Sentencia Penal Nº 899/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 155/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 155/2016

Procedimiento Abreviado nº 6/2015

Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías.:

D. José María Torras Coll

Dª Inmaculada Vacas Márquez

Dª María del Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a 21 de noviembre de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 155/2016, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona, autos de Procedimiento Abreviado nº 6/2015, seguido en dicho órgano Jurisdiccional por delito de lesiones y delito de daños; siendo parte apelante el acusado, Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anna Roca Cardona y asistido del Letrado D. Rubén Torrico Franco; también apelando el acusado Juan , representado por la Procuradora Sra. Lorena Moreno Rueda y asistido de la Letrada Sra. Ana B. Susinos Fernández y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 18 de abril de 2016, se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Rafael , Juan Y Francisco , como autores responsables todos ellos, de UNA FALTA DE LESIONES, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena, para cada uno de ellos, de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de UN MES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Rafael , Juan Y Francisco , como autores responsables todos ellos, de UN DELITO DE DAÑOS, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de SIETE MESES DE MULTA con cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de TRES MESES Y QUINCE DIAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

Se imponen a los penados las costas procesales causadas, por terceras partes.

Los penados, conjunta y solidariamente indemnizarán al legal representante de AUTOS FERRAN S.L., en la cantidad de 411,19 euros por los daños causados en su vehículo taxi Skoda Octavia matrícula ....-MPQ y también de forma conjunta y solidaria indemnizarán a Jesús Luis en la cantidad de 480 euros, por las lesiones que le causaron. Importes los anteriores, que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC hasta su completo pago'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Francisco , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

Igualmente la representación procesal del acusado Juan formuló recurso de apelación contra la citada resolución, interesando igualmente la revocación de la sentencia, dictándose nueva resolución que atendiera sus pretensiones.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos, impugnando expresamente el dicho recurso el Ministerio Fiscal, mientras que por la representación procesal del acusado Rafael se presentó escrito de adhesión a los recursos de apelación interpuestos por los otros dos acusados.

Un vez evacuado el preceptivo traslado, se repartieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, para su ulterior sustanciación y resolución.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO-. Aduce la parte recurrente Sr. Francisco , como motivos en los que fundamenta el recurso de apelación: a) vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad; b) error en la apreciación de la prueba respecto a la circunstancia atenuante analógico de embriaguez.

Por su parte el recurrente Sr. Juan aduce como motivos de impgunación: a) error en la valoración probatoria en cuanto a la participación en concepto de autor del acusado en la comisión del delito de daños; b) aplicación indebida del artículo 263 del CP pues los hechos serían subsumibles en una falta de daños y no en un delito de daños; c) infracción del artículo 66.6 del CP en cuanto a la individualización de la pena en relación al delito de daños al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; d) error en la individualización de la pena en cuanto a la falta de lesiones.

Peticiones a las que formuló su adhesión la representación procesal del coacusado Rafael , mientras que el Ministerio Fiscal se opuso a las mismas, interesando la desestimación de ambos recursos de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Alegado en primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del recurrente en la falta de lesiones ni en el delito de daños por el que ha resultado condenado.

En este punto cabe recordar que el derecho a la presunción de inocencia se trata de un principio dotado de protección constitucional en el artículo 24 de la Constitución Española y que ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre y 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2 ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y que exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.003 , es que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). Dicho esto, la Sala constata que la resolución impugnada:

1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente).

2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita), lo cual concurre en el presente caso, pues toda la prueba valorada en la sentencia de instancia, fue oportunamente propuesta, admitida y practicada en el acto de la vista oral, sometida a los principios de oralidad y contradicción.

3º), que tal prueba, existente y lícita, es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos.

Sostiene la recurrente que en relación con la falta de lesiones la declaración de la víctima es contradictoria y que en relación con la delito de daños la única prueba existente es la declaración del propio perjudicado.

Pues bien, analizadas las actuaciones cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada, pues ni los hechos declarados probados y en los que se funda la condena carecen de todo soporte probatorio, ni la declaración de dichos hechos resulta ilógica sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En sentido opuesto esta Sala, tras el detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes y el visionado de la grabación del juicio oral contenida en el sistema Arconte, considera que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido.

En efecto, contó la Magistrada de instancia con el indiscutible efecto probatorio de la declaración testifical ofrecida por ambas víctimas. Así, en relación con la falta de lesiones, resultó contundente para la juzgadora la declaración del Sr. Jesús Luis que ratificó totalmente la versión ofrecida en su denuncia, así como las ruedas de reconocimiento practicadas en sede de instrucción, obrantes a folios 69 y 70 de las actuaciones, y en las que el perjudicado reconocía a tres de los cuatro autores de los hechos, entre los que se encontraba el recurrente. Siendo dicha declaración corroborada por el testigo Sr. Celestino que manifestó haber observado cómo le sangraba la mano al perjudicado y que se encontraba atemorizado, así como por la declaración prestada por los agentes de policía que atendieron a ambas víctimas tras los hechos y que relataron haber presenciado la herida sangrante en la mano del Sr. Jesús Luis , lesiones que vienen objetivadas en los informes médicos obrantes en autos, además del informe pericial forense obrante a folio 78 de las actuaciones.

Igualmente en cuanto al delito de daños, contaba la juzgadora con prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues no solamente contó con la declaración del Sr. Jesús Luis , sino que el testigo Sr. Celestino también reconoció en el plenario al ahora recurrente como la persona que sacó la hebilla del cinturón con la que rayó la aleta derecha del vehículo cuando aquel trataba de marcharse del lugar, una vez que el perjudicado se había refugiado de sus agresores en el interior del taxi que aquel conducía. Daños que aparecen acreditados en autos a través de la declaración del propietario del vehículo que presenció los mismos, así como por la declaración de los agentes de policía que extendieron el acta de comprobación de daños obrante a folio 25 de las actuaciones. Siendo totalmente lógico y racional el juicio de inferencia condenatorio efectuado por la juzgadora de instancia en cuanto a la autoría de los daños por los acusados, puesto que ninguna otra persona consta que se acercara al vehículo con el fin de agredir a la víctima, como si consta que hicieron los acusados, tras la declaración de la víctima.

Así y en cuanto a la declaración prestada por la víctima, tal y como reiteradamente ha establecido nuestra Jurisprudencia (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2312010 -Recurso: 2043/2009 -), 'la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen'.

A la vista de la declaración efectuada por la víctima en el acto del juicio oral y del contenido de su denuncia, puede concluirse que la Magistrada de instancia ha valorado el testimonio de la víctima conforme a los parámetros anteriormente indicados y lo ha hecho de una forma absolutamente lógica y racional, valoración que se recoge en los Fundamentos de Derecho tercero, cuarto y sexto de la sentencia combatida. Las declaraciones prestadas por aquellos en el plenario resultan plenamente convincentes, relatando de forma coherente los hechos y coincidente sustancialmente con la declaración prestada en sede instructora en fecha 13 de mayo de 2014 (folios 73 y 75 de las actuaciones).

Dichas declaraciones, en su conjunto, aparecen como un relato lógico y con coherencia interna, sin incurrir en contradicción alguna, máxime cuando el transcurso del tiempo podía haber creado lagunas en su memoria, y sin que conste la existencia de relación alguna entre víctimas y acusados. Como antes se señalaba, la valoración de la credibilidad ofrecida por un testigo incumbe, exclusiva y excluyentemente, a la Magistrada de instancia y dicho ello, esta Sala no aprecia que en la valoración de la declaración de los reseñados testigos exista error alguno. Y sin que la declaración de los acusados, meramente exculpatoria permita introducir dudas en el relato de la inferencia condenatoria realizado por la Magistrada de instancia.

Por cuanto antecede, existiendo suficiencia en la prueba de cargo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de Francisco y no existiendo irracionalidad, ni arbitrariedad, en la valoración probatoria efectuada en la instancia, el motivo del recurso debe ser desestimado, no habiéndose producido vulneración del principio a la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.- En segundo lugar, se plantea por el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez, interesando por ello la rebaja de la pena impuesta.

En cuanto a la ingestión de bebidas alcohólicas conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar:

a) Eximente completa. Cuando es plena y fortuita por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que esta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

b) Eximente incompleta: cuando la embriaguez es fortuita pero no plena siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida, pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa compresión, quedando excluida la eximente , aún como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta del trastorno mental transitorio.

c) Atenuante: cuando no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, pudiendo llegar a apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) Atenuante analógica: cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir -produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización ( SSTS. 625/2010 de 6.7 , 753/2008 de 19.11 , 750/2008 de 12.11 , 713/2008 de 13.11 , 1424/2005 de 5.12 , 1353/2005 de 16.1 , 357/2005 de 22.3 , 631/2004 de 13.5 , 886/2002 de 17.5 , 60/2002 de 28.1 , 126/2000 de 22.3 ).

Las SSTS. 632/2011de 28 de junio y 625/2010 con cita SS. 21.9.2000 y 10.4.2009 , matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito . Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP . La embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto'.

La sentencia apelada en el fundamento de derecho séptimo niega la concurrencia de circunstancia modificativa alguna al considerar que no existe prueba objetiva que permita entender acreditado que los acusados actuaban influenciados por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, pues no existe informe médico alguno que así lo acredite y la declaración de los agentes actuantes lo excluye, pues manifestaron que de haber apreciado tales síntomas en los acusados lo hubieran hecho constar en el atestado, cosa que no hicieron.

De este modo únicamente consta en las actuaciones las declaraciones de ambos testigos víctimas de los hechos, que manifestaron que el motivo de la agresividad desplegada por los acusados podía deberse a que estuvieran bajo los efectos del alcohol dado que observó como uno de ellos bebía de una botella, siendo precisamente este objeto con el que se causaron las lesiones a la víctima.

Sin embargo, tales declaraciones, por más que el perjudicado fuera vigilante en una sala de ocio, no permiten entender acreditada la afectación de las capacidades volitivas e intelectivas por parte de los acusados, pues se desconoce en qué medida pudo aquella haberse producido, el momento en el que consumieron aquellas bebidas, si es que lo hicieron o la cantidad de éstas, pues nada de esto declararon en el plenario, y sin que conste informe pericial médico alguno que acredite la concurrencia de tales circunstancias en el comportamiento delictivo llevado a cabo por los acusados. Circunstancias que habrían de resultar acreditadas del mismo modo que el hecho delictivo para permitir su apreciación. Por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado.

QUINTO.- Impugnada por el recurrente Sr. Juan la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, debe tenerse presente que, el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).'

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

SEXTO: Partiendo de tales consideraciones, y en cuanto al primer motivo de impugnación, alega la recurrente que de la prueba practicada en autos no resulta acreditado el elemento subjetivo del tipo penal previsto en el artículo 263 del CP , por falta de acreditación del dolo o voluntad de menoscabar el patrimonio ajeno pues ninguna participación activa se atribuye a su representado en la causación de los daños.

Sin embargo, este primer alegato merece una respuesta negativa, pues en efecto, el art. 263 CP viene a tipificar la destrucción total o parcial o el deterioro o inutilización de bienes materiales.

Dicha infracción penal consistente en la causación de daños en la propiedad ajena, y requiere, como elemento objetivo del tipo, que la acción realizada produzca un daño, esto es, un deterioro, una inutilización o destrucción de la cosa ajena, produciendo un perjuicio económico o menoscabo patrimonial evaluable.

Como es asaz sabido, e ilícito penal de daños requiere la acreditación de los siguientes elementos: a) la constancia o realidad del menoscabo patrimonial, consistente en daño, inutilización, destrucción o deterioro; b) la ajeneidad de de la cosa que sufre los daños ilícitos, debiendo ser este perjuicio patrimonial en las faltas, ahora delito leve, inferior a los 400,- euros; y c) que el ánimo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren su deseo de querer directa y exclusivamente causar un daño, sin otro propósito que pudiera exculpar su actuación.

De acuerdo con la más reciente jurisprudencia, este animus damnandi o nocendi no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de dañar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico. En cuanto al elemento subjetivo o dolo, conforme a la jurisprudencia (así STS 3 y 19 jun. 1995 y 29 Ene. 1997 ), basta con la presencia de un dolo genérico que ha de abarcar o captar los diferentes elementos del tipo del injusto; admite en principio todas las clases de dolo, sea directo, de primer o segundo grado, sea eventual. Aún supuesta la necesidad de un dolo directo, para su apreciación no es preciso que el autor busque o persiga directamente la realización del tipo, mediante el llamado dolo de primer grado, siendo suficiente que admita la producción del daño como consecuencia cierta y necesaria de su actuar, a través del dolo de segundo grado, también denominado de consecuencias necesarias, como también reconoce la jurisprudencia ( STS 3jun. 1995 y 29 ene. 1997 ).

Se configura así el delito -y la homónima falta- de daños como una figura concretada en la destrucción o menoscabo material o funcional de la propiedad ajena, de manera que el objeto de dominio ajeno sobre el cual se lleve a cabo la acción resulte destruido o sea menoscabada su entidad física o la funcionalidad que le es propia.

Conforme a estas consideraciones de la prueba practicada en el plenario, y tras el visionado por la Sala de la grabación del acto de juicio oral a través del sistema Arconte, verifica que existen elementos suficientes para entender que constan acreditados en el caso de autos ambos elementos, objetivo y subjetivo, del tipo del injusto. Así, reconoce el recurrente su participación en la falta de lesiones, y de las declaraciones de los testigos se desprende que después de la agresión, el perjudicado corrió hacia la salida del metro, observando el testigo Sr. Celestino como era perseguido por sus agresores los cuales lanzaban piedras, y al comprobar que se encontraba lesionado, le ofreció su ayuda para que se refugiara en el taxi, hasta donde llegaron los tres agresores, que lanzaron piedras y con la hebilla del cinturón causaron daños en el vehículo, actuación conjunta de la que deben responder los tres acusados, pues ninguna prueba existe de que aquel tratara de evitar la actuación dañosa de sus compañeros o que no pudiera prever las consecuencias de su actuación, asumiendo aquellas en la participación conjunta que los testigos reconocen todos ellos llevaron a cabo. Por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado, pues nos hallamos ante un comportamiento con relevancia penal, jurídicamente reprochable, al concurrir los elementos que conforman el delito continuado de daños dolosos por el que ha sido condenado el acusado.

QUINTO.- En segundo lugar, se alega por el recurrente la aplicación indebida del artículo 263 del CP , toda vez que los hechos serían subsumibles en una falta de daños, pero no en un delito de lesiones, en atención al importe de los perjuicios causados, y teniendo en cuenta la fecha de los hechos, anteriores a la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo que despenalizó la falta de daños, pasando a convertirse en delito leve de daños.

En efecto, coincide en este punto la Sala con el criterio alegado por el recurrente, toda vez que el IVA (Impuesto sobre el Valor Añadido), o el coste de la mano de obra, son conceptos complementarios que no deben, por evidentes razones de tipicidad penal, servir para prefijar el límite cuantitativo entre el delito y la falta. El art. 263 CP castiga al 'que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código...atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400 euros', es decir, en esta infracción delictiva la acción del sujeto activo recae directamente sobre esa cosa de otro (en propiedad ajena, dice el precepto) y no sobre aquellos costes añadidos posteriores que traiga consigo la posible reparación de la cosa dañada, si es que es reparable, o su nueva adquisición, o sea, específicamente sobre el objeto que directamente ha sufrido la acción depredadora del agente que ha producido el menoscabo o destrucción total o parcial del mismo tal como se desprende de la utilización en el precepto de la preposición 'en' (indicativa, tal como se utiliza, de lugar, sitio, ubicación).

En caso contrario nos podríamos encontrar con que conductas más grave e irreparable del sujeto activo, como la destrucción total de la cosa ajena, pudiera resultar en el ámbito penal conducta más leve que la destrucción parcial de la misma si ésta se pudiese reparar, o si se pudiera adquirir otra igual pero nueva, lo que resultaría contrario a los conceptos de seguridad y taxatividad jurídica. Por ello los conceptos completamente externos al menoscabo real y directo sufrido por esa cosa ajena, tales como el coste de la mano de obra necesaria para su reparación o el IVA, abarcarían el perjuicio total sufrido por el perjudicado como consecuencia de la infracción penal cometida por su responsable, a tenor de lo que se desprende del art. 109.1 CP , pero no representarían ese deterioro material directo de la cosa atribuible a la acción depredadora del sujeto activo por lo que quedarían extramuros de la calificación por delito o falta de daños (ahora delito leve). En definitiva, es preciso y razonable distinguir el daño causado directamente en la cosa como consecuencia de la acción del depredador, que debe servir de base para la calificación jurídica como delito menos grave o leve (antes falta) y el perjuicio producido posteriormente que deriva del inicial hecho punible pero que está relacionado con su posible reparación o nueva adquisición, pongamos por caso, con relevancia sólo para la fijación de la correspondiente responsabilidad civil. Insistimos, la obligación de acatar en materia penal el principio de taxatividad en la descripción de las conductas sancionables así nos lo impone. Por ello, al final, la preposición 'en' del art. 263 CP , es la que marca definitivamente el ámbito inmediato de aplicación de dicho precepto, por lo que todo lo que exceda de ese 'en' locativo, todo lo que sobrepase esos desperfectos derivados del estallido directo de la conducta del agente, podrá resarcirse a su propietario en concepto de indemnización, restitución o reparación, pero no servirá para la calificación jurídica de los daños materiales directos producidos, que es lo que ha de servir objetivamente a la distinción entre un delito y una falta de daños (ahora delito leve).

Por tanto, en el caso de autos, si bien es cierto que el informe pericial obrante en las actuaciones a folio 102 establece que el importe de los daños sufridos por el vehículo Skoda Octavia matrícula ....-MPQ ascendieron a 411,19 euros, sin realizar distinción alguna de conceptos, sin embargo, si atendemos al presupuesto adjunto a folio 95 de las actuaciones (propuesto como prueba documental por el Ministerio Fiscal), en el mismo se hace constar que el importe del retrovisor asciende a 183,83 euros, además de 80 euros por pieza pintura, mientras que el importe restante de 76 euros se refiere a mano de obra y el de 71,36 euros se refiere al IVA, por lo que excluyendo estos dos conceptos el importe de los daños ascendería a 263,83 euros, los cuales no excederían de 400 euros. De manera que atendida la fecha de comisión de los hechos (12 de mayo de 2014), y por tanto durante la vigencia del CP anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, los hechos debieron ser calificados como falta de daños y no como delito de daños, siendo dicha calificación más favorable al acusado que la actual como delito leve en atención a la penalidad que lleva aparejada dicha infracción.

En atención a la penalidad que lleva aparejada tal hecho, el artículo 625 del CP castigaba la falta de daños dolosos con penas de 2 a 12 días de localización permanente o multa de 10 a 20 días. En el caso de autos, teniendo en consideración que los acusados carecían de antecedentes penales, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto a la falta de daños, si bien la actuación conjunta de tres personas, con el plus de peligrosidad que ello supone, y tras la previa agresión física a otra persona, no los hace merecedores de la pena mínima, debiéndose imponer a los tres acusados, la pena de 14 días de multa a razón de 8 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas conforme a lo previsto en el artículo 53 del CP . Cuota de multa que se considera acorde a las circunstancias personales del recurrente pues el mismo desempeña una actividad laboral retribuida, no siendo muy superior al mínimo legal, que debe quedar para situaciones de precariedad económica que en el caso de autos no se justifican respecto de ninguno de los tres acusados.

Penalidad que deberá hacerse extensiva a los otros dos acusados, pues en relación al Sr. Rafael , el mismo se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan , y en cuanto al Sr. Francisco , conforme a lo previsto en el artículo 903 de la LECRIM , procede hacer extensiva dicha calificación, evitando la violación de nuestra Constitución, con repercusión en los derechos del justiciable. Tal y como señala el Tribunal Supremo, 'la quietud procesal al no recurrir o adherirse a los recursos de los demás debería descartar cualquier análisis de oficio, pero evitándose la vulneración de derechos fundamentales resulta legítimo, existiendo una vía procesal indirecta, proceder al examen sucinto de tales cuestiones.'

La estimación de este motivo de impugnación hace innecesario entrar a analizar el motivo tercero de impugnación que se planteaba de forma subsidiaria, para el supuesto de no ser atendido el motivo anterior.

SEXTO: Por último se impugna por la recurrente la individualización de la pena impuesta por la falta de lesiones, al haberse impuesto ésta en su máxima extensión.

Sin embargo, en cuanto a la falta de lesiones por las que se les condena, la citada Reforma, como es sabido, ha suprimido el Libro III relativo a las faltas, y por lo que a dichos ilícitos se refiere, tales conductas antes previstas en el art. 617 del CP lo están ahora en el art. 147,2 y 3 del CP , pero exigiéndose en el nº 4 de dicho precepto, para su perseguibilidad, el requisito de la denuncia previa de la persona agraviada o su representante legal. Denuncia previa que en el caso de autos no consta efectuada por el perjudicado, de ahí que, conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de dicha Reforma , procede absolver a los acusados de la pena impuesta, pero manteniendo el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.

Siendo este el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia 13/2016 de 25 de enero , siendo Ponente, D. Andrés Palomo del Arco, que establece que 'Aún, sin numerar de manera independiente, el recurrente formula un último motivo, al invocar la posterior entrada en vigor de la LO 1/2015 por la que se despenaliza la falta de lesiones del art. 617.1 CP y como consecuencia de la Disposición Derogatoria Única con la que queda derogado el Libro III de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, deberá dejarse sin efecto la multa impuesta en la sentencia recurrida. Sucede sin embargo que la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015 . Ha sido trasladada como delito leve al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista.

Pero sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado ( art. 147.4 CP), lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta: la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Aún sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se halla ahora sometida régimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así esta propia Sala, en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre , dictada tras estimar el recurso de casación'.

Por tanto, en el caso de autos, constando expresamente que el perjudicado reclamaba la indemnización que le pudiera corresponder, el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, debe persistir, pues la elusión de la condena penal deriva exclusivamente de la norma transitoria, no de la inadecuación de la sentencia de instancia; y de otra, la norma transitoria, exige para evitar el pronunciamiento civil, manifestación expresa de no querer ejercitar las acciones civiles, lo que no ha sucedido en autos.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas procesales ocasionadas en esta alzada, se declaran de oficio, conforme a lo preceptuado en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del acusado Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona con fecha 18 de abril de 2016 .

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del acusado Juan contra la citada sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de los de Barcelona en los autos arriba referenciados y, en su consecuencia, ABSOLVEMOS A Rafael , Juan Y Francisco de la falta de lesiones por la que habían sido condenados, si bien se mantiene el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil por el que se les condena de forma conjunta y solidaria a indemnizar a Jesús Luis en la cantidad de 480 euros, por las lesiones que le causaron.

Y CONDENAMOS a Rafael , Juan Y Francisco como autores penalmente responsables de una falta de daños del artículo 625 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de CATORCE DÍAS DE MULTA A RAZÓN DE 8 EUROS DIARIOS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.