Muradas Fuentes y representado por el Procurador Sra. Ana Bregel Orella.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao se dictó con fecha 21 de junio de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Los acusados Sr. Constantino , mayor de edad, nacido en Bilbao el día 17 de febrero de 1975, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia Doña. Raquel , mayor de edad, nacida en Vitoria el día 4 de abril de 1974, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, con intención de obtener un beneficio ilícito, siendo propietarios y usuarios de la vivienda sita en el número NUM003 , piso NUM004 NUM005 , de la CALLE000 de Bilbao, desde fecha no determinada pero en todo caso desde el mes de junio de 2009 hasta septiembre de 2010, han disfrutado de suministro eléctrico sin haber formalizado el correspondiente contrato con una empresa distribuidora autorizada, para lo cual, tras quitar el precinto de la caja de contadores de luz, unieron las calles de conexión con cinta aislante "puenteando" el dispositivo de seguridad.

El perjuicio económico causado a la empresa distribuidora Iberdrola entre el 3 de julio de 2009 a 3 de julio de 2010 asciende a 1586,75 euros, que el perjudicado reclama."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Constantino y Raquel , como autores responsables de un delito de DEFRAUDACION DE FLUIDO ELECTRICO en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como el abono de la mitad de las costas causadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Iberdrola SA en la suma de 1568,75 euros, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 LECivil "

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Dª Raquel y D. Constantino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación Dª Raquel y D. Constantino contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia y solicitan, en primer lugar, su revocación y libre absolución por falta de pruebas y no concurrir el tipo exigido en el art. 255 CP y, subsidiariamente a la libre absolución, que se tipifiquen los hechos como una falta del art. 623.4 CP ; en segundo lugar, piden que se anule la condena de responsabilidad civil por la cuantía de 1568,75 euros al no estar solicitada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Se opone a todos los extremos del recurso de apelación el Ministerio Fiscal, en informe emitido el 27 de julio de 2011, alegando en relación a la existencia de prueba de cargo para justificar la condena que resultó suficiente la practicada, encontrándose debidamente motivada la sentencia; y respecto a la cuantía indemnizatoria, que resultó acreditada por factura estimatoria obrante a los folios 5 a 7 de la causa.

En cuanto a la petición de libre absolución, argumentan los recurrentes que se ha incurrido en error al condenar a ambos como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 CP , discrepando del relato de hechos probados de la sentencia, al no haberse acreditado que la disposición de energía eléctrica, no negada, se hubiera llevado a cabo empleando alguno de los modos previstos en dicho precepto.

Consistiendo el delito del art. 255 CP objeto de condena, en cuanto delito de resultado, en la producción de un perjuicio al sujeto pasivo que se consuma desde el momento en que se utiliza el elemento, fluido o energía ajena con un método que impida la contabilización o el cobro del uso por el titular del servicio, examinada la prueba de cargo practicada y valorada para aplicar el tipo descrito se aprecia la misma suficiente para acreditar la concurrencia de los elementos del tipo en cuanto al empleo por parte de los recurrentes para suministrar de forma fraudulenta de energia eléctrica a su vivienda de algunos de los medios descritos en sus apartados 1º a 3º.

Y así, el procedimiento se incoó en junio de 2010 como resultado de una visita realizada por los agentes de la Policía Local de Bilbao números NUM006 y NUM007 a la vivienda sita en CALLE000 nº NUM003 - NUM004 , declarando el 2º de ellos en juicio cómo pudieron comprobar in situ que de la caja de contadores de luz, situada fuera de la casa, se encontraba quitado el precinto y unidos unos cables de conexión con cinta aislante, esto es "puenteados", lo que permitía que, sin ningún aparato que contabilizara el consumo efectivamente realizado, dicha vivienda tuviera suministro de energía eléctrica; también que aunque quitaron el dispositivo referido, en varias ocasiones que volvieron al lugar pudieron comprobar que lo habían vuelto a realizar; asimismo, consta unida a los folios 41 y 42 la escritura pública de propiedad de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM003 - NUM004 de Bilbao y de préstamo hipotecario, folios 51 a 68, a nombre de los recurrentes, quienes como acusados no comparecieron al juicio pese a constar citados en legal forma, habiendo manifestado en instrucción, cuya declaración solicitó el Ministerio Fiscal se tuviera por reproducida, ser efectivamente los moradores de la vivienda desde hacía cinco años, no negando que la misma tuviera suministro eléctrico; también, al folio 32 certificado de Iberdrola confeccionado el 13/10/2010, según el cual, figurando la Sra Raquel como solicitante de suministro en tramitación de alta respecto a su vivienda y que realizada una inspección el 07/09/2010, se había encontrado el suministro con un enganche directo sin contrato, motivo por el cual, se recoge en dicho certificado, que dicho suministro a la fecha de su emisión aparecía cortado.

En base a todo ello, dando en la sentencia por acreditada la realización del "puenteado" de los cables, no una sino en varias ocasiones, comprobadas por los agentes de la Policía Local en distintas visitas giradas a la vivienda, y que dicho mecanismo permitía el suministro de energía eléctrica a la vivienda que constituía el domicilio desde hacía varios años de los acusados, sin que en ningún momento hubieran llegado a formalizar contrato con Iberdrola, no apareciendo los documentos unidos a los folios 16 a 24, aportados en instrucción, firmados ni fechados, el juicio de inferencia realizado de que fueron los acusados los responsables de la manipulación de los mecanismos previamente instalados, caja de contadores de la que se habían retirado los precintos para unir los cables que permitieron, sin pasar por aparato de contabilización alguno, al menos durante el período del año recogido en los hechos probados de la sentencia, resulta a juicio de la Sala incuestionable, no apreciando la existencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena ni de dudas que puedan considerarse razonables ( STS Sala 2ª nº 838/2008 de fecha 12/12/2008 ) que justifiquen la revocación del pronunciamiento condenatorio de la sentencia.

SEGUNDO.- Petición subsidiaria de que se reputen los hechos falta al no superar el importe de la energía dispuesta el límite de los 400 euros, que separa el delito de la falta.

Alegan que no se ha acreditado que la efectiva defraudación superara dicha cifra por haberse empleado una factura orientativa confeccionada por Iberdrola en aplicación del art. 87 del RD 1955/2000 de 1 de diciembre por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Establece efectivamente dicho precepto que"...de no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese podido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer". Y asistiéndole la razón a los recurrentes cuando afirman que encontrándonos en la jurisdicción penal debe determinarse la cuantía real del importe del fluido eléctrico, en el supuesto de autos no consta que hubieran formalizado con anterioridad o posterioridad al período temporal recogido en el relato de hechos probados, un contrato de suministro de electricidad respecto a dicha vivienda desde que entraron a vivir en ella, para poder extrapolar con una mayor fiabilidad el consumo medio realizado durante los quince meses, de junio de 2009 a septiembre de 2010, en que estuvieron utilizando de forma ilícita la energía eléctrica; por otro lado, el modo de manipular el mecanismo para permitir el consumo fraudulento de la energía no dejaba rastro en ningún contador del efectivo suministro dispuesto, por lo que la posibilidad de realizar una estimación mas precisa no resultaba factible, no considerando que lo hubiera sido en este caso, por ejemplo, aplicar el consumo medio de electricidad en una vivienda de las características a la habitada por los recurrentes junto con sus familiares.

Finalmente impugnan la procedencia de haber cuantificado en la sentencia en 1586,75 euros el alcance de la responsabilidad civil. El Ministerio Fiscal en el traslado conferido para alegaciones no comparte dicho motivo de impugnación al considerar que en el acto del juicio se pudo establecer con certeza dicha cantidad sin necesidad de dejar dicha operación para un momento procesal ulterior.

En el presente caso, no habiendo impugnado en ningún momento la defensa la cantidad en que se tasó la defraudación, concretada dicha cifra por el Ministerio Fiscal, en los hechos objeto de acusación como el perjuicio económico causado a la empresa distribuidora y efectuada reclamación por el legal representante de la suministradora en el juicio oral, la determinación así efectuada en la sentencia, sin diferirla al trámite de su ejecución, tal y como había sido interesado en el apartado quinto del escrito de acusación, (probablemente de forma estereotipada a la vista del relato de hechos recogido en su conclusión primera), no vulnera el principio acusatorio, como incorrectamente se alega en el recurso, ni supone por ello una incongruencia extra petitio su confirmación en esta alzada.

TERCERO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer a los apelantes las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª Raquel y D. Constantino CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 21 DE JUNIO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 145/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN A LOS APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.