Sentencia Penal Nº 9/2001, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2001 de 07 de Septiembre de 2001

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

MADRID

Refª Apelación Ley del Jurado n° 2/2001

Apelante: Diego

Apelado: Ministerio Fiscal, Dolores y María y Darío

En Madrid, a siete de septiembre de dos mil uno.

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. D. JAVIER MARIA CASAS ESTÉVEZ, Presidente, y los Ilmos. Sres. D. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE y D. JOSÉ LUIS QUESADA VAREA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 9/01

En el Recurso de Apelación interpuesto por don Diego , representado por el Procurador Sr. Cereceda Fernández-Oruña y defendido por la Letrada Doña Esperanza Amor Garcia, contra la Sentencia del Tribunal del Jurado n° 435/2000 de 28 de Noviembre de 2000, dictada por el Magistrado Presidente Ilmo. Sr. Don Alejandro Manía Benito López, han sido partes como apelante la representación de Diego y como apelados doña Dolores , representada por la Procuradora Sra. Saavedra Fernández y defendida por la Letrada Sra. Martín María; María y Darío , representados por la Letrada de la Comunidad de Madrid, Sra. Cabañas Poveda y por el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2000, el Magistrado Presidente Ilmo. Sr. Don Alejandro María Benito López, (de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial), dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Diego , como responsable el concepto de autor de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de las agravantes de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y la mixta de parentesco, a la pena de veinte años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; a que indemnice a María y Darío , a través de la Comunidad Autónoma de Madrid, en la suma de veinte millones de pesetas (20.000.000 ptas.) y al pago de 1/7 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusaciones particulares.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará al acusado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.- Y se aprueba el auto de insolvencia del mismo propuesto por el Instructor.- Asimismo debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados, Manuel Y Constantino , como autores responsables cada uno de ellos de un delito de omisión del deber de socorro, también definido a la pena, a cada uno, de multa de doce meses con una cuota diaria de doscientas pesetas, y al pago individual de 1/7 parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Se mantiene la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza de Diego , de momento hasta el limite de los 4 años fijados por el auto de la Sala de 7 de septiembre del año en curso.- Para el cumplimiento de las penas pecuniarias se le abonará a cada acusado el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra, a razón de dos cuotas de multa por cada día de privación de libertad.- Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.- También debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la acusada, María Virtudes , del delito de omisión del deber de socorro que se le imputaba por la concurrencia de la eximente completa de miedo insuperable, declarando de oficio 1/7 partes de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.- Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Manuel , Constantino Y María Virtudes de los delitos de encubrimiento que se les imputaban, declarando de oficio 3/7 partes de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.- Se dejan sin efecto respecto de la citada acusada cuantas medidas se hubieran adoptado contra la misma por esta causa.- Únase a esta sentencia el acta del veredicto emitido por el Jurado. Y notifíquese esta resolución a las partes y a los acusados; así como a los miembros del jurado para su conocimiento mediante copia, que se les remitirá por correo certificado. '.-

SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2000 el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña interpone recurso de apelación en nombre de Diego , de acuerdo con las siguientes motivaciones

Primera.- Con base en el art. 846 bis c) apartado a) de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración en el procedimiento de un derecho fundamental, recogido en la Constitución.

Esta primera motivación la estructura la parte recurrente invocando el articulo 24.1. de la Constitución Española, que dispone 'Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión '.

Según el recurrente, en el procedimiento seguido contra su defendido, no se ha observado, en la fase de instrucción del mismo, que se hayan tutelado los derechos de D. Diego en ningún caso por cuanto que se observa lo siguiente:

a.- Defectuosa investigación policial en lo referente a inspecciones oculares, búsqueda del descampado donde la fallecida sufrió la agresión o verificación.

b.- Defectuosa práctica de la Autopsia.

c.- Nula verificación, por parte del Jurado o de la policía, de las manifestaciones vertidas por D. Diego en comisaría cuando se hizo un relato de los hechos tal y como sucedieron.

d.- Nula verificación de la capacidad como testigo de Reginaldo.

Segunda La segunda motivación se articula al amparo del articulo 846 bis c), apartado a), de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de la presunción de inocencia.

La parte recurrente reconoce que la presunción de inocencia puede desvirtuarse, no sólo mediante la prueba directa, sino también por la circunstancial, que es aquella en la que el indicio que lleva desde un hecho conocido a uno desconocido, por la mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente; o lo que es lo mismo, siempre que con base en un hecho plenamente demostrado, pueda inferirse la existencia de otro por haber entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, mediante un proceso mental razonado y razonable.

Desde la perspectiva del recurrente en este procedimiento no existía prueba directa alguna, por lo que los indicios son: carácter agresivo, consumo de alcohol y estupefacientes, antecedentes de malos tratos, falta de credibilidad de la versión de Diego y verosimilitud en la versión de Constantino . De todo ello deduce el Jurado que Diego es el autor; sin embargo, en opinión del recurrente, no hay conexión entre estos indicios y la autoría.

Tercera.- En cuanto a la carga de la prueba la parte recurrente invoca nuestro ordenamiento jurídico, que predetermina que es a la acusación a quien corresponde demostrar más allá de toda duda razonable la culpabilidad del Sr. Diego y no como ha sucedido aquí, al Sr. Diego al que le corresponde demostrar su inocencia y no la oposición o, por lo menos, falta de colaboración, por parte de la Administración de Justicia.

Cuarta.- En cuarto término la recurrente se ratifica en las conclusiones elevadas a definitivas, en el juicio oral, de forma concreta su inocencia y la falta de pruebas.

Quinto.- La recurrente intenta aplicar a este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos de fondo y forma de las resoluciones judiciales.

Sexto.- La parte recurrente invoca la falta de aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

Séptimo.- Por el Magistrado-Presidente don Alejandro Benito López se dictó Auto de 22 de enero de 2001 que declaró la firmeza de la sentencia dictada en la presente causa, respecto de Manuel y María Virtudes , debiendo procederse a su ejecución.

Octavo.- Por Auto del Magistrado-Presidente de 15 de Febrero de 2001 se declara la firmeza de la sentencia dictada en la presente causa, respecto de Constantino , debiendo procederse a su ejecución.

Noveno.- Dª. Mercedes Saavedra Fernández, Procuradora de los Tribunales, en representación de doña Dolores , personada como acusación particular, impugnó el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Diego , contra la Sentencia 435/2000 de 28 de noviembre.

Hechos

Se aceptan, como tales, los declarados probados en la Sentencia n° 435 de 28-XI-2000 recurrida, que, en coincidencia con el Jurado, literalmente dice

'El Jurado ha declarado probados en su veredicto los siguientes hechos

PRIMERO.- En hora no determinada de la tarde-noche del día 9 de septiembre de 1998, el acusado, Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, en un lugar cuya ubicación se desconoce, causó a Flor , nacida el 26 de marzo de 1973, las siguientes lesiones

a) Herida inciso-contusa en el temporal izquierdo de unos 2 cm de largo por 0,5 cm de ancho.

b) Herida inciso-contusa en región ciliar derecho con zona del alrededor muy contundida.

c) Hematoma en región retroauricular derecha de una longitud aproximada de 6 cm y una anchura de 1,5 cm.

d) Hematomas numerosos en región lateral derecha del cuello.

e) Gran hematoma que se extiende desde la región mentoniana, submentoniana y región anterior del cuello de unas dimensiones aproximadas de 15x12 cm.

f) Zona apergaminada en región mentoniana y submentoniana extendiéndose lateralmente hacia la zona submandibular derecha de unas dimensiones aproximadas de 10x5

g) Numerosas erosiones en toda la región anterior del cuello.

h) Herida incisa en la zona de unión del pabellón auricular con la cabeza de aproximadamente 1 cm de longitud, con hematoma de 0,5 cm de diámetro en los márgenes.

i) Gran hematoma, con zonas de escoriación, en región subclavicular izquierda.

j) Zona apergaminada en la región umbilical derecha, de forma rectangular, con unas dimensiones aproximadas de 11 cm de largo por 2, 5 de ancho.

k) Herida, con forma estrellada, de 1,5 cm de anchura máxima en la región supraumbilical media, con una contusión de disposición no concéntrica con respecto al orificio sino ligeramente desplazada a su alrededor, producida con un objeto punzante no identificado, que penetró unos 10 cm en la cavidad abdominal.

l) Erosiones múltiples en toda la región externa de la extremidad inferior, que se mantienen hacia la zona glútea y la cara externa del hemitórax derecho erosiones en el miembro inferior izquierdo y erosiones a lo largo de la cara externa del miembro superior derecho. Y,

m) Rotura parcial de las uñas 1 ° y 4° dedos de la mano derecha.

Lesiones que le produjeron la muerte.

SEGUNDO.- La reiteración de las lesiones inferidas a Flor tenían por finalidad causarle un sufrimiento innecesario para quitarle la vida.

TERCERO.- Diego agredió a Flor causándole las lesiones que originaron su muerte en un lugar solitario y descampado, que eligió para no ser visto ni oído por otras personas.

CUARTO.- Diego se encontraba casado con Flor desde el 3 de marzo de 1995, teniendo de dicha unión dos hijos, María y Darío , nacidos el 15 de febrero de 1997 y el 6 de abril de 1998, respectivamente.

QUINTO.- Flor falleció en el domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 n° NUM000 NUM001 - D, de Móstoles, al que fue trasladada desde el descampado donde se encontraba.

SEXTO.- Manuel sabía que Flor se encontraba gravemente malherida en un descampado, y, a pesar de ello, no la auxilió, solicitando, de cualquier modo, la atención médica que precisaba.

SEPTIMO.- Constantino sabía que Flor se encontraba gravemente malherida en un descampado, y, a pesar de ello, no la auxilió, solicitando, de cualquier modo la atención médica que precisaba.

OCTAVO.- María Virtudes sabía que Flor se encontraba gravemente malherida en un descampado, y, a pesar de ello, no la auxilió solicitando, de cualquier modo, la atención médica que precisaba.

NOVENO.- María Virtudes actuó en la forma descrita por el pánico irrefrenable e invencible, a verse implicada en la agresión sufrida por Flor , dada la obediencia a su esposo y las negativas influencias que pudieran derivarse para la renovación de su permiso de residencia en España, así como la renovación del permiso de trabajo y de residencia de su marido, con el consiguiente riesgo de expulsión a su conflictivo país de origen, máxime teniendo en cuenta que tenía 4 hijos menores. '

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es competente para conocer de este asunto de acuerdo con el articulo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes.

SEGUNDO.- La calificación jurídica del delito de asesinato es correcta y la sentencia recurrida n° 435/2000 de 28 de noviembre, fundamenta adecuadamente la subsunción normativa, a partir de los hechos declarados probados. La motivación jurídica de la Sentencia recurrida es correcta y ajustada a Derecho.

TERCERO.- En el Fundamento de Derecho primero, apartado a), de la Sentencia del Tribunal del Jurado n° 435/2000, de 28 de noviembre, se declara en relación con el delito de asesinato

'La muerte de Flor por shock hipovolémico y destrucción de centros vitales como consecuencia de las lesiones descritas en el relato fáctico, según informe de autopsia ( avance folios 41 y 42 y definitiva folios 229 y 234 del Tomo I del ramo separado de prueba), refrendado en el juicio por el forense en la sesión del día 16, no ofrece la menor duda en orden a que fue perseguida por el agresor a la vista de

a) La pluralidad de golpes que presuponen en una zona vital como es la cabeza, uno de los cuales es singularmente intenso, al producir en el interior focos de hemorragia subaracnoidea nivel del lóbulo fronto- temporal derecho.

b) Las lesiones en el cuello que son indicativas del ejercicio de una gran presión en la zona compatibles con un intento de estrangulamiento. Y

c) La herida penetrante en el abdomen, zona también vital, producida con un objeto punzante de extremo no muy puntiagudo ni cortante, que tiene una parte sobresaliente bastante amplia, según estudio de la Sección de histopatología del Instituto Nacional de Toxicología (folios 190 a 199 del Tomo I del ramo separado de prueba, también ratificado en el plenario el día 16), usado con gran violencia, en atención a 1° las características del orificio externo, estrellado de 1, 50 cm de anchura máxima con una contusión a su alrededor conforma de hoja palmeada no concéntrica, sino ligeramente desplazada; 2° los aproximadamente 10 cm que penetra en la cavidad; y 3° la importante contusión en los mesos y las asas intestinales.

Herida que produjo una hemorragia interna, que unida a la pérdida externa de sangre por la heridas provocó su desangramiento, dato que confirmó el Dr. Valentín en la sesión del día 7, médico del Servicio de Urgencias del 061 que acudió al domicilio respondiendo a la llamada de Diego y su Letrada (folio 228 del Tomo 1 del ramo separado de prueba, ratificado en la misma sesión por el Dr. Luis Enrique , médico coordinador del citado servicio).

En la muerte concurre el ensañamiento, agravante, que, además de estar prevista como genérica en el art. 25.5 C.P., cualifica el homicidio como asesinato (art. 139.3 C.P.)

El ensañamiento implica, como dice la STS 27-4-96, recordando a la STS 11-6-91, un comportamiento en el agente revelador de una personalidad inhumana en la que prima la idea de llevar a cabo una muerte, pero antes de producirla, actúa sobre la víctima de manera que le hace sufrir un dolorfisico o psíquico absolutamente innecesario para conseguir el fin homicida.

En la presente causa, el jurado detecta ese plus de culpabilidad, integrado por la causación de dolores superfluos a la víctima, con el íntimo propósito de satisfacer el agresor los más bajos instintos de perversidad, que rayan lo inhumano, en atención a la brutal paliza de que es objeto Flor , con multitud de lesiones denotan distintos comportamientos agresivos, y que aún siendo alguna de las lesiones mortales, no le causaron la muerte inmediata, haciéndole padecer una gran sufrimiento hasta que falleció, como señaló el forense. '

La motivación jurídica de la Sentencia recurrida no resulta desvirtuada por la fundamentación contenida en el recurso de apelación (restringido e impropio, por ello más técnicamente una alzada), que no permite una valoración de la prueba, deferente de la realizada por el Tribunal del Jurado, siempre que sea razonable, ponderada y responda a criterios racionales.

CUARTO: El recurso se formaliza de modo inadecuado y tratando de realizar, de manera claramente improcedente, una nueva valoración de la prueba, función atribuida exclusivamente al Tribunal del Jurado.

No se pretende restablecer, de forma concreta, el derecho a la tutela judicial efectiva lo que se intenta es un ataque concreto a la valoración probatoria, pretendiendo configurar una descripción fáctico-jurídica diferente de la que apreció el Jurado.

La parte recurrente intenta realizar una hermeneútica fáctico jurídica tergiversada y contradictoria con algunas diligencias practicadas, en fase de instrucción y, otras, durante el juicio oral. Sin embargo, las dudas que se plantean hacen referencia a extremos fácticos intranscendentes y accesorios. Se trata de cuestiones de las que se puede prescindir a la hora de verificar la imputación y que sólo puede aclarar el propio recurrente, que no lo ha hecho, habiendo ejercitado de su derecho a no declarar contra si mismo.

Las diligencias practicadas en fase instructoría pueden ser rectificadas en el juicio oral, presidido por los principios de oralidad, bilateralidad, contradicción y de igualdad de armas, así como de partes.

Las diligencias instructorias no pueden desvirtuar las realizadas contradictoriamente en el Juicio oral. Tanto la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, como la jurisprudencia, y un sector doctrinal mayoritario, otorga preferencia al juicio oral frente a la fase instructoria. En caso de contradicción se tienen en cuenta las practicadas en el proceso oral.

Estamos en presencia de un proceso, predominantemente oral, en el que el legislador se ha decantado, recogiendo esta preferencia a favor de la oralidad y de la inmediación en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. No se conculca el derecho a la tutela judicial efectiva ni la prohibición de indefensión si se refuerza la prueba practicada, respetando los principios de bilateralidad, oralidad, y contradicción.

Por otra parte, como argumenta la acusación particular, sobre la diligencias practicadas en la fase de instrucción, nada puede criticarse, y tan sólo puede extraerse que vinieron a corroborar la inveracidad, tanto de la versión exculpatoria, de otro lado inverosímil y poco creíble; como de las sucesivas declaraciones de D. Diego .

Con referencia a la capacidad como testigo de D. Constantino , la misma no es cuestionable, conforme a la pericial psiquiátrica practicada en el acto del juicio oral, de la que se desprende la normalidad del Sr. Constantino , salvo en momentos en que pueda encontrarse en brote o prebrote de su esquizofrenia; normalidad que apreciaron los miembros del Jurado, directa, personalmente, y con inmediación en el acto del juicio oral. En cuanto a los problemas visuales de D. Constantino , los médicos especialistas manifestaron que, pese a sus deficiencias de visión, la misma no estaba anulada, por lo que pudo perfectamente apreciar los detalles sobre los que declaró.

Se observan graves contradicciones en la versión del acusado. No se observa que la defensa del acusado solicitase en la forma establecida legalmente pruebas, cuya ausencia ahora critica.

QUINTO.- La imputación a la Policía de desidia y falta de recolección de pruebas, no resulta confirmada en la causa. La actuación del recurrente y de otras personas fue la causante y no la Policía.

Resulta paradójico que el acusado impute a la Policía la defectuosa investigación, que él mismo provocó con su conducta procesal.

El Jurado consideró probado 'en función de las declaraciones de todos los imputados sobre este particular, que el fallecimiento de Flor se produjo en el domicilio conyugal, según postulaba la segunda acusación particular y las defensas. Domicilio al que fue trasladada del lugar donde se encontraba y cuya ubicación se desconoce, pues el descampado de Móstoles situado detrás del Inserso al que aluden Diego , Manuel y María Virtudes es descartado a la vista del resultado negativo de las dos inspecciones oculares efectuadas (folios 25 a 27 del Tomo I del ramo separado de prueba, ratificadas por los policías n° NUM002 , NUM003 y NUM004 que las llevaron a cabo en la sesión del día 8), y el informe de la Sección Química del Servicio Central de Analítica de la D.G.P. (folios 209 a 227 del Tomo 1 del ramo separado de prueba, refrendado por los facultativos n° 195 y 220 en la sesión del día 16), que concluye que la tierra recogida en dicho lugar es mucho más arcillosa que la tierra encontrada en la región vaginal y anal de la víctima, que contiene más feldespatos. Asimismo ha estimado que cuando acudieron a recoger a Flor , y sabiendo perfectamente que se encontraba malherida al ser perfectamente visibles gran parte de las heridas que tenía como consecuencia de la agresión, incluso para Constantino , a la vista del informe oftalmológico realizado por los doctores Casimiro y Estíbaliz en la sesión del día 17, que indican que tiene la visión completamente anulada en el ojo derecho, y en el izquierdo una agudeza visual de 0,2, que le permite a una distancia de dos o tres metros ver no sólo la imagen de una persona, sino su cara e incluso los gestos si hay una iluminación suficiente; se limitaron a ayudar a Diego a llevarla hasta el domicilio conyugal, no auxiliándola como su estado requería, solicitando la atención médica que precisaba de cualquier modo, bien llevándola a un hospital, bien avisando a una ambulancia o a la policía:

No se confirma la defectuosa práctica de la autopsia. La existencia de dos comparecencias del Forense, evidencia que la prueba se practicó en el proceso oral cuidadosamente y con rigor y que existió comparecencia ampliadora clarificadora.

La Medicina Forense no constituye una ciencia infalible y la circunstancia de ampliar un informe, no significa que el primero fuera erróneo. Al parecer, la parte condenada se queja de que no se hayan verificado sus declaraciones no se especifica si para corroborarlas o para rectificarlas o para interpretar sus silencios y sus contradicciones. La declaración del acusado Diego carecía de la más mínima verosimilitud. En todo caso la prueba de los hechos esenciales se ha practicado y el Jurado la valoró adecuadamente, respetando los principios de inmediación, contradicción, razonabilidad y sana crítica por lo que debe ser respetada; sin que el Tribunal Superior, a través de una apelación restringida, tenga competencia para valorarlos nuevamente, rectificando las declaraciones fácticas.

Ya se ha explicado el carácter válido de la declaración del testigo Reginaldo, y su capacidad jurídica plena en los momentos d su intervención procesal.

En suma, los que dificultaron la investigación no fueron el forense ni la policía, sino los tres inculpados, que ayudaron a Diego . Sin embargo, el Jurado estimó que la ayuda por parte de los tres inculpados a Diego , para trasladar a Flor del lugar donde se encontraban hasta el domicilio conyugal, estuvo motivada por razones de camaradería y amistad sin que con ello persiguieran dificultar la investigación policial.

Igualmente el Jurado rechazó que estos acusados participasen para tratar de ocultar pruebas en

a) Lavar o limpiar el cuerpo de Flor . Extremo que consideran acreditado porque, por las heridas que presentaba, tenía que haber manchas de sangre en una cierta cantidad, como indicó el forense, y no era así, según señala éste y puede observarse en el reportaje fotográfico (folios 149 y 161 del Tomo 1 del ramo separado de prueba, parte de las cuales fueron realizadas por el policía n° NUM002 , sesión del día 8, y el resto en la clínica). Sin que a ello se oponga ni que el Dr. Valentín ni los policías n° NUM005 y NUM006 componentes de la primera dotación que acudió al domicilio (sesión del día 8) observaran que Flor tuviera el pelo mojado, o que se encontraran restos de tierra y plantas en la cavidad genital, anal y en el cabello de Flor , provenientes del arrastre de su cuerpo desnudo por un descampado, porque, como indica el forense y las facultativas de la sección de histopatología, en una eliminación de restos lo primero que desaparece es la sangre, y es normal que lo que se limpie sea ésta, por ser lo más llamativo, sin que para ello sea necesario sumergir el cuerpo pudiendo hacerse simplemente, con un trapo húmedo.

b) Hacer desaparecer las prendas que llevaba Flor cuando fue agredida, las cuales no han sido halladas, pues, si bien, en un primer momento, se pensó que podían ser las recogidas en la inspección ocular de la vivienda; singularmente una camiseta que lleva pintado un chaleco de camuflaje, en la que se apreciaba un agujero, que podía ser compatible con un disparo que originariamente se creía que era la causa del orificio en el abdomen. Este extremo quedó descartado al no observarse en el estudio radiológico del cuerpo ninguna bala, y en los estudios de la Sección de Balística de policía Científica de la D.G.P. (folios 238 a 244 del Tomo 1 el ramo separado de prueba, ratificado por los policías n° NUM007 y NUM008 en la sesión del día 17), y la Sección de Química del mismo organismo (folios 245 a 249 del mismo Tomo, ratificado por los funcionarios n° NUM009 y NUM010 ). El jurado consideró que las prendas pudieron hacerse desaparecer por el propio Diego . Y,

c) Respecto del objeto no determinado que produjo a Flor la herida en el abdomen, estimar que no hay ningún dato que avale que fuera ocultado por una persona distinta del agresor.

Las anteriores razones constituyeron la causa por la que se absolvió libremente a los tres acusados referidos del delito de encubrimiento declarando de oficio 3/7 partes de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

No se ha producido, pues, una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ni se ha originado indefensión inconstitucional alguna al condenado ahora recurrente..

SEXTO.- La resolución judicial del Tribunal del Jurado N° 435/2000 de 28-XI-2000, condenatoria, debe ser confirmada en apelación por cuanto 1) está motivada jurídicamente, de forma suficiente y adecuada, 2) de forma expresa, 3) clara, 4) suficiente, 5) razonable, 6) la solución condenatoria que se da en el supuesto fáctico - jurídico es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico, interpretado de conformidad con los principios constitucionales, 7) proscribe la Indefensión y la Arbitrariedad, y 8) otorga plena eficacia al veredicto de culpabilidad, respetando el contenido esencial del mismo.

El derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión inconstitucional, lo cual significa que, en todo proceso judicial, debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes y el derecho al proceso con las garantías debidas. El contenido normal del derecho a una tutela judicial efectiva es la obtención de una resolución fundada en Derecho, preferentemente de fondo, sobre la pretensión deducida. Los órganos judiciales tienen el deber de posibilitar la actuación de las partes, a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley. Se hace preciso diferenciar la violación inconstitucional del principio de prohibición de indefensión, de la existencia de simples irregularidades procesales no invalidantes. No toda irregularidad procesal es constitucionalmente relevante solo se da este supuesto cuando la vulneración origina efectos prácticos, consistentes en la privación del derecho de defensa y un perjuicio real, efectivo y transcendente de los intereses del afectado, en relación con los derechos fundamentales.

La Sentencia recurrida del Tribunal del Jurado n° 435/2000 de 28-XI-2000, ha respetado, en todo momento, los derechos fundamentales de naturaleza constitucional, y las garantias recogidas en el art. 24 de la Constitución Española. El derecho a la tutela judicial entraña el derecho a una resolución fundada pero no implica que la misma le sea favorable.

No se ha conculcado, por tanto, el deber de motivación, ni vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ni se originó indefensión inconstitucional cualquiera que sea el contenido amplio o estricto que se atribuya a la prohibición de indefensión.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional utiliza en relación con la noción de indefensión tres pautas interpretativas '1ª) 'Las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso - Sentencia del Tribunal Constitucional. 145/1986, de 24-11-. 2.ª) La indefensión que se prohibe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace 'de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos, que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe' - Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1987, de 17-6- sino que, no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancial jurídico-constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico procesal, se produce aquélla 'cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' - Sentencia del Tribunal Constitucional. 155/1988, de 22-7-. 3.ª) el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, pues no son tales situaciones las que, en su caso, deben corregirse mediante la concesión del amparo sino en supuesto de indefensión material en los que se 'haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, ya que de otra manera, no sólo la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal, sino que no haría más que dilatar indebidamente el proceso ' - Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1985, de 29-I1- (Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1989, de 14-2).

En la Sentencia condenatoria del Tribunal del Jurado n°435, de 28 de noviembre de 2000, objeto del presente recurso de apelación, no existe indicio alguno de haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, ni de indefensión por falta de motivación. Tampoco concurre contradicción entre la Sentencia y el Veredicto de culpabilidad ni se concreta ningún perjuicio concreto y trascendente para el recurrente, que suponga una lesión de sus derechos y libertades, consagrados constitucionalmente.

Según la jurisprudencia constitucional el derecho a la tutela judicial es un derecho de prestación, de contenido complejo. Este derecho de prestación 'sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal (Sentencias del Tribunal Constitucional 90/1985, de 30-9 116/1986, de 8-10 100/1987, de 12-6 206/1987, 21-12 4/1988, de 21-1; 215/1988, de 14-11; 185/1990, de 15-11), lo que implica que las partes que intervienen en un proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellas, formulando sus peticiones en los trámites y plazos que la ley establezca (Sentencia 68/1991, de 8-4). En consecuencia, este derecho fundamental admite múltiples posibilidades en la ordenación de jurisdicciones y procesos y también, por tanto, de instancias y recursos (Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, de 9-2 y 185/1990, de 15-11). '

El Tribunal Constitucional reiteradamente declara que 'la invocación del articulo 24 de la Constitución no permite constitucionalizar todas las reglas procesales, ni dar relevancia constitucional a cualquier decisión judicial, que aplique una norma procesal; y en tanto que la Ley procesal sea conforme a la Constitución son los Jueces y Tribunales del Poder Judicial los llamados a interpretar esa Ley; sólo en el caso de que esa interpretación de la Ley procesal lleve a un resultado lesivo del derecho fundamental puede entrar el Tribunal Constitucional a conocer y juzgar sobre esa interpretación' (Sentencias del Tribunal Constitucional 171/1991, de 16-9, y 212/1991, de 11-11).

La Sentencia objeto del presente recurso ante la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Madrid, n° 435/2000 condenatoria, del Magistrado-Presidente de 28-XI-2000 y el Veredicto de Culpabilidad, han sido racionales, razonables y motivadas fáctico jurídicamente, en la forma exigible por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que manifiesta que 'el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto en Derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso, incluso si se declara la inadmisión de la acción o recurso instado, en aplicación, asimismo fundada en Derecho, de una causa legal de inadmisión' (Sentencias del Tribunal Constitucional 126/1984, de 26-12 4/1985, de 18-1 24/1987, de 25-2 47/1990, de 20-3 93/1990, de 23-5 42/1992, de 30-3 28/1993, de 25- 1 y 267/1993, de 20-9).

SEPTIMO.- El derecho a la tutela judicial efectiva no implica que la resolución tenga que ser favorable. En este caso concreto sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, existe Veredicto de Culpabilidad y no existe indefensión ni contradicción entre el Veredicto y la Sentencia. Se respeta este Derecho Fundamental, aunque la resolución sea desfavorable o adversa, siempre que esté suficientemente motivada. En palabras del Tribunal Constitucional 'la tutela judicial efectiva, que reconoce y garantiza el articulo 24-1 de la Constitución, no supone el éxito de las pretensiones o de las razones de quien promueve la acción de la justicia (Sentencia del Tribunal Constitucional 52/1992, de 8-4).

No comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan respuesta motivada a las cuestiones planteadas (Sentencias del Tribunal Constitucional 202/1987, de 17- 12 2/1988, de 20-1; 33/1988, de 29-2 40/1989, de 16-2 y 230/1992, de 14-12). En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable' (Sentencias del Tribunal Constitucional 163/1989, de 16-10, y 2/1990, de 15-1).

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no impone, según el Tribunal Constitucional, una 'minuciosa respuesta a todos y cada uno de los argumentos jurídicos esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones (Sentencia del Tribunal Constitucional 70/1991, de 8-4), siempre que la resolución conjunta o no pormenorizada de los mismos dé respuesta suficiente a los argumentos esgrimidos por las partes (Sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987, de 5-2, y 28/1987, de 5-3). No exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el Fundamento de Derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse y que queda confiado al órgano judicial competente (Sentencia del Tribunal Constitucional 100/1987, de 12-6). Basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos (Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1988, de 24-10). La motivación no está necesariamente reñida con el laconismo (Sentencia del Tribunal Constitucional. 154/1995, de 24-10) y la motivación por remisión satisface las exigencias que derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se produzca de forma expresa e inequívoca.' (Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1996, de 25-6).

El Tribunal Constitucional considera derivados del derecho a la tutela judicial efectiva e indispensables para su correcto otorgamiento cuatro grupos de derechos y garantías a) el derecho al libre acceso a la jurisdicción y al proceso en todas las instancias reconocidas b) la prohibición constitucional de indefensión, c) el derecho a obtener una resolución fundada, que ponga fin al proceso y d) el derecho constitucional a la tutela judicial, en sentido estricto.

Todos estos derechos han sido respetados durante la tramitación de este proceso penal y de forma concreta en la Sentencia condenatoria del Tribunal del Jurado de 28-XI-2000, y en el Veredicto de Culpabilidad. No ha existido violación de ninguno de los dos apartados del articulo 24 de la Constitución.

No ha habido indefensión real y efectiva, ni en sentido amplio ni estricto ni desde una perspectiva bien constitucional o bien procesal.

El Veredicto de Culpabilidad emitido por el Jurado fue ajustado a derecho y motivado de forma suficiente, coherente, lógica y razonable.

No concurren contradicciones ni conclusiones arbitrarias o extremadamente ilógicas.

La arbitrariedad es un vocablo multívoco, que desde una perspectiva jurídica constituye un concepto indeterminado.

Arbitrariedad - según el Diccionario de la Real Academia- significa acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.

Arbitraria, desde una perspectiva jurídica, es una conducta o una decisión inmotivada, ilógica e irracional, carente de motivación jurídica y de racionabilidad. La arbitrariedad debe ser distinguida de la discreccionalidad, ya que esta última debe ser motivada y estar sometida al control jurisdiccional y no se presenta en la realidad jurídica de forma aislada, ya que coexisten aspectos reglados y aspectos discrecionales.

La motivación debe ser concreta y no abstracta, suficiente, racional y ajustada a la lógica jurídica de lo 'razonable'. El Tribunal Constitucional califica de arbitrarias aquellas decisiones inmotivadas que carecen de toda explicación o vienen fundadas en razonamientos irrazonables.

El Tribunal Constitucional declara que la noción de arbitrariedad del derecho administrativo no puede ser utilizada por la jurisdicción constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones (Sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987 de 11 de junio y 227/1988 de 29-11). Para el Tribunal Constitucional la injustificada aplicación desigual de la Ley por los órganos judiciales en casos substancialmente idénticos, puede entrañar una actuación contraria al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 de la Constitución) y tal actuación arbitraria por injustificadamente desigual implicaría tanto una lesión del art. 14 como del 24 de la Constitución Española (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984 y 91/1990). No se ha invocado ningún precedente sustancialmente idéntico, en relación con este asunto objeto de Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Madrid.

El Veredicto no es una resolución judicial en sentido estricto, su naturaleza debe ser encuadrada dentro de la deliberación, votación y Fallo. Ahora bien, aún sin consistir en una resolución judicial autónoma, constituye un todo indisoluble, esencial e inescindible con la Sentencia.

El Magistrado-Presidente cumplimentó con fidelidad y prudencia iuris la decisión del Jurado .

Es por ello por lo que debe decaer la motivación relativa a la infracción de la tutela judicial efectiva y a la prohibición de indefensión.

OCTAVO.- En cuanto a la pretendida violación del principio de presunción de inocencia, la Sentencia recurrida del Tribunal del Jurado n° 435/2000 de 28 de Noviembre de 2000, aplica correctamente los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. En relación con el delito de asesinato cometido por Diego mantiene que la presunción de inocencia puede desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por la prueba circunstancial, que es aquella en la que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho plenamente demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado (STC 174/1985, 229/1988, 197/1989, 124/1990, 78/1994 Y 133/1995).

NOVENO.- En este caso, a falta de prueba directa, el jurado ha estimado, por mayoría de 7 votos a favor y 2 en contra, que Diego es culpable del asesinato, con base en los siguientes indicios

1°.- El carácter agresivo del acusado, que tuvo un reflejo directo en un incidente ocurrido el día 17 de diciembre de 1997, al presentarse en la casa de acogida de mujeres maltratadas de Móstoles, a la que había acudido Flor acompañada de su hija María el 12 del mismo mes, tras haber formulado denuncia contra aquél por malos tratos -informe del Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, obrante a los folios 12 a 65 del Tomo II del ramo separado de prueba, refrendado por la Directora Gerente del Instituto en la sesión del día 8, así como por las trabajadores sociales Amanda en la misma sesión, Irene en la del día 10, Imanol y Yolanda en la del día 14, Carolina y Marta en la del día 15, La educadora del programa de familia Ángela en la del día 14, y la coordinadora de programa de servicios sociales municipales Leticia donde se refleja que Flor en tres ocasiones acudió a la casa de acogida, siendo la última el 26-8-98, declarándose por la Comunidad, mediante trámite de urgencia, la situación de desamparo de los hijos menores y la consiguiente constitución de tutela el día 4 del mes siguiente-, en la cual trató de entrar saltando la valla y forzando una ventana, sin conseguirlo, motivo por el cual las trabajadores sociales tuvieron que avisar a la Policía municipal, motivo por el cual fue detenido por la patrulla compuesta por los agentes n° NUM011 y NUM012 , quienes en la sesión del día 8 relatan la actitud violenta que tenía Diego , quien incluso se resistió a la detención, llegando a lesionar al primero de los policías.

2°.- El abuso en el consumo de bebidas alcohólicas y de estupefacientes (haschish) que repercuten en un incremento de la agresividad de Diego , según resulta de las denuncias formuladas por Flor ante la policía el 18-8- 95 y 26-8-98 (folios 37 y 40 del Tomo I del ramo separado de prueba), situación reconocida por el propio Diego en la entrevista que mantuvo junto con Flor ante la asistente social Yolanda .

3°.- Los antecedentes de malos tratos físicos y psíquicos de Diego hacia Flor , que tienen su reflejo en: .

a) Las denuncias ya referidas, así como otras que se producen desde 1995 hasta 1998 (folios 9, 10, 32, 33 y 35 del Tomo I del ramo separado de prueba).

A lo anterior no se opone que por ninguna de dichas denuncias fuera condenado Diego - de las únicas dos de las que se tiene constancia: el Juicio de Faltas n° 162/97 del Juzgado n° 7 de Móstoles se produjo una sentencia absolutoria por falta de pruebas, al no comparecer Flor a juicio (folios 86 a 106 del Tomo 1 del ramo separado de prueba), y en el Juicio de Faltas n° 2/98 del Juzgado 6 de la misma localidad, se dictó auto de sobreseimiento por el perdón (folios 136 a 146 del mismo Tomo); en las demás debe presumirse en beneficio del imputado, que también las decisiones judiciales le fueron favorables-, pues ello no es inusual en este tipo de casos máxime si se tiene en cuenta que Flor era una persona falta de carácter, y sobre la cual tenía una enorme influencia Diego , según relataron tanto la madre como la hermana de aquélla, Dolores y Elvira , en la sesión del día 7. Y,

b) Las declaraciones de las trabajadoras sociales Yolanda y Marta , en las sesiones de los días 14 y 15 respectivamente. La primera de las cuales relató que en la entrevista conjunta que tuvo con Diego y Flor , ambos admitieron que habla existido una situación de malos tratos, tratando de quitarle importancia por considerarlo un tema pasado.

Y la segunda, como la primera vez que acudió Flor a la casa de acogida de mujeres maltratadas en agosto de 1995, derivada del hospital de Móstoles, además de aportar la denuncia de malos tratos y el parte médico donde se reflejaban las lesiones, pudo observar directa y personalmente las lesiones que tenia Flor , que achacaba a su esposo, y el estado de temor hacia Diego que la misma sufría, hasta el punto de producirle una crisis nerviosa.

4° La falta de credibilidad y verosimilitud de la versión ofrecida por Diego -consistente en que en la tarde del día 9-9-98, estando paseando con Flor , se detiene un coche del que bajan tres individuos de raza gitana, quienes les obligan a subir al vehículo, y les llevan hasta un lugar solitario, donde les dicen que les van a matar como consecuencia de una deuda que los padres de Flor tenían con ellos por medio kilo de cocaína, haciéndole cavar unas zanjas para que sirvieran de tumbas, y después, ante sus ruegos, llevarle sólo a él hasta las proximidades de su casa- por la escasez de detalles que aporta de lo sucedido durante el mismo. A lo cual, además, puede añadirse que si bien los padres de Flor , Dolores y Mauricio , fueron consumidores de drogas, ambos llevaban ya varios años sin consumirlas, estando integrados en un programa de metadona una de cuyas características son los continuos análisis para detectar el consumo de estupefacientes o psicotrópicos, de los cuales no existe ninguna constancia durante dicho periodo, no existiendo tampoco prueba alguna, que justifique que los mismos se dedicaran al tráfico de drogas.

De otra parte, la credibilidad y verosimilitud de la versión ofrecida por Diego es también rechazada por las contradicciones en las que incurrió en las declaraciones ante la policía y el Juzgado (folios 68 a 70 y 71 y 72 del Tomo II del ramo separado de prueba), ya que en un primer momento se limitó a negar cualquier conocimiento sobre lo sucedido, y que fue a recoger a su mujer tras una llamada telefónica de ésta para después relatar el tema del secuestro, indicando que fueron los gitanos quienes le dijeron dónde se encontraba Flor , llevándole una bata al decirle que estaba desnuda.

5°.- La actitud de Diego , tras invitar a subir a su domicilio a Constantino , a quien encuentra en un jardín próximo, consistente en estar tranquilamente tomando unas cervezas hasta la llegada de Manuel , que no se compagina en absoluto con la que adoptaría cualquier marido, que sabe que su mujer ha sido secuestrada y que va a ser agredida, pues por mucho que pudiera encontrarse intimidado por las amenazas contra su persona, lo lógico y razonable es que estuviera nervioso y preocupado por la situación de su esposa, y además pondría el hecho en conocimiento de la policía. Y,

6°.- El propio reconocimiento que Diego hace a Constantino el día de autos, cuando lo encuentra en el parque próximo a su domicilio, relativo a que había pegado una paliza a Flor y creía que se encontraba muerta.

Otorgando el Jurado plena credibilidad y verosimilitud a la declaración de Reginaldo, por la espontaneidad de la misma, y hacerse para colaborar voluntariamente con la policía como testigo (folios 73 y 74 del Tomo II del ramo separado de prueba). Refrendándola posteriormente en la misma comisaría (folio 85 del mismo Tomo), esta vez en calidad de imputado y con presencia letrada, así como después ante el Juzgado (folio 79), y en el juicio en la sesión del día 3, donde si bien se desdijo parcialmente, el Jurado considera que ello fue debido a lo enrevesado de las preguntas formuladas por la defensa, que crearon confusión en el acusado, máxime dado el estado de nerviosismo, que el mismo tenia.

Del conjunto de dichos indicios se deduce de forma racional y lógica, que fue Diego quien agredió a Flor causándole la muerte, en atención a que se trata de una persona de carácter violento, que se potencia con el consumo de bebidas alcohólicas y estupefacientes, que tiene antecedentes de malos tratos físicos y psíquicos respecto de la víctima, y que, ante una situación conflictiva, como es la salida de Flor del domicilio con los hijos menores, y la asunción de la tutela de éstos por parte de la Comunidad Autónoma de Madrid, tras un intento infructuoso de obtener la reconciliación, al imponer a la esposa el que se sometiesen a tratamiento psiquiátrico y que ésta rechaza le propina una brutal paliza, causándole las lesiones que producen el fallecimiento de su mujer.

También deben tenerse en cuenta las declaraciones de los acusados Manuel , Constantino y María Virtudes , imputados cada uno de un delito de omisión del deber de socorro, quienes admitieron que acudieron al lugar donde se encontraba Flor y ayudaron a Diego a llevarla hasta el domicilio conyugal, en vez de prestarle el auxilio que precisaba, recabando la atención médica, que necesitaba al encontrarse malherida siendo todos y cada uno de ellos conocedores de esta circunstancia, al ser la misma apreciable a simple vista, dado las lesiones que tenía Flor y el estado, que las mismas le producían.

La relación de indicios es adecuada, razonable, ponderada y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, sin que resulten dichos indicios desvirtuados por simples objeciones formales o matizaciones intrascendentes de la parte recurrente, que contienen reconocimientos implícitos, no resultando aplicable la doctrina jurisprudencial que invoca, dictada para supuestos fáctico jurídicos totalmente diferentes.

La representación y defensa del recurrente pretende imponer el criterio parcial el interesado del mismo sobre la correcta, objetiva, intachable y razonable valoración de la prueba, realizada por el Jurado y recogida de forma exhaustiva, concienzuda y meticulosa por el Magistrado-Presidente.

El marido de la víctima evidencia tener una memoria selectiva y que imputa a los demás la falta de investigación o comprobación de hechos o circunstancias, algunos inverosímiles, que solo él dice haber protagonizado y presenciado.

Aunque el recurrente trata negar todo, se ve obligado a reconocer implícitamente, cuando ataca los indicios, que los mismos existen, a pesar de que pretende relativizarlos. Ni la inversión de la carga probatoria, ni el silencio, ni las objeciones intrascendentes enervan y desvirtúan los indicios descritos acertada y correctamente por la Sentencia recurrida, dictada por el Tribunal del Jurado, n° 435/2000 con fecha 28-XI-2000.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, fue aplicada correctamente por la Sentencia recurrida n° 435/2000 de 28 de noviembre, tanto en lo relativo a la tutela judicial efectiva como a las pruebas indiciarias, así como en la prohibición de indefensión.

La parte recurrente pretende, una vez más, sustituir el criterio objetivo del Tribunal del Jurado, por su propio criterio unilateral y subjetivo, que debe ser rechazado.

La presunción de inocencia se ha convertido en casi una cláusula de estilo o fundamento jurídico repetitivo, en la mayoría absoluta de los recursos de apelación, desbordando su contenido y límites. Se trata de un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, de indudable importancia y trascendencia. Tanto el Veredicto, como la Sentencia, tienen que ser motivados y debe explicitarse la base probatoria que enerva, desvirtúa e impide la aplicación del principio de presunción de inocencia. Ahora bien, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede convertirse en un cajón de sastre y en un derecho ilimitado, que se utiliza para cuestionar los hechos probados, la valoración probatoria y la fundamentación jurídica, en todo caso, y sin base fáctico jurídica ni fundamento alguno en muchos de ellos.

Por supuesto que el principio constitucional de presunción de inocencia constituye un presupuesto esencial del proceso penal, y en los casos de 'duda razonable' debe absolverse al acusado. En este caso concreto no sucede así, puesto que hay indicios suficientes a efectos de enervar la presunción y no concurre 'duda razonable'

UNDECIMO.- La valoración probatoria conjunta corresponde al Jurado que debe motivar su veredicto. El Magistrado Presidente debe respetar la ponderación probatoria del Jurado. La Sentencia del Tribunal del Jurado debe motivar y fundamentar la valoración del Jurado. El Tribunal del Jurado es el único, que adopta la resolución con plena aplicación de los principios de inmediación procesal, y de oralidad, lo que no sucede ni con el recurso de apelación restringido, que se tramita ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, ni con el recurso de casación ante la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo.

Ello no implica que el Jurado tenga un poder discrecional omnímodo y arbitrario para valorar la prueba y realizar la descripción fáctica. Esta obligado a motivar fácticamente el Veredicto y concretar los elementos de convicción, explicando sucintamente las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados; y el Magistrado Presidente debe reflejar la motivación jurídica y ponderación probatoria en la Sentencia, incluyendo en la misma como hechos probados y delito objeto de condena, el contenido correspondiente del Veredicto.

El Jurado está integrado totalmente por legos, por lo que no puede exigírsele una explicitación jurídica del Veredicto. La Sentencia del Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado debe ser respetuosa con el Veredicto y la voluntad del Jurado, explicitando, motivando y concretando la fundamentación jurídica.

La Sentencia recurrida del Tribunal del Jurado n° 435/2000 de 28-XI- 2000, motiva a partir de los indicios descritos, razonablemente, la obtención de sus premisas fácticas. Los hechos declarados probados no han sido impugnados directamente. La presunción de inocencia ha sido enervada, de forma expresa, razonable y suficiente en la precitada Sentencia del Tribunal del Jurado recurrida en apelación. La prueba practicada en el juicio oral ha servido para desvirtuar la verdad interina de inculpabilidad, a que hace referencia el art. 24.2 de la Constitución. El resultando de hechos probados ha devenido veraz e inmodificable.

El Tribunal del Jurado ha realizado una valoración conjunta de la prueba y una apreciación lógica razonable y en conciencia, suficiente, razonada y razonable, además de una relación concreta de hechos probados, que en ningún momento ha sido desvirtuada por la parte recurrente, además de una descripción detallada de los indicios.

El término 'apreciación en conciencia' no ha de interpretarse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juzgador; sino a una apreciación lógica de las pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1988).

El control de la sentencia recurrida no debe realizarse solo sobre la existencia de prueba, sino también sobre la racionalidad y razonabilidad de la misma o de los indicios.

Para desvirtuar la presunción no sólo resultan necesarios unos indicios, sino la racionalidad de la prueba practicada. No basta el criterio cuantitativo del 'mínimo de prueba', sino el cualitativo de 'racionalidad', que permite comprobar la observancia de las leyes de la lógica de lo razonable, de los conocimientos científicos y de los principios de experiencia. El órgano jurisdiccional no está sometido al sistema de prueba tasada, pero sí a la motivación, justificada y razonable, así como a la valoración racional de la prueba. Los criterios racionales que han presidido y guiado la valoración de la prueba son controlables.

Constitucionalmente se afirma y presume la inocencia del acusado según reconoce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ' para llegar a la condena es necesario que, mediante una actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías - practicadas en el juicio para hacer posible la contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28-7 101/1985, de 4-10 145/1985, de 28-10 y 148/1985, de 30-10), y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentamente derechos o libertades fundamentales (Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1987, de 7-10, quede desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de los elementos fácticos que constituyen el delito. Si no han quedado probados esos elementos fácticos el Tribunal puede no entender sustituida la inicial inocencia, como verdad interinamente afirmada y mantenida, exige que se demuestre lo contrario, la culpabilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 124/1983, de 21- 12), o sea, que la desplace una prueba adecuada exigible en todo caso para que el Tribunal pueda condenar (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20-2). Queda, pues, vulnerada la presunción de inocencia cuando el acusado haya sido condenado, sin una actividad probatoria de cargo o cuando el Tribunal de la causa se haya valido de pruebas no idóneas o ilegítimas para desvirtuar dicha presunción. ' (Sentencia del Tribunal Constitucional. 254/1988, de 21-12).

La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que admite prueba en contrario, y que invierte la carga de la prueba. El Tribunal Constitucional mantiene que la presunción de inocencia 'constituye una presunción 'iuris tantum' que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cuál el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9). La presunción de inocencia supone que, como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla y es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa del ciudadano presumido inocente; no demostrándose la culpa, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado adecuadamente la inocencia, pues es el acusador quien tiene que probar los hechos y a culpabilidad del acusado y no es éste quien tiene que probar su inocencia. '(Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1986, de 21-5, y 44/1989, de 20-2).

El Tribunal Constitucional tiene declarado que ' la presunción de inocencia exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo, producida con las debidas garantías procesales y de la que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral. ' ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 31/1981, de 28-7 254/1988, de 21-12 44/1989, de 20-2 y 3/1990, de 15- 1).

DUODECIMO.- La concreción de los hechos declarados probados y la valoración conjunta de la prueba corresponde al Tribunal del Jurado y no al particular, interesado, parcial y subjetivo criterio del recurrente.

'Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia.

A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12 175/1985, de 17-12 169/1986 de 22-12 y 150/1987, de 1-10).

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad, que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17-6), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 17-12). Además, la valoración de la prueba se refiere a la valoración del conjunto del material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a la presunción de inocencia para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución judicial que le ponga término (Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1983, de 23- 11, y 44/1989, de 20-2).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9). La apreciación de los medios de prueba es materia que escapa a la revisión en vía de amparo, al constituir función propia y atribuida en exclusividad a los órganos judiciales. La protección dispensada por el artículo 24.2 de la Constitución sólo puede ser prestada en vía de amparo a través de la constatación de una carencia total de los medios de prueba ilícitamente obtenidos, es decir, como consecuencia de la inexistencia de acreditación alguna que desvirtúe la presunción establecida en aquel precepto, pero no cuando se fundamenta en la suficiencia o insuficiencia o en la diferente valoración de las que se practicaron (Sentencia del Tribunal Constitucional. 98/1989, de 1-6). En definitiva, corresponde al Tribunal Constitucional, y para la protección del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobar si se ha realizado, y con las debidas garantías, una actividad probatoria 'inculpatoria ', es decir, si ha habido pruebas de las que se pueda razonablemente deducir la probatoria llevada a cabo por el órgano judicial no han sido arbitrarias, irracionales o absurdas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/1985, de 21-10 y 175/ 1985, de 17-12), deforma que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado (Sentencias del Tribunal Constitucional. 174/1985, de 17-12, 44/1989, de 20-2).

La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, de otro, que, para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5 80/1986, de 17-6 y 82/1988, de 28-4).

La presunción de inocencia depende, en cuanto a su contenido concreto, de la configuración contenida en las leyes procesales, que no pueden enervarla ni desvirtuarla, dada la superior jerarquía del principio constitucional.

DECIMOTERCERO.- La doctrina del Tribunal Constitucional y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el derecho a la presunción de inocencia han supuesto el regreso a la concepción originaria y actual de la 'convicción en conciencia' del juzgador, como resultado de la valoración libre de la prueba. Según el Tribunal Constitucional, el juzgador no puede prescindir de la prueba practicada regularmente en el proceso y sólo sobre los resultados de ésta puede apoyar el juicio fáctico de la sentencia, con independencia de que los resultados de la valoración de la prueba coincidan o no con su convicción personal acerca de la certeza de los hechos. En un hipotético conflicto entre la 'convicción en conciencia' del juzgador de que el acusado es culpable y una valoración de la prueba, que no pueda conducir a la fijación de la culpabilidad del acusado, ha de prevalecer esta última, no siendo posible la condena.

La moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo hace referencia a la aplicación y vinculación del juzgador a las reglas del criterio racional, de la lógica, de los principios generales de la experiencia y al respeto a los derechos fundamentales y de la presunción de inocencia.

La doctrina especializada ha resaltado como la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo parte ahora, como principio general, de la premisa de que la facultad revisora que corresponde al Tribunal Supremo se extiende a la comprobación de la racionalidad y la conformidad con las reglas de la experiencia de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Sobre este principio se asienta la fiscalización, que el Tribunal Supremo ejerce, en relación con el engarce lógico entre los indicios y los hechos.

El Tribunal Supremo admite, en relación con la prueba, la fiscalización casacional de la conformidad de su valoración con las reglas de la lógica, de la experiencia, pero, en principio, solo en la medida en que no dependa de la inmediación y de la oralidad.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a ser presumido inocente, como regla de juicio del proceso, 'determina una presunción, la denominada 'presunción de inocencia', con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el mencionado derecho significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Significa, además, que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legitimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y, que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no participación de los hechos'(Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986). En consecuencia, la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998).

La presunción de inocencia constituye uno de los principios claves de la Constitución Española y del Ordenamiento Jurídico Penal y Procesal Español. La doctrina especializada y el Tribunal Constitucional han elaborado distintas explicaciones teóricas en tomo a la naturaleza de este principio.

El Tribunal Constitucional empezó configurando la presunción como una presunción 'iuris tantum' que admite prueba en contrario. (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24-7-1981, 15.10-1982, 21-12-1983, 7-2-1984, 21- 12-1985) También el Tribunal Supremo (Sala 2ª) configuró inicialmente el principio cómo presunción 'iuris tantum' (Sentencias del Tribunal Supremo. Sala 2 de lo Penal - de 11-1-1985 23-4-1985 23-12-1985 4-2-1986 6-11-1987 14-12-1987). La Sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-1988 la califica como 'iuris tantum', que no exime a la parte acusada de realizar una actividad probatoria a su favor, cuando exista un mínimo de prueba en su contra. No obstante debe recordarse que la regla general es que la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa.

Otro sector doctrinal y jurisprudencial configura la presunción de inocencia como 'verdad interina' (Sentencias del Tribunal Supremo 30-5-1986 6-2-1987 15-3-1988 29-6-1989 y 17-4-1991) en virtud de la cual, el acusado de la comisión de un delito debe ser considerado inocente, mientras no se practique, con las debidas garantías procesales, una mínima actividad probatoria de cargo (Sentencias del Tribunal Constitucional de 28-7-1981 26-7-1982 7-2- 1984 y 21-10-1985). El Tribunal Supremo ha seguido el mismo criterio hermenéutico, aunque con matizaciones y atemperaciones (Sentencias del Tribunal Supremo 22-1-1986 4-2-1986 9-3-1988 y 30-1-1989), si bien, en ocasiones, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, utiliza el término 'suficiente', en lugar del calificativo de 'mínima' (Sentencias del Tribunal Supremo 12-9-1986 y 14-4-87).

La presunción de inocencia debe desvirtuarse a través de una actividad probatoria suficiente de signo incriminatorio, esto es de cargo. La carencia absoluta de actividad probatoria de carácter incriminador impide condenar al acusado. En este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la actividad probatoria de signo incriminatorio fue abundante y suficiente, acreditándose la existencia de numerosos indicios.

No se desvirtúa ni enerva el principio de presunción de inocencia cuando concurre 'penuria probatoria' (Sentencia del Tribunal Supremo 1-6-1982), 'total ausencia de prueba' (Sentencia del Tribunal Supremo 17-1-1986), 'total vacío probatorio' (Sentencia del Tribunal Supremo 16-12-1986), 'desolado y desértico vacío probatorio' (Sentencias del Tribunal Supremo 16-9-1985 y 18-5-1987), 'completa inactividad probatoria' (Sentencia del Tribunal Supremo 18-3-1987),

La doctrina especializada destaca la doble dimensión del principio de presunción de inocencia de una parte como regla normativa vinculante de tratamiento del imputado y como regla normativa probatoria y del proceso, debiendo absolverse al acusado en el caso de duda razonable.

El Tribunal Supremo (Sala 2ª de lo Penal) ha equiparado en ocasiones las denominaciones de presunción 'iuris tantum' de inocencia y 'verdad interina' (Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-1996 y 18-9-1997) conceptuando la presunción de inocencia como una 'simple verdad interina de inculpabilidad', considerando esta expresión como correcta y resaltando que ha sido acogida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dándole carta de naturaleza jurisprudencial, aunque un sector doctrinal objeta que no denominaría nunca a la afirmación constitucional previa de inocencia del acusado de 'interina', por la idea de provisionalidad necesaria que sugiere.

La reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, y un sector doctrinal minoritario, propugna un replanteamiento del principio de presunción de inocencia, restringiendo su contenido y ámbito de aplicación a la imparcialidad judicial, que, en su opinión, constituye el núcleo básico del derecho a la presunción de inocencia y segregando del mismo todas las cuestiones atinentes a la prueba, que deberán encontrar su acomodo en otros derechos fundamentales. Aunque es cierto que existe en la práctica una tendencia utilizar en exceso, sobre todo en vía de recurso, la presunción de inocencia, tratando de introducir argumentaciones y motivos de recurso, que nada tienen que ver con este derecho fundamental, una reducción tan drástica del principio podría plantear efectos perjudiciales, desde una perspectiva sociológico-jurídica

En todo caso, en este supuesto concreto sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha resultado enervada la presunción de inocencia, cualesquiera que sea la postura doctrinal o jurisprudencial que se adopte. Los indicios descritos en la Sentencia recurrida del Tribunal del Jurado, de 28 de Noviembre de 2000, son suficientes, adecuados y razonables.

El Tribunal Supremo ha sintetizado la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: 'como han señalado, entre otras muchas, las Sentencias 576/96, de 23-9; 590/96, de 16-9; 563/96, de 20-9 y 659/96, de 28-9, la presunción de inocencia presenta las siguientes características indicadas, entre muchas, en las Sentencias de este Tribunal 61/91, de 18-1 119/95, de 6-2 y 833/95, de 3-7 a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48 ('toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16-12-66, según el cual 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada '. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional. -Sentencias, entre muchas, 31/81, 107/83, 17/84, 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96- como de esta Sala por todas, la reciente 473/96, de 20-5 lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 del Código Civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de 'iuris tantum '. b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término 'culpabilidad' (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal -Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 9-5-89, 30-9-93 y 1684/94 de 30-9-. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación - Sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 195/93, y las en ella citadas)-, c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuesto de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción -Sentencias del Tribunal Constitucional 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96-. d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de los arts. 177.3 de la Constitución española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Supremo 470198 de 1-4).

La reciente jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo conceptúa la presunción de inocencia como una verdad, provisional o interina. El derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. El acusado no necesita demostrar su inocencia, por lo que puede permanecer pasivo, sin proponer la práctica de pruebas que acrediten su inocencia, ya que nada tiene que probar en cuanto a su inocencia, sin perjuicio del derecho que le asiste de hacerlo. Así resulta del articulo 24.2 de la Constitución española, y de los articulo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos. Civiles y Políticos y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues, como resalta el Tribunal Supremo, 'de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal' (Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo de 18 septiembre 1997).

DECIMO-CUARTO.- Entre el proceso penal de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y el establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal existe una interrelación evidente, además del carácter complementario y supletorio suponiendo el proceso ante el Jurado un reforzamiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

El principio de la íntima convicción o apreciación en conciencia de la prueba apareció históricamente en la época de la Revolución Francesa, íntimamente ligado, como expone la doctrina especializada, a la institución del Jurado popular.

La institución del Jurado popular fue el principal factor desencadenante de la sustitución del sistema de prueba tasada por el sistema de la libre valoración, a causa de la imposibilidad para los jueces legos de comprender las complejas reglas contenidas en la legislación, entonces vigente, relativas a la valoración de la prueba.

En las Leyes francesas de 18 de enero y 16-29 de septiembre de 1791 sobre Procedimiento Penal se exhortaba a los miembros del Jurado a escuchar atentamente y expresar su creencia y opinión (veredicto) según su íntima convicción, atendiendo libremente a su conciencia, formulándose así el principio de l'intime conviction.

Con posterioridad el Code D'Instruction Criminelle de 1808 (art. 342) permitió la aplicación del sistema de 'l'íntime conviction' por los jueces profesionales o de carrera; extendiéndose dicho modelo a la mayoría de los sistemas procesales europeos. Sin embargo, la evolución que el principio de la íntima convicción sufrió tanto en Francia como en otros países europeos fue totalmente distinta a la experimentada en nuestro sistema procesal español, toda vez que en dichos países, tanto la teoría como la práctica han procurado encontrar límites a la libertad judicial respecto de la ponderación de la prueba. En la actualidad el Tribunal Supremo español ha establecido una doctrina correcta interpretando el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable tanto a los jueces profesionales como a los jueces legos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1994 reconoce, que la infracción de las reglas de la lógica, así como el apartamiento de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, son fundamento suficiente para apreciar una vulneración del art. 9.3 de la Constitución Española y, a través de este, del art. 24.1 de la misma.

La Sentencia recurrida del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, de 28-11-2000, objeto del presente recurso de apelación, cumple todos los requisitos exigidos para enervar la presunción de inocencia, por cuanto 1) Se ha practicado la prueba en el proceso oral; 2) La prueba se ha llevado a cabo con todas las garantías constitucionales y de la legislación procesal 3) La prueba indiciaria practicada tiene un claro contenido incriminatorio 4) Existe el mínimo probatorio exigido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo; 5) Se ha realizado una valoración racional y razonable de la prueba indiciaria, respetuosa con las reglas de la experiencia (sana crítica) y de la lógica razonable 6) El Tribunal del Jurado adoptó su decisión con el convencimiento en consecuencia de la certeza de la culpabilidad del ahora recurrente 7) La prueba indiciaria fue suficiente y el criterio jurídico racional y razonable utilizado respondió a una hermenéutica jurídica prudencial de base constitucional; 8) Se ha enervado el principio de presunción de inocencia con prueba indiciaria adecuada, suficiente y constitucionalmente relevante.

La reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sintetiza la hermenéutica jurídica sobre el derecho a la presunción de inocencia en los siguientes términos 'Es ya doctrina consolidada en nuestra jurisprudencia (desde la STC 31/9181, de 28 de julio, FJ 3, hasta las más recientes SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4, y 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2) que la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la Sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal, las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la ley y la Constitución, y normalmente practicados en el acto del juicio oral (STC 81/198, de 2 de abril, FJ 3). Asimismo hemos sostenido que la de inocencia se trata de una presunción 'iuris tantum', cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981, que fuera 'mínima', después, desde la STC 109/1986, que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/19811, 201/1989, 131/1997, 173/1997, 141/1998, 68/1998, (STC 11/1999, de 14 de junio, FJ 2). Este Tribunal ha admitido, asimismo, que la prueba de cargo puede ser por indicios, cuando el hecho objeto de prueba no es el constitutivo de delito sino otro intermedio que permite llegar a él por inferencia lógica, siempre, que se cumplan los siguientes requisitos: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y b) los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia. La falta de concordancia con las reglas del criterio humano o, en otros términos, la irrazonabilidad, se puede producir en la inferencia, cuando los indicios constados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, cuanto por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (entre la más recientes, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 91/1999, de 26 de mayo, FJ 3 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 44/2000 FJ 2). El control de dichos requisitos (hemos señalado en las citadas resoluciones) debe ser extremadamente cauteloso, al carecer este Tribunal de la necesaria inmediación de la actividad probatoria, que sólo tiene lugar en presencia del órgano judicial que ha de decidir el proceso y con intervención de las partes. No obstante lo anterior, las especiales características de la prueba indiciaria y la elaboración subjetiva de su valoración por el juez o tribunal que haya presenciado la prueba hacen que el Tribunal Constitucional deba exigir en las resoluciones judiciales que se someten a su conocimiento por esta causa una motivación suficiente de la inferencia y del resultado de la valoración, de tal manera que una y otro, en este ámbito de enjuiciamiento, 'no resulten tan abiertos que quepan tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 3) 120/1999, de 28 de junio,)'. (Sentencia del Tribunal Constitucional 26 de junio de 2000).

DÉCIMO-QUINTO.- Procede por todo ello desestimar la invocación de la presunción de inocencia en el presente recurso de apelación interpuesto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por las siguientes razones a) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal correspondió exclusivamente a la acusación b) No se exigió a la defensa del agresor ninguna probatio diabólica de los hechos negativos c) El Jurado practicó la valoración conjunta de la prueba, motivándola en el Veredicto, ejerciendo libremente su potestad exclusiva de ponderación, de forma ajustada a Derecho d) Tanto el Veredicto del Jurado como la Sentencia del Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado motivan, ponderan y valoran la prueba practicada en el juicio oral, justificando y razonando el resultado de dicha valoración conjunta e) La prueba incriminatoria indiciaria obtenida y acreditada fue suficiente para enervar la presunción de inocencia f) La valoración conjunta de la prueba efectuada por el Jurado, explicitada en el Veredicto del Jurado y en la Sentencia del Magistrado-Presidente, no puede ser sustituida por el criterio unilateral, parcial y subjetivo de la defensa g) Ha existido suficiente prueba indiciaria incriminatoria, más amplia que la mínima exigida por la jurisprudencia constitucional, con referencia al hecho, a la participación y a la culpabilidad del condenado, que recurre en apelación h) La prueba indiciaria ha sido obtenida lícitamente y sin violentar derechos ni libertades fundamentales i) Se han respetado los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad e igualdad de partes j) Se ha realizado una apreciación lógica, racional y razonable de la prueba desde una perspectiva jurídica.. k) El Tribunal del Jurado no solo ha respetado los principios constitucionales, sino también los criterios de la sana crítica, y de razonabilidad, así como los principios y reglas de la experiencia y de los conocimientos científicos. l) La libre valoración de la prueba se realizó con base en las pruebas practicadas en el proceso oral pertinentes, adecuadas y suficientes sin que exista ninguna sospecha de arbitrariedad, ilicitud, subjetivismo irracional o falta de verosimilitud m) La valoración practicada no se limitó a basarse en una libre convicción subjetiva, sino que tuvo su base en prueba testifical, documental y pericial y en pautas, reglas y principios de rango objetivo n) No existió vacío probatorio, ni lagunas sobre medios o elementos de prueba y los hechos declarados probados se han obtenido con base a criterios lógicos de hermenéutica jurídica razonable, corroborados por datos objetivos ñ) La prueba indiciaria fue obtenida legítimamente y con todas las garantías constitucionales y legales respetándose el derecho al 'proceso debido' y los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución Española.

La Sentencia recurrida del Tribunal del Jurado n° 43 5/2000 de 28 de noviembre de 2000 ha respetado los derechos fundamentales recogidos en el artículo 24 de la Constitución, tanto en sentido amplio, como estricto.

DÉCIMO-SEXTO.- En relación con el delito de asesinato, la Sentencia del Tribunal del Jurado de 28 de noviembre de 2000, aprecia

'1°) La agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar que debilita la defensa del ofendido y facilita la impunidad del delincuente del art. 22.2 C.P.

El Jurado ha considerado que Diego buscó un lugar solitario y descampado en el que pudiera ser visto ni oído por otras personas para agredir a Flor . Las condiciones de dicho lugar se extraen porque aunque se ignore la ubicación exacta del paraje, debía tratarse de un descampado, por los restos de tierra y vegetales hallados en el cuerpo de Flor al ser arrastrada desnuda por el mismo, y alejado de cualquier población, a raíz de lo manifestado por Constantino .

2°) La agravante mixta de parentesco del art. 23 C.P., al existir entre Diego y Flor relación conyugal, al haber contraído ambos matrimonio el día 3 de marzo de 1995, que implica un vínculo de afectividad entre el agresor y la víctima que determina un mayor reproche o desvalor en el ataque contra un bien en el carácter personal, como es la vida.'

La carga de la prueba en este asunto correspondió a la acusación, por lo que resulta incierto que se le exigiese al acusado. Las acusaciones probaron aquello que les correspondía probar y no la versión exculpatoria que correspondía a la defensa.

No resulta procedente ni la absolución ni la declaración de inocencia.

Los indicios están suficientemente acreditados, son, plurales, interrelacionados y concomitantes al hecho que se trata de probar y han sido inferidos racionalmente de la experiencia y de una lógica razonable. La versión exculpatoria en que pretende basarse la parte recurrente carece de las más elemental verosimilitud.

Ni el Juez ni la policía están obligados a asumir versiones fantásticas o inverosímiles del imputado y llevar a cabo una investigación exhaustiva de las mismas.

DÉCIMO-SEXTO.- La parte recurrente no interpreta de forma adecuada la que denomina prueba de indicios, ni sus requisitos.

La tarea judicial de indagar un hecho punible como hecho histórico, que es preciso reconstruir a través de la actividad probatoria, constituye un proceso sumamente complejo. La doctrina especializada ha puesto de relieve como, en la formación de la convicción judicial, intervienen las pruebas y las presunciones. Las primeras son instrumentos de verificación directa de hechos ocurridos. Las presunciones, por su parte, nos permiten esa acreditación, a través de supuestos de certidumbre admitidos de forma generalizada.

En la prueba indiciaria, se conjugan ambos instrumentos. En su formulación se parte de un hecho acreditado, el indicio, que asociado a una presunción nos permite verificar otro hecho distinto del inicial, del que es consecuencia la acreditación de un segundo hecho., hecho consecuencia, a través de un engarce, que debe ser racional, lógico y razonable.

La doctrina científica destaca la inexistencia de una detallada regulación procesal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que explica sus dificultades y contradicciones en la realidad jurídica práctica. La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene ninguna disposición referente a la prueba que examinamos. El término 'indicio', aparece, entre otros, en los arts. 384 y 790.6 Lecrim., no para señalar una actividad probatoria, sino la imputación racional de un hecho punible a una persona que pueda justificar la adopción de un Auto de procesamiento (art. 384) en el sumario ordinario, o la denegación, si no existieran tales indicios, de la apertura del juicio oral en el procedimiento penal abreviado.

En éstos dos preceptos, la ley procesal utiliza el término indicio dándole una acepción distinta a la que tiene cuando hablamos de prueba de indicios. El indicio del auto de procesamiento y el auto que decreta la apertura de juicio oral, en el procedimiento abreviado, es una conclusión racional que se extrae de una investigación realizada. El juez sospecha de una persona, tras el examen de los hechos que ha investigado y lo declara, así a través de alguna de las resoluciones a las que se refieren.

La doctrina científica especializada siguiendo el criterio jurisprudencial, conceptúa la prueba indiciaria o circunstancial como la dirigida a mostrar la certeza de unos hechos, indicios que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. En estos casos es preciso concretar cuáles son los hechos indiciarios y cuál el razonamiento lógico por el que se llega, conforme el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la afirmación de los hechos constitutivos del delito, sin que baste juzgar en conciencia, exigiendo, por tanto, razonar cómo se ha llegado a formar esa conciencia. De forma más escueta, siguiendo la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1965, se la define como, el paso desde unos hechos conocidos (hechos básicos o indicios) hasta otro desconocido (hecho consecuencia) por el camino de la lógica.

El Tribunal Constitucional resolvió desde sus Sentencia 174 y 175/1985 de 17 de diciembre, la polémica sobre la validez y eficacia de esta prueba declarando que, el derecho a la presunción de inocencia es compatible con que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de un prueba indiciaria porque 'es un hecho que en los juicios criminales, no siempre es posible esa prueba directa, por muchos esfuerzo que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria, conduciría en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos, y especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social'. La habilidad de esta prueba indirecta para destruir la presunción de inocencia fue reafirmada por el máximo intérprete de la Constitución en Sentencias del Tribunal Constitucional 229 y 256/1988 y 1 y 21 de diciembre, 107/1989 de 8 de junio, 111/1990 de 18 de junio, 124/1990 de julio, y 24/1997 de 11 de febrero. También el Tribunal Supremo, lo recuerda entre otras muchas en la Sentencia de 26 de febrero de 1988. No obstante, esta prueba ha de ser vista siempre con precaución y cautela, sobre todo si aparece como única para fundar la condena (Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de octubre de 1987 y Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo diferencia los indicios de las sospechas y conjetura. Así la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo elabora como criterio de distinción que 'la sospecha consistiría en la aprehensión o imaginación de una cosa por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad, la conjetura, que sería el juicio que, con ciertas probabilidades de acierto, se forma de las cosas o acaecimientos por las señales que se ven u observan y finalmente el indicio, que es la acción o señal que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias, que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud'.

Debe realizarse una inferencia racional y razonable y exigir que resulte motivada ya que la motivación de la Sentencia constituye la clave del control jurisdiccional. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997 pone de relieve como la prueba indiciaria significa que los jueces llegan a la fehaciencia de una realidad después de un proceso mental racional a cuyo través se prueba un hecho consecuencia deducido de dos o más hechos base o indicios es decir, se trata de lograr la deducción de un hecho desconocido por medio de varios hechos desconocidos, debiendo producirse un razonamiento lógico, nunca arbitrario, con base en las reglas del mejor criterio humano. Ese enlace preciso y directo entre unos y otros confirma la grandeza del método deductivo como legítimo medio de prueba a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, el cual nada tiene que ver con las simples conjeturas, con las atrevidas sospechas o con las meras suposiciones. Naturalmente que para la viabilidad de todo ello es necesario de manera esencial e imprescindible que los jueces, por mandato del articulo 120.3 CE, expliquen razonada y motivadamente el silogismo asumido por la resolución impugnada, pues de otro modo ni la subsunción estarla fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo. El acreditamiento obtenido con esta prueba indirecta, a diferencia, de la prueba directa, no se logra de modo inmediato sino mediato, pero en cualquier caso es válido para destruir la presunción de inocencia'. De otro modo ni la función subsumida estaría fundada en Derecho ni habría manera de saber si el proceso deductivo ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo' (Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1988 y 26 y 14 de septiembre de 1994). La Sentencia ha de contener 'no sólo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a las mismas, y el iter mental que ha llevado a entender probados los hechos constitutivos de delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido' (Sentencias del Tribunal Constitucional 22171988 y de 11 de febrero de 1997).

En la valoración de esta prueba, como vemos habrá que distinguir entre suposición y deducción, ya que la suposición nunca será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1997, se pronuncia diciendo que 'la suposición, no es más que una mera creencia de culpabilidad, no es más que la opinión personal, subjetiva o testimonial de quien la formula, sin apoyo en datos objetivos fiables. Por el contrario, la deducción implica un raciocinio lógico e inteligible que a través de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos, permite llegar al hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal. Es la creencia, incluso formulada de buena fe, sobre la culpabilidad, frente a la firme convicción de responsabilidad obtenida de manera indirecta sobre datos objetivos, plurales, acreditados y causalmente determinantes de aquélla, lejos, pues, de convicciones subjetivas. Es, en conclusión, la inexistencia de prueba frente a la mínima actitud probatoria, obtenida bien de forma directa, bien, como en este caso se pretende, de forma indirecta.' La Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985 concluye que 'en la operación deductiva deberán señalarse, en primer lugar, cuáles son los indicios probados, y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal'. La doctrina más autorizada pone de relieve como el Juzgador realiza, en términos filosóficos y dentro de estos, de la lógica, una labor de inducción, porque en la prueba de indicios no puede hablarse de demostración de la verdad, pero si de un razonamiento que, fundado en la comprobada realidad de los hechos básicos, nos proporcional, respecto del hecho consecuencia, una convicción subjetiva, para ser explicada por escrito en el texto de la Sentencia, de modo tal que puedan comprenderlas otras personas. Emplear el verbo deducir o el sustantivo deducción, es correcto, porque en el lenguaje cotidiano deducción tiene una significación más amplia que equivale a toda clase de inferencia, deductiva o inductiva.

La doctrina especializada clasifica los indicios, a los efectos de la valoración probatoria en indicios de capacidad física (aptitud física o psíquica del agente para la comisión del delito), moral (propensión al delito del agente), de oportunidad (momento concreto, lugar, coparticipación...), de manifestaciones (lo depuesto en un primer momento y a lo largo del procedimiento, contradicciones, etc.), móvil, indicios de huellas materiales (objetos que se le encuentran al acusado como, armas, disfraces, o los provenientes de un delito contra la propiedad; instrumentos que aparecen en el lugar de comisión p ej., huellas dactilares, semen, sangre...) y, por último lo que denomina modus operandi, de tal suerte que la reiteración de conductas delictivas de forma semejante y en concretos lugares, por parte de uno o varios sujetos, puede dar lugar a que la acreditación de la participación de todos o alguno de ellos en uno de los delitos, sirva de indicio de autoría para los restantes.

No se trata propiamente de un medio de prueba, sino de una valoración de hechos indirectos plenamente acreditados.

Se pretende que el órgano jurisdiccional, valore como expone la doctrina especializada y la jurisprudencia, el significado de tales hechos básicos en la relación que puedan tener con el hecho consecuencia, de modo que partiendo de la afirmación de aquellos, pueda también afirmarse la realidad de este último, pero no por mero criterio de valoración subjetiva, sino porque objetivamente cualquiera pueda comprenderlo así, simplemente porque ningún observador objetivo pueda dudar de aquél o de aquellos hechos indiciarios ha de inferirse necesariamente la certeza de este último.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1994, 3 de octubre y 19 de diciembre de 1995, explican con absoluta claridad, ante un supuesto de asesinato, cómo debe construirse la prueba de indicios. Establece que la conexión entre todos los indicios se examinará de forma global, rigiendo las normas de experiencia para averiguar si esa conexión de los diferentes indicios es precisa (art. 1253) para conducirnos unívocamente al hecho consecuencia Si existe la posibilidad razonable de una solución alternativa, se aplicará la más favorable al acusado de acuerdo al principio in dubio pro reo (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1994, 3 de octubre de 1995 y 29 de enero de 1998).

El indicio que nos referimos, cuando hablamos de prueba indiciaria, supone un elemento fáctico que autoriza una deducción, como consecuencia de él, y permite afirmar un hecho oculto. El indicio, por lo tanto, aparece desprovisto de todo elemento racional, es un dato objetivo que permite, por su posterior conexión a una regla de experiencia, de la ciencia o, incluso, de sentido común, la inferencia, a través de la lógica jurídica, de un hecho-consecuencia o hecho oculto, al que se refiere la actividad probatoria.

El único antecedente legislativo lo encontramos en el Código Civil español, art. 1249 y siguientes, en los que, bajo el titulo 'De las presunciones' recoge unas normas de carácter procesal, sobre la prueba de las obligaciones. La jurisprudencia de la Sala Segunda, ha admitido ese antecedente y su validez al proceso penal. En su jurisprudencia ha señalado que la denominada prueba indiciaria ha trasvasado el ámbito del derecho privado y, con unos requisitos específicos, se integra en el ordenamiento procesal penal. 'La prueba indiciaria penal -se afirma en la STS 11.3.91-, participa de la misma naturaleza que las presunciones civiles, al exigir ambas un hecho inmediato o indiciario y un nexo lógico o causal, que une al indicio con la conclusión inmediata que se afirma probada'.

La ausencia de regulación normativa de la prueba indiciaria llevó a la doctrina especializada y a la jurisprudencia a tratar de concretar su naturaleza jurídica, los requisitos para su admisibilidad y sus efectos probatorios. A diferencia de la prueba directa, que es aquella en que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo e inmediato del medio de prueba utilizado, la prueba indirecta o indiciaria es -en palabras del Tribunal Constitucional- 'aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hecho (indicios) que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar' (Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985).

La estructura, naturaleza y función probatoria de la prueba de indicios en el proceso penal es similar al de las presunciones judiciales en el proceso civil. Aunque se trata de una cuestión polémica, la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 11/1990 y 157/1998) y (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1998), hablan indistintamente de prueba de indicios y de prueba de presunciones, puesto que, en realidad, el indicio no es más que el hecho base de una presunción y la prueba indiciaria es la presunción formada en un proceso penal.

El articulo 386 de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), establece ya claramente: ' 1.- A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.- La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cuál el tribunal ha establecido la presunción.- 2.- Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del articulo anterior. '

La doctrina jurisprudencial exige pluralidad de indicios aunque se trate de una materia cuestionable ya que no debiera descartarse la eficacia y virtualidad probatoria de uno solo indicio si se proyecta en más de una dirección (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 marzo 1998). En la negativa jurisdiccional previsiblemente subyace la consideración sobrepasada y superada de concebir la prueba indiciaria como una prueba subsidiaria o supletoria de la directa.

DECIMOCTAVO.- La regla general de la pluralidad de indicios debe ser matizada al 'no descartarse la virtualidad probatoria de uno sólo si se proyecta en más de una dirección' (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 marzo 1998), ya que 'existen supuestos en los que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios, pues [...] tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos, sino de que todos recaigan sobre un mismo objeto, existiendo también el concurso cuando se completan y esclarecen unos por otros' (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 abril 1998).

El enlace debe ser lógico, razonable, preciso y racional. Resulta posible mantener que no existe ningún obstáculo ni de Derecho positivo, ni lógico jurídico para que la prueba indiciaria se pueda formar con base en un solo indicio ya que lo importante no es la concurrencia o no de una pluralidad de indicios, sino de la racionalidad del enlace existente entre el indicio o indicios y la afirmación presunta, que debe ser precisa y directa.

En realidad la cuestión debatida carece aquí y ahora de transcendencia, ya que en este caso concreto sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, son numerosos los indicios existentes, que son consistentes y resulta lógica y razonable, la ilación, la estructura de los fundamentos que conducen a una condena.

Los indicios resultan plenamente acreditados con pruebas licitas y legalmente obtenidas como si se tratase de cualquier otro hecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 marzo 1994). Más que a la pluralidad de indicios a lo que debe dirigirse la atención del Tribunal, es a la razonabilidad o irrazonabilidad de las inferencias derivadas de los indicios.

Entre el hecho base (indicio) y el hecho deducido (consecuencia) existe un enlace preciso, directo, coherente, lógico, racional según las reglas del criterio humano.

El Tribunal Supremo exige, además de la concurrencia de una pluralidad de indicios, que éstos sean periféricos respecto al dato fáctico a probar, pues no en balde esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, 'que semánticamente implica 'estar alrededor' y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella '(Sentencia del Tribunal Supremo de 3 abril 1998), así como que también estén interrelacionados con el hecho nuclear precisado de la prueba (Sentencia del Tribuna Supremo de 21 febrero 1998).

El órgano judicial debe explicar en la sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de considerar acreditada la culpabilidad del acusado. Esta exigencia se deriva también del artículo 120.3 de la Constitución Española, según el cual las sentencias deberán ser siempre motivadas, y del derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24.1 de la Constitución Española, pues, de otro modo, ni la subsunción de los hechos en el tipo penal estaría fundada en derecho, ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo. Sólo cuando se contiene en la motivación de la sentencia el razonamiento deductivo cabe determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria.

Para la doctrina jurisprudencial uno de los requisitos esenciales de la prueba indiciaria es la existencia de razonamiento deductivo, en el que se explicita el engarce entre los indicios y los hechos, cuya prueba se deduce (Sentencia del Tribuna Constitucional 78/1994).

El razonamiento probatorio debe ser internamente coherente sin incurrir en contradicciones.

La prueba indiciaria utilizada por la Sentencia del Tribunal del Jurado n° 435/2000 de 28 noviembre 2000 lo fue correctamente, cumpliendo los requisitos exigidos jurisprudencialmente, por lo que debe también desestimarse este motivo impugnatorio del recurso de apelación planteado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

DECIMONOVENO.- La parte recurrente no sólo invocó la presunción de inocencia, sino también, como motivo independiente, el principio 'in dubio pro reo'.

La Sentencia recurrida del Tribunal del Jurado de fecha 28 de noviembre de 2000, no conculca ni el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', cualquiera que sea la tesis, que se mantenga sobre las diferencias e interrelaciones entre estos dos principios.

La doctrina especializada, utilizando como base y punto de partida la hermenéutica jurisprudencial, pone de relieve cómo, el derecho a la presunción de inocencia, no se opone a que la convicción judicial se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria (Sentencia Tribunal Constitucional 174/1985), por lo que la prueba de indicios puede tener valor probatorio siempre que la misma cumpla con los requisitos exigidos por la jurisprudencia, antes expuestos esto es, que los indicios estén plenamente probados y que, entre los mismos y los hechos que se infieren, exista, debidamente explicitado y motivado, un enlace preciso, directo, coherente, lógico y racional según las reglas del criterio humano. La prueba de indicios es una prueba plena, que puede alcanzar el mismo valor probatorio que cualquier otra prueba directa, pues el resultado probatorio no depende del tipo de pruebas practicadas, sino del grado de certeza que de las mismas se derive, sean pruebas directas o indiciarias.

La prueba de indicios, es de uso frecuente, sobre todo para la acreditación de los elementos subjetivos dado que los mismos, salvo confesión del acusado, no son aprehensibles por los sentidos (Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1997). Así lo entiende la doctrina del Tribunal Supremo, que ha puesto de manifiesto, no sólo la necesidad de acudir a la prueba para deducir los elementos subjetivos, sino que -como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 febrero 1998- ' la prueba de indicios ha adquirido especial relieve en el procedimiento penal cuando, a partir de la vigencia de la Constitución Española de 1978, se ha impuesto la necesidad de razonar expresamente, en el propio texto de las sentencias, la forma en que queda destruida - la presunción de inocencia (art. 24.2) y en cumplimiento del mandato de motivación impuesto por el artículo 120.3 de dicha Carta Magna.

La doctrina jurisprudencial ha admitido la eficacia del silencio parcial y la posibilidad de su ponderación y valoración por el Órgano Jurisdiccional, aunque con carácter complementario (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1994 y 22 de junio de 1998). Se hace preciso distinguir, de un lado, entre el silencio total (o la negativa a declarar) y el silencio parcial. El silencio total o la negativa a prestar declaración en modo alguno pueden considerarse como indicio o contraindicio en contra del acusado, porque a éste le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, que constituyen garantías instrumentales del derecho a la defensa. El silencio parcial, a diferencia del silencio total, sí puede ser valorado por los Tribunales como un aspecto más de la declaración. En estos casos, en realidad, las omisiones y silencios producidos en el curso de una declaración forman parte de la propia declaración y, por ello, como ocurre con los denominados contraindicios, pueden ser un dato complementario a tener en cuenta para corroborar el resultado probatorio de otros medios de prueba. Esta posibilidad ha sido admitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 8 de febrero de 1996, asunto John Murray) y el mismo criterio sigue el Tribunal Supremo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997 (Caso Mesa Nacional de HB).

VIGESIMO.- La doctrina jurisprudencial ha evolucionado sensiblemente en la postura que debe ser mantenida en cuanto a las relaciones entre el principio 'in dubio pro reo' y el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el momento inicial se pretendió imponer un criterio de hermenéutica jurídica, que acentuaba las diferencias entre ambos principios jurídicos. Una de las Sentencias más representativas, de esta primera etapa de interpretación jurisprudencial, es la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1983, en la que se afirmaba que el principio penal in dubio pro reo debía confundirse con la presunción de inocencia (art. 24.2 Constitución Española) que crea en favor de los ciudadanos un verdadero derecho subjetivo a ser considerados inocentes de cualquier delito o infracción jurídica que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, aunque sea mínima mientras que el in dubio pro reo se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos otros casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del Juzgador de la existencia de culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolverle con lo cual, mientras el primer principio se refiere a la existencia o inexistencia objetiva de una prueba que lo desvirtúe, el segundo envuelve un problema subjetivo de valoración de la misma, que por afectar de modo preponderante a la conciencia y apreciación del conjunto probatorio presentado ante el Juzgador, le ofrece la certeza o la duda.

Esta línea de separación entre presunción de inocencia y principio in dubio pro reo constituye inicialmente una constante jurisprudencial del Tribunal Supremo no cuestionada (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 23 junio 1983, 2 julio 1985, 11 noviembre 1985, 7 febrero 1986, 18 febrero 1986, 10 febrero 1987, 8 junio 1987, 25 septiembre 1987, 21 octubre 1987, 4 mayo 1988, 15 diciembre 1988, 30 mayo 1989, 31 octubre 1989, 10 noviembre 1989, 13 diciembre 1989, 15 enero 1990, 16 febrero 1990, 20 abril 1990, 8 junio 1990, 25 junio 1990, 25 septiembre 1990, 28 septiembre 1990, 15 febrero 1991, 6 marzo 1991, 4 junio 1991, 24 junio 1991, 12 septiembre 1991, 3 octubre 1991, 23 diciembre 1991, 31 enero 1992, 15 julio 1992, 3 septiembre 1992, 23 octubre 1992, 25 enero 1993, 26 marzo 1993, 27 marzo 1993, 14 mayo 1993, 27 diciembre 1993, 9 febrero 1994, 14 febrero 1994, 2 marzo 1994, 29 marzo 1994, 7 abril 1994, 7 noviembre 1994 .).

La doctrina científica se inspiró en esta tendencia jurisprudencial para mantener que el 'in dubio pro reo' actúa cuando la prueba practicada no llega a ser bastante para que el juzgador pueda formar su convicción en orden a la culpabilidad del acusado, por lo que sus dudas razonables deberán ser resueltas en favor del reo.

El 'favor reí' se consideró tanto por la doctrina como por la jurisprudencia inicial, como un principio general desconectado de la inocencia del imputado, cuya tutela se otorga por igual a los imputados declarados inocentes, que a los considerados culpables ya que de lo que se trata con dicho principio general es que el imputado no pierda su condición de sujeto de derechos y su status cívico y jurídico.

VIGESIMOPRIMERO.- Un sector doctrinal parte de la consideración del principio 'in dubio pro reo' como antecedente histórico inmediato del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, la jurisprudencia, en el preciso momento, pretendió acentuar las diferencias, utilizando el criterio doctrinal y estableciendo motivos de diferenciación dogmáticos. En este sentido se mantuvo que la presunción de inocencia es un derecho fundamental de los ciudadanos, reconocido constitucionalmente en el articulo 24.2 in fine de nuestra Constitución de 1978 por el contrario in dubio pro reo es una simple regla interpretativa dirigida exclusivamente a los juzgadores de instancia. Este último representa, pues, un principio auxiliar ofrecido al Juez en el momento de proceder a la valoración de la prueba. Tal como venia afirmando la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en las sentencias dictadas con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1983, el principio in dubio pro reo es, en realidad, un principio general de Derecho o una máxima ético jurídica.

El derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' tienen un campo de aplicación distinto. Mientras la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que exige para ser desvirtuada la existencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías de las que pueda deducirse la culpabilidad del acusado, el principio 'in dubio pro reo' no deja de ser una regla del juicio que aconseja al Juzgador que conceda al acusado el beneficio de la duda. El Tribunal Constitucional ha declarado que 'existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de jugar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos, que integran el tipo penal de que se trate (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989). Así lo ha afirmado, también de manera expresa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual el principio 'in dubio pro reo' 'sólo opera ante la duda que pueda surgir al ponderar las pruebas de cargo y descargo' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 marzo 1993).

La presunción de inocencia, en cuanto derecho fundamental, debe ser tutelado por todos los Jueces y Tribunales integrantes del poder judicial. Basta con recordar que el artículo 504 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza la interposición de recurso de casación por infracción de una norma constitucional. El principio 'in dubio pro reo', en cambio, no tiene acceso a la casación por afectar a la apreciación probatoria, tema éste extraño al recurso de casación, con fundamento en el principio de libre valoración de la prueba. La jurisprudencia del Tribunal Supremo -tanto la preconstitucional como la posterior a la entrada en vigor de la Constitución- siempre ha mantenido de forma constante que el principio 'in dubio pro reo' no tiene acceso a la casación (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 marzo 1971, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 1979, una vez vigente la Constitución; y Sentencias del Tribunal Supremo de 18 noviembre 1985; 7 julio 1986 19 julio 1995; 23 octubre 1996 y 18 septiembre 1997).

Incluso quienes consideran que el principio de presunción de inocencia y el in dubio pro reo constituyen manifestaciones concretas del favor reí, señalan una diferencia fundamental, entre ambos 'mientras la máxima in dubio pro reo parte de la existencia de una duda, es decir, de un criterio subjetivo, la presunción de inocencia, como verdad interinamente afirmada y mantenida, exige que una prueba adecuada la desplace, para que el Tribunal pueda condenar, lo cual supone utilizar un criterio objetivo para poder plantear la ulterior fiscalización del proceder del Tribunal, mediante recurso contra la sentencia'.

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se reconoce el 'favor reí', pero, siempre, se alude al mismo principio inspirador del principio 'in dubio pro reo' y del derecho a la presunción de inocencia.

Mientras la presunción de inocencia opera en los casos de ausencia total de pruebas de cargo practicadas con todas las garantías constitucionales y legales, es decir, en aquellos casos en que se carece de soporte probatorio de cargo, lo que debe llevar a la absolución del acusado, por su parte, el in dubio pro reo presupone la existencia de esta actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia, el in dubio pro reo presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valoratorio del Tribunal de instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 marzo 1993 mantiene que el principio in dubio pro reo 'sólo opera ante la duda, que pueda surgir al ponderar las pruebas de cargo y descargo'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1994 declara que 'la vulneración del derecho a la presunción de inocencia parte de la existencia de un verdadero vacío probatorio en la causa, o de la existencia de prueba irregular, obtenida sin el debido respeto de las garantías legales y constitucionales pertinente. En tanto que el principio 'in dubio pro reo' -que no tiene acceso a la casación-, desenvuelve sus efectos en los casos en que, existiendo prueba en la causa, su valoración suscita dudas al Tribunal'. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 noviembre 1994 afirma que 'el principio 'in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos, en los que Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme, en su labor de ponderar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo'.

La presunción de inocencia despliega toda su eficacia cuando existe un auténtico vacío probatorio o cuando las pruebas practicadas han sido obtenidas sin las necesarias garantías constitucionales y legales el principio 'in dubio pro reo' entrará en juego cuando, a pesar de existir prueba de cargo, ésta genera en el ánimo del Juzgador una situación de duda, que le impide obtener el convencimiento pleno en orden a la culpabilidad del acusado. (Sentencias de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1989, 22 noviembre 1990, 15 marzo 1991, 21 enero 1993, 21 abril 1993, 3 mayo 1993, 18 junio 1993, 24 junio 1993, 3 noviembre 1993, 9 noviembre 1993, 17 noviembre 1993, 12 marzo 1994, 25 marzo 1994, 30 marzo 1994, 7 abril 1994, 18 abril 1994, 19 septiembre 1994, 19 noviembre 1994, 18 febrero 1995).

La doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ejercido una decisiva influencia en la postura mantenida por el Tribunal Constitucional. En un principio, nuestro Tribunal Constitucional consideraba que el principio de la duda racional formaba parte de la presunción de inocencia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1984 no estableció ninguna diferencia en cuando a su contenido material entre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, sino que los conceptuaba como equivalentes. Lo único que reconocía dicha resolución era un cambio en su naturaleza jurídica, al establecer que 'una vez consagrada constitucionalmente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata.

VIGESIMOSEGUNDO.- El Auto del Tribunal Constitucional 84/1981, de 22 de julio mantuvo que 'las consecuencias de la incertidumbre sobre la existencia de los hechos y su atribución culpable al acusado benefician a éste, imponiendo una carga material de la prueba a las partes acusadoras'. En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/1982, de 26 julio, establecía, que 'cierto que la presunción de inocencia constitucionalizada hoy en el artículo 24.2 de nuestra Constitución y regla vigente siempre en la regulación del proceso penal, comporta como una de sus más capitales aplicaciones que para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad, obtenida de la valoración de la prueba, que ha llegado con las debidas garantías al proceso...'. También la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1982, de 26 julio, declaraba que 'el principio de presunción de inocencia no surge, ciertamente, en la Constitución, sino que ya se encontraba plasmado en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque no de forma explícita. La novedad radica en su enunciación formal, y en su constitucionalización como derecho fundamental, por lo que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela ante los Tribunales ordinarios (art. 53.2 de la Constitución Española). Como derecho fundamental, el de ser presumido inocente mientras la culpabilidad no sea probada es de los encomendados al amparo de esta Tribunal'.

Este criterio inicial mantenido por nuestro Tribunal Constitucional sufrió, sin embargo, un cambio de orientación en concordancia con las diferencias proclamadas entre ambos principios por la jurisprudencia de la Sala 2ª. del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 febrero, consideró que aunque ambos pueden considerarse como manifestaciones de un genérico favor reí, existe una diferencia sustancial, toda vez que, mientras la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnan las garantías procesales, el principio jurisprudencial in dubio pro reo pertenece al momento de valoración y apreciación probatoria, y que ha de jugar cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Por otro lado, continúa afirmando dicha sentencia, mientras la presunción de inocencia ha sido configurada por el artículo 24.2 de la Constitución como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible en la vía de amparo, no ocurre lo mismo con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

En conclusión, tanto para la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como para nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia no se identifica con el principio 'in dubio pro reo', por cuanto ambos poseen no sólo una naturaleza distinta, sino también un ámbito de aplicación u operatividad diferente, situándolos en planos completamente distintos. Según nuestra jurisprudencia, la presunción de inocencia presenta un marcado carácter objetivo lo que posibilita su control en casación así como, también en el marco del recurso de amparo por el contrario, al principio in dubio pro reo se le atribuye un carácter eminentemente subjetivo, al desplegar su eficacia en el momento de la valoración de la prueba, por lo que su pretendida vulneración no podrá servir de fundamento a un recurso de casación, ni tampoco a un recurso de amparo constitucional.

De esta forma la Sala 2ª del Tribunal Supremo trata de mantener la distinción entre el alcance del control casacional cuando se aduce la vulneración de la presunción de inocencia y la libre valoración de la prueba, que corresponde exclusivamente a los Tribunales de instancia y no puede ser objeto de censura y revisión en el marco de la casación penal.

El Derecho fundamental a la presunción de inocencia goza de la protección del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53 de la Constitución Española y arts. 41 y 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). No ocurre lo mismo con la regla del 'in dubio pro reo', que como axioma o principio jurídico es absolutamente ajeno a la jurisdicción constitucional. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional 'desde la perspectiva constitucional, la diferenciación entre la presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el artículo 24.2 de la Constitución como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano en la vía de amparo, lo que no ocurre propiamente con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva ' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989).

El Tribunal Constitucional español tiene declarado que 'a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor reí', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido (...) el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cundo 'el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas'. (Sentencias Tribunal Constitucional 63/1993 y 25/1988).

Una concepción excesivamente rígida del recurso de casación, trasladada al recurso de amparo, puede dar lugar a un concepto minimizado de la presunción de inocencia, excluyendo el 'in dubio pro reo' y demostrando la diferencia entre casación y segunda instancia En este caso concreto estamos en presencia de un recurso de apelación restringido contra una Sentencia del Tribunal del Jurado, por lo que no existe obstáculo a que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid conozca de ambos principios el 'in dubio pro reo' y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1993 expresó su temor ante la posible aceptación de una idea excesivamente amplia del principio de presunción de inocencia que supondría convertir (como de hecho y en la práctica se está convirtiendo) el recurso de casación en una segunda instancia, desnaturalizado así esta clase de recursos sin que el legislador, de manera clara y contundente, lo haya autorizado.

VIGESIMOTERCERO.- No obstante, no resulta conveniente tratar de convertir la delimitación de los principios in dubio pro reo y presunción de inocencia en una cuestión meramente abstracta, dogmática y coyuntural. Con razón la doctrina especializada ha observado que la configuración de la presunción de inocencia como regla del juicio penal, que incide en el campo de la valoración de la prueba, no significa que carezca de sentido su distinción con el principio 'in dubio pro reo' ni que la presunción de inocencia haya sustituido en todos los supuestos al principio 'in dubio pro reo' como regla del juicio penal en orden a la valoración de las pruebas. La presunción de inocencia juega tanto en los supuestos de ausencia de actividad probatoria como de insuficiencia de la practicada, tal y como se comprueba de la mera lectura de la jurisprudencia constitucional. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el Juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, del que constituye el núcleo.

La doctrina especializada ha señalado cómo, el que la insuficiencia de la prueba conlleve, por imperativo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la absolución del acusado, no supone que el principio 'in dubio pro reo' carezca ya de ámbito de aplicación. Mientras que el 'in dubio pro reo' parte de la existencia de la duda y vincula directamente la incertidumbre ('in dubio') con la decisión favorable ('pro reo'), con la presunción de inocencia la duda se convierte en 'un imposible jurídico' la absolución en virtud de la aplicación de la presunción de inocencia no se basa en la duda, sino en la certeza de la inocencia. Cosa distinta es que la mayoría de los supuestos de incertidumbre son consecuencia de la insuficiencia de la actividad probatoria desplegada en el juicio y que, debido a ello, entra en juicio la presunción constitucional de inocencia. Pero existen otros casos en los que la incertidumbre no versa sobre los hechos de la pretensión punitiva, ni sobre la participación del acusado en los mismos, sino sobre otros extremos distintos sobre los que despliega su eficacia la presunción de inocencia (por ejemplo, respecto de las circunstancias eximente o atenuantes). En estos casos, parece también fuera de toda duda que juega con toda su extensión el principio 'in dubio pro reo' y que, en caso de incertidumbre, la apreciación de eximentes, atenuantes, error de prohibición, etc., puede ser consecuencia directa del principio 'in dubio pro reo'.

El Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de control casacional de la denominada dimensión normativa del 'in dubio pro reo'.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 1994, si bien declara, en primer lugar, que el principio in dubio pro reo no puede ser alegado en la vía casacional, a la vista de su carácter procesal, admite, como excepción, los casos en que la duda aparezca integrada en la sentencia recurrida por los propios razonamientos de los Jueces a quo es decir, cuando el propio juzgador exterioriza sus dudas en la sentencia. Esta última modalidad de control casacional no implica, sin embargo, una invasión de las facultades de libre valoración, que corresponden al Tribunal de instancia, al limitarse a constatar la contradicción interna en la que incurre la propia sentencia condenatoria. En realidad, nos encontramos ante un supuesto de razonamiento probatorio incongruente y, por tanto, arbitrario.

La doctrina jurisprudencial en relación con el principio in dubio pro reo tiene declarado

En este momento de la valoración de la prueba cuando entra en juego el principio in dubio pro reo, que por tratarse de un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar por el juzgador de instancia en su función valorativa, cae fuera del ámbito casacional (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1985, 7 de junio de 1986, 13 de diciembre de 1989, 6 de febrero de 1990, 20 de abril de 1990, 10 de julio de 1992, 24 de junio de 1993, 29 de marzo de 1994, 23 de noviembre de 1995 y 16 de enero de 1997).

'Repetidamente la jurisprudencia ha subrayado que el principio in dubio pro reo no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias. De ello se ha derivado una clara consecuencia. La ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1997).

Ahora bien ' el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

En parecidos términos se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 afirmando que 'se vulnera el principio in dubio pro reo cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptan la versión más perjudicial al mismo '. Esto es lo que ocurrió en el caso enjuiciado, en que la Audiencia estimó que el hecho de que el registro domiciliario constara efectuado en hora anterior a la de expedición del mandamiento pudo tratarse de un error sin mayor trascendencia; sin embargo, dice el tribunal Supremo, 'la Audiencia hace prevalecer una suposición que es la más perjudicial para la acusada vulnerándose de esa manera el principio in dubio pro reo', en consecuencia estima el recurso y absuelve a la procesada.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1990,' la presunción de inocencia actúa en tanto no se prueba el hecho delictivo y la participación de una o varias personas en él. Es decir, cuando existe un vacío probatorio, una laguna, desde el punto de vista jurídico procesal, de actividad probatoria. Por ello, cuando esto acontece, no hay otro camino que absolver. Pero si existe actividad probatoria de cargo u paralelamente de descargo y entre las primeras se producen evoluciones cronológicas de actitudes acusatorias y no acusatorias, decidir es tarea del juzgador de instancia, conforma al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es en esa fase cuando, si en el ánimo del juzgador en la instancia se introduce la duda al comparar lo que hay de positividad y de negatividad en las pruebas de cargo y de descargo, es decir, de ponderar todo el material probatorio resolverá conforma al principio in dubio pro reo'.

Por último no resulta ocioso señalar, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997, que el principio in dubio pro reo no es de aplicación en el aspecto de la responsabilidad civil derivada del delito, el cual 'cede ante el principio de protección de las víctimas'.

La presunción de inocencia como regla del juicio impone a la acusación el deber de demostrar de modo pleno la culpabilidad, de tal modo, que en caso de duda, el juez deberá absolver y, en todo caso, el acusado queda exonerado de demostrar su inocencia. Como tal regla del juicio actúa una vez valoradas las pruebas, en la fase de comparación, dentro del periodo de comprobación.

De todas formas, aun admitiendo que in dubio pro reo forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, es posible encontrar diferencias en cuanto a la forma de operar de ambos principios en su papel como regla del juicio penal. Así, mientras el in dubio pro reo hace referencia a una situación subjetiva de duda en el juzgador acerca de la culpabilidad del acusado, imponiendo en estos casos la absolución por beneficio de la duda la presunción de inocencia haría referencia no sólo a este supuesto, sino también a aquellos otros en que la incertidumbre fáctica tuviera su origen en la falta absoluta de pruebas de cargo practicadas con todas las garantías, con independencia de cual fuera en este supuesto el convencimiento íntimo o subjetivo del Juzgador.

VIGESIMOCUARTO La doctrina especializada ha tratado de superar que diferenciaciones dogmáticas supongan una minimización del principio de presunción de inocencia, distinguiendo dos dimensiones en el principio in dubio pro reo una dimensión fáctica y otra dimensión normativa. La primera dimensión 'hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, pues el Tribunal de casación no puede obligar al Tribunal a quo a dudar cuando éste está realmente convencido respecto del sentido de una prueba que ha percibido directamente' por su parte, la dimensión normativa 'se manifiesta en la existencia de una norma que imponen a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis mas favorable al mismo' esta norma se vulnera cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción; vulnerará la norma que surge del principio in dubio pro reo un Tribunal, que condene únicamente sobre la base de declaraciones testificales, que no expresan sino dudas o, invoque exclusivamente confidencias policiales que sugieren sospechas no verificadas, en tales casos, la infracción del principio in dubio pro reo debería dar lugar a la casación por la vía del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como modalidad de infracción de ley.

En la doctrina alemana existe acuerdo en orden a que la presunción de inocencia se extrae del principio in dubio pro reo, aunque la primera va mucho más allá que el segundo, toda vez que ejerce influencia sobre todo el desarrollo del proceso. La presunción de inocencia constituye una regla del proceso penal, reconocida por Textos internacionales, ratificados por España, y que deberán ser tenidos en cuenta con base en el artículo 10 apartado 2° de la Constitución española.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, y ratificado por España el 13 de abril de 1977, declara en su artículo 14.2 que 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad conforme a la ley'.

En parecidos términos, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, establece que 'toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley, en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'; y el artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 26 de septiembre de 1977, preceptúa que 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad hay sido legalmente establecida'.

VIGESIMOQUINTO.- Aunque, la doctrina especializada y la jurisprudencia, se han servido de diferentes vías hermenéuticas para explicar la presunción de inocencia, la principal vertiente utilizada en la actualidad es como regla probatoria del juicio penal. La presunción de inocencia, en este sentido, puede considerarse como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada. Este es el significado que tiene la presunción de inocencia en el Sistema anglonorteamericano y en los países de su área cultural, y que también ha tenido una influencia innegable en el Sistema europeo codificado, a través de los textos internacionales y de forma concreta de los artículos 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del 6.2 del Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de Roma.

De lo anterior se deriva que, buena parte de las reglas generales de la prueba en el proceso penal, deben reputarse constitucionalizadas por el derecho a la presunción de inocencia. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, el derecho a se presumido inocente, como regla de juicio del proceso, 'determina una presunción, la denominada 'presunción de inocencia', con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el mencionado derecho significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Significa, además, que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no participación en los hechos' (Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986). En consecuencia, la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, opera en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha afirmado, en la misma línea, que la presunción de inocencia 'ampara como garantía constitucional todo el proceso a través de una estructura de verdad interina o provisional que aunque no se corresponde en propiedad con lo que, técnicamente, se entiende por 'presunción', funciona como tal a través de un esquema que contiene un hecho- base o conocido por probado en proceso, unido por un enlace lógico o causal, a un denominado hecho consecuencia. Por ello, cualquiera que sea la denominación que se le asigne, el principio despliega su eficacia 'iuris tantum' en el campo probatorio en favor del titular de tal derecho, que no es otro que todo aquel que se halla sometido al ejercicio del 'ius puniendi' del Estado [...] sólo será constitucionalmente legitima la condena del acusado si se basa en la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, que sea no sólo suficiente sino que además guarde directa relación con los hechos fundamentales de la investigación lo que presupone una actividad probatoria conecta, es decir, desarrollada con respecto a los principios constitucionales y procesales que le son inherentes, garantías a que se refiere el articulo 24 de la Constitución Española' (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997).

El derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. El acusado no necesita demostrar su inocencia, por lo que puede permanecer pasivo, sin proponer la práctica de pruebas que acrediten su inocencia, ya que nada tiene que probar én cuanto a su inocencia, sin perjuicio del derecho que le asiste de hacerlo. Así resulta del artículo 24.2 de la Constitución Española, y de los artículos 11.1 DUDH, 14.2 del PIDCP y 6.2 CEDH, pues, como recuerda el Tribunal Supremo, 'de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino, además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal' (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1997 en el mismo sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 195 y 21 de marzo 1995).

VIGÉSIMOSEXTO: Cualesquiera que sea en ámbito de aplicación que se le atribuya al 'in dubio pro reo', ello no puede significar una restricción, reducción sustancial o tendencia a minimizar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que debe implicar la absolución del acusado, aplicándose en los siguientes supuestos fáctico jurídicos

a) En los casos de ausencia de prueba adecuada es decir, cuando las pruebas practicadas no presenten un carácter incriminatorio o inculpatorio, de las que se pueda deducir la culpabilidad del acusado o cuando, siendo 'de cargo', no se hayan practicado con todas las garantías constitucionales y legales es decir, cuando las pruebas no reúnen aquellas condiciones necesarias para que puedan servir de base para la formación de la convicción judicial. En estos casos, la presunción de inocencia, como verdad interina o provisional, conlleva la absolución del acusado cualquiera que sea el convencimiento íntimo del juzgador acerca de su culpabilidad. Este convencimiento se consideraría, a tal efecto, como irrelevante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1989, en relación con el principio de presunción de inocencia, declaró que 'en el seno del proceso penal, la traducción de tan presente y apreciada regla, estriba en considerar 'ab initio' inocente al inculpado, traspasando a las partes acusadora la carga aportada de aquellos elementos de prueba capaces de trocar ese planteamiento inicial en un fundado y razonable veredicto culpabilístico y ello de tal modo que, ante un vacío de aportaciones, ante cualquier fracaso en e suministro de factores o datos reveladores de la efectiva participación de encausado en del hecho criminal investigado, se impone su absolución, con independencia de la convicción íntima subyacente en el ánimo del juzgador...'.

b) En los casos de insuficiencia de la prueba de cargo es decir, cuando a pesar de existir una prueba adecuada 'de cargo', ésta no sea suficiente a los efectos de formar la convicción judicial acerca de la culpabilidad del acusado, eliminando toda duda razonable. Este venia siendo el campo de aplicación propio del principio in dubio pro reo, En la actualidad, la absolución por insuficiencia de prueba, es decir, por falta de pleno convencimiento del Juez en orden a la culpabilidad del acusado, no es más que una consecuencia de la aplicación de la presunción de inocencia como regla del juicio.

La presunción de inocencia a pesar de entrar en juego no sólo en los supuestos fáctico jurídicos de ausencia total de pruebas de cargo, sino también en los de insuficiencia de pruebas, en los que concurre incertidumbre y duda sobre la culpabilidad del acusado.

La presunción de inocencia significa que la falta o insuficiencia de la culpabilidad equivale a la demostración probatoria de la inocencia.

La denominada insuficiencia de pruebas no constituye un tertius genus.

En efecto, insuficiencia de pruebas equivale a falta absoluta o ausencia total de pruebas.

El Magistrado que absuelve en su Sentencia, en beneficio de la duda, resolviendo a favor del reo, no se encuentra en situación de incertidumbre o duda; sino que está consciente, firme y seguro de que concurre carencia o ausencia de pruebas, suficientes para condenar. La absolución se produce no por insuficiencia de pruebas, sino por falta de pruebas.

La ausencia, falta o insuficiencia de pruebas tiene su reflejo en la motivación jurídica de la Fundamentación de Derecho, pero no en la parte dispositiva o fallo. La Sentencia solo puede ser condenatoria o absolutoria. El art. 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que la absolución se entenderá libre en todos los casos. No existen diferentes formas de absolución por beneficio de la duda o insuficiencia de la prueba.

Tanto en los supuesto fáctico jurídicos de falta de pruebas, como en los de insuficiencia, el fundamento es la presunción de inocencia y sus efectos son los mismos.

La 'ratio' de la absolución no se encuentra en el beneficio de la duda o en la insuficiencia de las pruebas, sino en la 'certeza' de la inocencia, al no haber quedado enervada o desvirtuada.

VIGÉSIMOSÉPTIMO.- Procede desestimar el recurso presentado por cuanto

a) Se ha respetado el Derecho a la tutela judicial efectiva.

b)No se ha producido indefensión.

c) La prueba indiciaria se ha valorado y ponderado de forma ajustada a Derecho, cumpliendo los requisitos exigidos por la doctrina especializada y jurisprudencial.

d) La presunción de inocencia ha sido desvirtuada y enervada por prueba en contrario

e) También fue enervado el principio 'in dubio pro reo', cualquiera que sea la concepción, que se mantenga sobre el mismo y sus relaciones con el principio de presunción de inocencia y sus efectos.

Es por ello por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, en todas sus partes.

Se confirman las costas impuestas en la Sentencia recurrida y se imponen las costas procesales en el recurso de apelación a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que desestimamos íntegramente, en cuanto al fondo y la forma el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña, en nombre y representación de don Diego , contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo. Sr don Alejandro Mª. Benito López, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28 de noviembre de 2000, confirmando íntegramente y en todas sus partes la Sentencia recurrida.

Se imponen a la parte recurrente las costas causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de este resolución y, una vez firme, remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.