Sentencia Penal Nº 9/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Rec 12/2000 de 20 de Febrero de 2004

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento pa 0012-001

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 9 /2004

Rollo nº 12-00

Procedimientos Abreviados acumulados nº 239-99 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, y nº

236-99 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla

Magistrados: Antonio Gil Merino, ponente

Javier González Fernández

Juan José Romeo Laguna

Abreviaturas que se utilizan: CE (Constitución); CP (Código penal vigente de 1995); LECR (Ley de

Enjuiciamiento Criminal); STS (sentencia del Tribunal Supremo).

Sevilla a 20 de febrero de 2004

Antecedentes

Primero.- Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal.

2.- La acusadora particular "Aluminios, Cristalerías y Persianas Hermanos Haro S.L.", representada por el procurador Pablo Silva Bravo y defendido por el letrado Manuel Garfia Brito.

3.- La acusadora particular "Carpintería Brenes S.L.", representada por el procurador Ignacio Javier Rojo Alonso de Caso y defendido por el letrado Francisco José Alonso de Caso Lozano.

4.- La acusadora particular "Rubio Vázquez Pintura Industrial y Decoración S.L.", representada por la procurador Ignacio Javier Rojo Alonso de Caso y defendido por el letrado Francisco José Alonso de Caso Lozano.

5.- El acusado Alberto , de nacionalidad francesa, titular de tarjeta de residente comunitario nº NUM000 , nacido el día 29 de diciembre de 1966, hijo de Ernesto y de María Virtudes , natural de Clichy (Francia) y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado solvente parcial, representado por el procurador Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo y defendido por el letrado José Luis Pascual del Pobil.

6- El acusado Héctor , titular del documento nacional de identidad nº NUM001 , nacido el día 16 de diciembre de 1938, hijo de Jesús y de Carmen , natural de Villaverde del Río y vecino de Brenes, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, representado por el procurador Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo y defendido por el letrado José Luis Pascual del Pobil.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar los días 23, 24 y 25 de junio de 2003, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; documental reproducida, y documental propuesta al iniciarse el juicio oral por la defensa de las acusadoras particulares "Carpintería Brenes S.L." y "Vázquez Pinturas Industrial y Decoración S.L."; informes de los peritos Ramón y Rubén ; y declaración de los testigos Vicente , Jose Ignacio , Jose Ángel , Carlos Manuel , Carlos Miguel , Luis Andrés , Luis Enrique , Melisa , Raquel , y Ramón .

Tercero.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos:

I) los acusados Alberto y Héctor son autores de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.6 CP.

II) no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

III) procede imponer a cada acusado una pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el cargo, por sí o como apoderado, de administración de sociedades o empresas dedicadas a la construcción, y otra pena de multa de diez meses con cuota diaria de mil pesetas.

IV) los acusados deben ser condenados al pago de las costas.

V) los acusados deben ser también condenados de manera solidaria al pago de las siguientes indemnizaciones: 1ª) -4.500.000- pesetas a "Carpintería Brenes S.L."; 2ª) -3.000.000- pesetas a "Vázquez Pinturas Industrial y Decoración S.L."; 3ª) -4.269.667- pesetas a "Aluminios, Cristalerías y Persianas Hermanos Haro S.L."

Cuarto.- La defensa de las acusadoras particulares "Carpintería Brenes S.L." y "Vázquez Pinturas Industrial y Decoración S.L." formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos:

I) los acusados son autores de un delito de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.6 CP, en concurso con un delito de insolvencia punible tipificado en el artículo 257 CP,

II) no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

III) procede imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco años y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de seis euros así como la pena accesoria de inhabilitación para ejercer el cargo por sí o como DIRECCION003 , de DIRECCION002 de sociedades

IV) los acusados debe ser condenados al pago de las costas, incluidas las originadas por la intervención de dichas acusaciones particulares.

V) los acusados deben ser también condenados de manera solidaria al pago de las siguientes indemnizaciones: "a favor de Carpintería Brenes -5.000.000- de pesetas (-30.050Ž61- euros), que resultan del importe total de los efectos devueltos y que obran a los folios 4, 5, 6, 7 y 144. A favor de Rubio Vázquez Pinturas Industrial y Decoración: -2.885.133- pesetas (-17.340- euros) y que resultan del importe total de las facturas y que obran en los folios 406, 407 y 408. Y todo ello incrementado con los intereses legales".

Quinto.- La defensa de la acusadora particular "Aluminios, Cristalerías y Persianas Hermanos Haro S.L." formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos:

I) los acusados son autores de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.6 CP, y de un delito de insolvencia punible del artículo 257 CP.

II) no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

III) procede imponer a cada uno de los acusados una pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de -5.000- pesetas por el delito de estafa; y una pena de tres años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de -5.000- pesetas por el delito de insolvencia punible, más accesorias.

IV) los acusados indemnizarán a dicha acusadora particular en la suma de 4.869.667 pesetas, comprensiva del principal de la deuda (4.269.667 pesetas) más 600.000 pesetas que se presupuestan como intereses y gastos de comisiones bancarias devengadas. Igualmente los imputados deberán indemnizar a Carpintería Brenes S.L. y a Rubio Vázquez Pintura Industrial y Decoración S.L. en la suma que resulte adeudada a ambas entidades.

V) los acusados deben ser condenados al pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Sexto.- La defensa de los acusados formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución.

Hechos

Primero.- El acusado Alberto , cuyas circunstancias personales ya se han dicho, y su esposa Raquel , casados con régimen de gananciales, constituyeron mediante escritura pública de fecha 5 de diciembre de 1994 la sociedad "Construcciones Generales Descab S.L." (en adelante, Descab), suscribiendo cada uno de ellos la mitad de las participaciones, que tenían en total un valor nominal de tres millones de pesetas, y designando a Alberto DIRECCION000 durante diez años.El acusado Héctor , cuyas circunstancias personales ya se han dicho, era el padre de Raquel ; y desempeñó en muchas ocasiones la administración de Descab, pese a no haber sido designado como tal por sus órganos de gobierno. La palabra "Descab" la idearon entre él, su hija Carmen y su yerno Alberto , uniendo la primera silaba del primer apellido de este último y la primera silaba del apellido " Manuel ".

Segundo.- En fecha no determinada Héctor obrando como DIRECCION002 de hecho de Descab, contrató con Melisa la realización de obras en la casa nº NUM002 de la CALLE000 de Sevilla, propiedad de la misma.

El día 13 de noviembre de 1995 los dos acusados como administradores de Descab, subcontrataron la realización de esas obras con Luis Andrés como representante de la empresa "Construcciones Martínez Escamilla S.L." (en adelante Martínez Escamilla).

Y la empresa Martínez Escamilla subcontrató a su vez determinadas partes de las obras, con las empresas ahora acusadoras particulares "Carpintería Brenes S.L." (en adelante, Carpintería Brenes), "Rubio Vázquez Pintura Industrial y Decoración S.L." (en adelante, Rubio Vázquez), y "Aluminios Cristalerías y Persianas Hermanos Haro S.L." (en adelante, Aluminios Cristalerías).

Tercero.- Realizándose las obras durante 1996, a finales de ese año se produjeron desavenencias. Por una parte entre los acusados como administradores de Descab, y Luis Andrés como DIRECCION003 de la empresa Martínez Escamilla; y por otra parte, entre Luis Andrés y las tres empresas con las que había subcontratado partes de las obras; y como consecuencia de esas desavenencias, los directivos de Carpintería Brenes, Rubio Vázquez y Aluminios Cristalerías, decidieron no proseguir los trabajos hasta tanto no se les asegurara que iban a cobrar su importe.

Cuarto.- Descab carecía entonces de dinero y bienes para atender los pagos exigidos por dichas tres empresas, y de ello tenían pleno conocimiento los dos acusados. Los cuales obrando siempre de previo acuerdo y conjuntamente, para evitar la suspensión de las obras y lograr que Melisa les siguiera pagando su importe, consiguieron que prosiguieran los trabajos tanto Carpintería Brenes como Rubio Vázquez y Aluminios Cristalerías.

Ello después de asegurar Héctor a sus directivos consiguiendo persuadirlos, que Descab era solvente, que asumía el pago de las deudas que con ellas había contraído Martínez Escamilla por la realización de las obras, y que les abonaría también los trabajos que llevaran a cabo a partir de ese momento.

Quinto.- Las obras concluyeron el 24 de marzo de 1997, salvo en algunos apartados como el relativo al ascensor; y el 22 de abril del mismo año firmaron el certificado final de la dirección de obra su arquitecto director Carlos Manuel , la propietaria Melisa y el acusado Héctor como representante de Descab.

Los acusados cobraron como administradores de Descab, el precio pactado de - 75.434.834- pesetas, salvo -3.771.742- pesetas importe de la suma retenida por Melisa , que destinó al menos una parte de esa suma para pagar el ascensor de la casa; y ni Descab ni los acusados abonaron a Carpintería Brenes, a Rubio Vázquez y a Aluminios Cristalerías las sumas de dinero que se dirán a continuación, importe de trabajos que habían realizado en la casa de autos, y cuyo pago como ya se ha dicho asumieron los dos acusados como administradores de Descab pese a saber que carecía dicha empresa de patrimonio para hacer frente dichas deudas. Circunstancia esta que ocultaron a aquellas tres empresas con las que había subcontratado a su vez Martínez Escamilla.

Sexto.- Por lo que se refiere a la empresa Carpintería Brenes:

I) una vez contratada por la empresa Martínez Escamilla, ésta para abonarle el importe de sus primeros trabajos, le entregó cuatro letras de cambio de 500.000 pesetas cada una libradas por Martínez Escamilla, las dos primeras el 11-11-96 y las otras dos el 13-1-97, y aceptadas por Descab, venciendo las dos primeras el 30-2-97, otra el 13-4-97, y la última el 13-5-97.

II) producidas las desavenencias a que nos hemos referido y una vez que los acusados aseguraran a Carpintería Brenes que Descab les abonaría dichas cuatro letras y los trabajos que siguieran realizando, con esa finalidad uno u otro acusado, obrando siempre los dos de previo acuerdo y conjuntamente, entregaron a Carpintería Brenes los siguientes pagarés librados por Descab a favor de dicha empresa:

-uno de 500.000 pesetas, librado el 28-1-97 con vencimiento el 28-4-97.

-tres de 500.000 pesetas cada uno, librados el 5-3-97 con vencimientos los días 5-4-97, 5-5- 97 y 5-6-97.

-dos de 250.000 pesetas cada uno, librados el 19-2-97 con vencimiento el día 5-6-97.

III) ni las cuatro letras ni los seis pagarés en cuestión, fueron abonadas a su vencimiento y tampoco con posterioridad; y al vencer y resultar impagado el primer pagaré de 500.000 librado el 28-1-97, uno u otro de los acusados entregaron a Carpintería Brenes otro pagaré de Descab por el mismo importe librado el 28-4-97, tampoco abonado a su vencimiento el 28-8-97 ni con posterioridad.

Séptimo.- Por lo que se refiere a Jose Ángel :

I) una vez contratada por Martínez Escamilla, ésta para abonarle el importe de sus primeros trabajos, le entregó un pagaré de 450.000 pesetas que libró a su favor el 26-11-96 con vencimiento el 5-3-97; y le endoso otro pagaré de 500.000 pesetas con vencimiento el 13-5-97, que Descab había librado en su favor el 13-1-97.

II) producidas las desavenencias a que nos hemos referido y una vez que los acusados aseguraran a Jose Ángel que Descab le abonaría dichos pagarés y los trabajos que siguieran realizando, con esa finalidad uno u otro acusado, obrando siempre los dos de previo acuerdo y conjuntamente, entregaron a Jose Ángel los siguientes pagarés librados todos por Descab a favor de dicha empresa: uno de 500.000 pesetas, librado el 28-1-97 con vencimiento el 28-4-97; otro de 1.000.000 de pesetas librado el 13-3-97 con vencimiento el 13-7-97; y otro de 500.000 pesetas librado el 28-4- 97 con vencimiento el 28-8-97.

Y con posterioridad Héctor entregó a Jose Ángel con la misma finalidad, dos letras de cambio de 250.000 pesetas cada una libradas el 1-10-97, aceptadas por dicho acusado, y con vencimiento los días1-1-98 y 1-2-98.

III) no fueron abonadas a su vencimiento ni con posterioridad, ni las letras ni los pagarés a que acabamos de referirnos. El impago de las dos letras dio lugar al juicio ejecutivo nº 81-98 del Juzgado de primera instancia nº 1 de Lora del Río, promovido por Jose Ángel contra Héctor . Y el impago de tres de dichos pagarés, dio lugar al juicio ejecutivo nº 256-97 del Juzgado de primera instancia nº 2 de Lora del Río, seguido por el Banco Central Hispanoamericano contra Jose Ángel .

Octavo.- Por lo que se refiere a Aluminios Cristalerías:

I) para cobrar sus trabajos a Descab, emitió las facturas números 97.001 y 97.002 de fecha 8-1-97 por un importe total de -4.269.667- pesetas, que ni Descab ni los acusados le abonaron.

II) no fueron pagadas ni a su vencimiento ni con posterioridad, las siguientes letras de cambio que llegaron a poder de Aluminios Cristalerías por medio de Héctor , para el pago parcial de dichas facturas:

- una de -1.000.000- de pesetas y otra de -500.000- pesetas libradas por Martínez Escamilla el 13-1-97, aceptadas por Descab, y con vencimiento el 13-5-97.

- otra de -997.177- pesetas librada por la propia empresa Aluminios Cristalerías el 5-6-97, aceptada por el acusado Héctor , y con vencimiento el 5-9-97.

- otra de -1.000.000- de pesetas librada también por Aluminios Cristalerías el 5-6-97, aceptada por el acusado Héctor , y con vencimiento el 5-8-97.

Noveno.- Antes del acuerdo al que llegó el acusado Héctor con las tres empresas con las que había subcontratado Martínez Escamilla, para que las mismas prosiguieran las obras, el acusado Alberto percibió de Descab -11.232.290- pesetas en concepto de anticipo o préstamo sin remunerar.

Décimo.- Mediante escritura pública de fecha 27 de febrero de 1997 el acusado Alberto y su esposa Raquel pactaron que en lo sucesivo su régimen económico matrimonial sería el de separación de bienes. Disolvieron así su sociedad de gananciales, adjudicándose Carmen una vivienda valorada en 5.000.000 de pesetas, y Alberto el ajuar doméstico, mobiliario y enseres valorados en 5.000.000 de pesetas.

Mediante escritura pública de fecha 10 de junio de 1997, Alberto y Raquel constituyeron la sociedad "Desco Obras y Reformas S.L.", suscribiendo Carmen diecinueve participaciones y Alberto una sola, y quedando nombrado éste DIRECCION000 por tiempo indefinido.

Mediante escritura pública de fecha 18 de marzo de 1998 el acusado Héctor y Rosa constituyeron la sociedad " DIRECCION001 .", suscribiendo Rocío 995 participaciones y Héctor cinco participaciones, y siendo nombrada Rosa DIRECCION000 por tiempo indefinido; y en virtud de otra escritura de la misma fecha 18-3-98, Rosa como tal DIRECCION000 otorgó poder de administración y de disposición a favor de Héctor .

Fundamentos

Primero.- Los hechos que acabamos de narrar se infieren de las pruebas practicadas en el juicio oral, y de las diligencias de instrucción reproducidas de manera efectiva en ese acto; y constituyen como todas las acusaciones han estimado, un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.6º CP. No integran en cambio esos mismos hechos el delito de insolvencia punible del artículo 257 CP apreciado por las acusaciones particulares.

Y en primer lugar y por lo que se refiere al apartado primero del anterior relato fáctico, las circunstancias relativas a Descab resultan de la documentación aportada del Registro Mercantil (folios 366 a 371 de la causa), y de las manifestaciones de los propios acusados. Éstos han reconocido que aunque no de manera oficial, el acusado Héctor obró de hecho como DIRECCION002 de Descab en cuanto se refiere a los hechos de autos.

Al respecto su yerno el acusado Alberto tiene dicho que vinculaba a Descab todo lo que Jesús hacía (folio 388 de la causa). Por otra parte, éste último decía ser y se comportaba como DIRECCION002 de Descab, según lo manifestado por los apoderados de las tres empresas subcontratistas en segundo grado ( Vicente , por Carpintería Brenes; Jose Ángel , por Jose Ángel ; y Carlos Miguel , por Aluminios Cristalerías). Y Jesús Manuel ha reconocido la autenticidad del documento de fecha 24 de septiembre de 1997 del folio 311 de la causa y su firma en dicho documento, según cuyo tenor " Héctor , DIRECCION002 de la Empresa Deskab S.L......autorizo a la señora Dª Melisa ....para que las retenciones que le han sido practicadas a la empresa Deskab S.L.....le sean pagadas a la empresa Aluminios Cristales y Persianas.....como parte de pago de la deuda que la empresa Descab S.L. tiene contraída con la empresa Aluminios Cristales....".

Segundo.- Respecto al apartado segundo del relato fáctico de esta sentencia, su contenido ha quedado acreditado por las manifestaciones de los acusados, de Melisa propietaria de la casa de autos, de Luis Andrés DIRECCION003 de la subcontratista Martínez Escamilla, y de los apoderados de las tres empresas subcontratadas en segundo grado.

Tercero.- Respecto al apartado tercero del relato fáctico de esta sentencia, su contenido ha quedado acreditado por las manifestaciones de los acusados, de Luis Andrés , y de los apoderados de las tres empresas subcontratadas en segundo grado. Tampoco existen en este punto divergencias relevantes entre ellos.

Cuarto.- Respecto al apartado cuarto del relato fáctico de esta sentencia, las manifestaciones concordes de Vicente , de Jose Ángel y de Carlos Miguel , que en el juicio oral declararon con firmeza y coherencia, acreditan el acuerdo a que llegó con ellos Héctor para que prosiguieran las obras, asegurándoles que Descab era solvente y que les abonaría lo que en ese momento les adeudaba Martínez Escamilla por los trabajos que ya habían realizado, y también los trabajos que realizaran a partir de ese momento del acuerdo; y el propio Héctor reconoció la existencia del acuerdo en cuestión, al declarar en el juicio oral.

Y en cuanto a que Descab no tenía entonces recursos económicos para cumplir los términos de tal acuerdo, como creemos, en la causa no consta cuales podían ser esos posibles recursos; y son ilustrativos los saldos de la cuenta corriente de Descab en la Caja de Ahorros San Fernando entre el 1º de enero de 1996 y el 14 de abril de 1997 (folios 611 y 616 a 631 de la causa), porque esos saldos fueron negativos desde el 14 de febrero de 1997, siendo así que fue con posterioridad a esa fecha cuando vencieron las letras y pagarés referidos de los que fueron tenedores las tres empresas subcontratadas en segundo grado. Por otra parte no hemos tenido a nuestra disposición los libros de comercio de Descab; y por lo que se refiere a Martínez Escamilla, son irrelevantes a efectos penales los pagos que le hiciera Descab con los dineros que le iba entregando Melisa contra las certificaciones de los trabajos que se iban realizando en las obras.

Y son irrelevantes esos pagos, porque Descab por medio de Héctor asumió como hemos visto las deudas contraídas por Martínez Escamilla con las tres empresas subcontratadas en segundo grado, a la vez que se comprometía a abonar a las mismas los trabajos que realizaran en las obras a partir del acuerdo a que llegó con ellas; y desde ese momento, no era Martínez Escamilla sino Descab quien quedaba obligada frente a las repetidas tres empresas, a las cuales no era por tanto Martínez Escamilla sino Descab quien tenía que abonarles el importe de las partes de obras que realizaron, no teniendo obligación Descab de hacer pago alguno a Martínez Escamilla por esas partes de obras.

Visto lo cual, ningún efecto exculpatorio pueden tener los informes contables emitidos por los peritos Ramón y Rubén (folios 851 a 868 de la causa y 204 a 215 del rollo, y acta del juicio oral). Ya que los acusados no pueden aducir los pagos hechos a Martínez Escamilla por Descab, para justificar que esta última no abonara a las tres empresas subcontratadas en segundo grado lo que les debía. Porque, insistimos, Descab por medio de Héctor se obligó directamente frente a dichas tres empresas. De manera que a partir del momento del pacto entre Descab y esas tres empresas, por los trabajos que éstas habían realizado y por los que llevaron a cabo con posterioridad, nada tenía derecho a percibir Martínez Escamilla de Descab.

En otras palabras, y no siendo en este proceso Martínez Escamilla acusadora particular ni actor civil, para la valoración penal de los hechos objeto de acusación es indiferente que sea positivo o negativo el saldo de las operaciones realizadas por dicha empresa y por Descab entre sí con relación a las obras de autos.

Quinto.- Respecto al apartado quinto del relato fáctico de esta sentencia, la fecha de terminación de las obras de autos y lo cobrado de la propiedad por Descab por su realización, se infieren del certificado final de la dirección de la obra (folios 308 y 308v de la causa), cuya autenticidad ha sido reconocida por Melisa , dueña de la casa, por Carlos Manuel , arquitecto director de las obras, y por el acusado Héctor (folio 386 de la causa).

Los acusados cobraron, pues, como administradores de Descab, el precio pactado de - 75.434.834- pesetas, salvo -3.771.742- pesetas importe de la suma retenida por Melisa , que destinó al menos una parte de esa suma para pagar el ascensor de la casa; y ni Descab ni los acusados abonaron a Carpintería Brenes, a Rubio Vázquez y a Aluminios Cristalerías las sumas de dinero que les adeudaban según cuanto venimos diciendo.

Sexto.- Por lo que se refiere a los apartados sexto, séptimo y octavo del relato fáctico de esta sentencia, los documentos que acreditan los créditos contra Descab de Carpintería Brenes, Rubio Vázquez y Aluminios Cristalerías obran a los folios 4 a 7 y 144 de la causa los que se refieren a la primera de esas empresas; a los folios 137 a 140 de la causa los relativos a Rubio Vázquez; y a los folios 304 a 307, 309 y 310 de la causa, los que atañen a Aluminios Cristalerías. Y ninguna prueba se ha practicado de la que se infiera que todos o alguno de esos documentos no se corresponden con la realidad y cuantía de aquellos créditos.

Séptimo.- Por último los hechos que hemos considerado acreditados en los apartados noveno y décimo del relato fáctico de esta sentencia, se infieren:

I) el "anticipo o préstamo sin remunerar" de más de once millones de pesetas concedido por Descab al acusado Alberto (su DIRECCION002 y su partícipe al 50%, según la escritura de constitución de la sociedad), aparece en la documentación presentada por esa empresa en el Registro Mercantil correspondiente a los ejercicios de los años 1996 y 1997 (folios 808 a 819, y 312 a 318 de la causa).

II) de los folios 313 a 317 del rollo, que son copia autorizada de la escritura de separación matrimonial de bienes otorgada por Alberto y por su esposa.

III) y de los folios 319 a 327 y 333 a 340 de la causa, que contienen documentación del Registro Mercantil referente a "Desco Obras y Reformas S.L." y " DIRECCION001 .".

Octavo.- Como adelantamos, hemos llegado a la conclusión de que los hechos constituyen un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.6º CP. Ello en virtud de los anteriores fundamentos, que conviene reiterar en algunos puntos:

I) obrando siempre los acusados de manera conjunta y de previo acuerdo, vieron que peligraba la continuidad de las obras por sus desacuerdos con la subcontratista Martínez Escamilla, y que en consecuencia la propiedad de la casa podía dejar de abonar a Descab el precio de los trabajos; y entonces decidieron y así lo llevó a cabo Héctor , acordar con los apoderados de las tres empresas subcontratadas por Martínez Escamilla que proseguirían las obras y que a cambio Descab asumía sus créditos frente a Martínez Escamilla y se comprometía a abonarles los trabajos que desde ese momento realizaran.

II) los apoderados de dichas tres empresas accedieron a lo que así les propuso Jesús Manuel , porque éste consiguió convencerlos de la solvencia de Descab, y sus operarios volvieron a las obras realizando las partes que a cada una le correspondía.

III) aunque no se haya acreditado desde qué fecha determinada, Descab no tenía esa solvencia cuando su DIRECCION002 de hecho Héctor llegó a tal acuerdo con los apoderados de las tres empresas en cuestión; y con posterioridad tampoco llegó a tener esa solvencia. Aparentando la cual consiguió dicho acusado persuadir a aquéllos para que prosiguieran los trabajos, con cuyo producto se lucró Descab, ya que por otra parte cobró de la propiedad de la casa el precio pactado por las obras con la deducción a que ya nos hemos referido.

Noveno.- Se dan, por tanto, en nuestro caso todos los elementos esenciales del delito da estafa establecido en el artículo 247 CP. Los acusados con ánimo de lucrar a Descab, cuyas participaciones pertenecían por mitad a uno de ellos y a su esposa, siendo el otro acusado el padre de la misma, consiguieron engañar a los apoderados de las tres empresas subcontratadas por Martínez Escamilla aparentando una solvencia de la Descab carecía, convenciéndolos para que como así lo hicieron sus operarios prosiguieran hasta su terminación los trabajos que les correspondían en la realización de las obras. Produciéndose así desplazamientos patrimoniales desde dichas tres empresas al patrimonio de Descab, la cual no ha reintegrado a ninguna de tales empresas el valor de sus trabajos.

Décimo.- Por el contrario los hechos no constituyen ninguno de los dos tipos delictivos insolvencia punible del artículo 257 CP.

Ese precepto ha sido tenido en cuenta por las acusaciones particulares en sus conclusiones definitivas, sin precisar de una manera expresa si aprecian un delito de alzamiento de bienes del apartado 1.1º de dicho precepto, o bien el otro tipo de su apartado 1.2º que se refiere a quien realice determinados actos que dilaten, dificulten o impidan la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio. No obstante leídos los relatos de hechos de tales conclusiones definitivas, estimamos que lo que atribuyen a los acusados es un delito de alzamiento de bienes, y por tanto a este tipo delictivo referiremos nuestro análisis. Ya que, además, no existen pruebas de que los acusados hayan realizado hechos de los previstos en dicho artículo 257.1.2º.

El delito en cuestión de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (artículo 1.911 del C. Civil); siendo precisa para su existencia la concurrencia de los siguientes requisitos: I) como presupuesto básico, la existencia de uno o varios créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles; empleándose las expresiones adverbiales "generalmente" y "de ordinario", porque es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se adelanten o anticipen a la materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando y abortando las legítimas expectativas de sus acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquéllos y a eludir su responsabilidad patrimonial; II) un elemento dinámico que puede consistir en la destrucción u ocultación de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, gratuitas u onerosas pero con desaparición del contravalor obtenido, en simulaciones fraudulentas de deudas, en constitución simulada de gravámenes, etc; III) un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar al acreedor o acreedores, burlando y eludiendo la responsabilidad personal patrimonial universal del deudor; y IV) que, como consecuencia de tales maniobras elusivas, devenga total o parcialmente insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su acervo patrimonial, imposibilitando o dificultando en grado sumo a sus acreedores el cobro de sus legítimos créditos. Ahora bien tratándose de un delito de mera actividad, de riesgo, el perjuicio real del acreedor no es un requisito del tipo sino que pertenece a la fase de agotamiento del mismo. Finalmente cuando la insolvencia total o parcial del deudor es consecuencia de haber satisfecho créditos reales a otros acreedores legítimos, no puede apreciarse este delito porque no equivale a la prisión por deudas (SSTS 21 de mayo de 1990, 1263- 99 de 10 de septiembre, 1660-99 de 29 de noviembre y 1770-99 de 9 de diciembre).

Pues bien en nuestro caso no apreciamos la comisión por los acusados de un delito de alzamiento de bienes, por las siguientes consideraciones: 1ª) cuando Héctor como DIRECCION002 de hecho de Descab llegó a un acuerdo con los representantes legales de las tres empresas subcontratadas en principio por Martínez Escamilla, Descab carecía de solvencia para atender las obligaciones asumidas en virtud de tal acuerdo. Esto es, que Descab les abonaría lo que ya les adeudaba Martínez Escamilla y también el importe de los trabajos que a partir de ese momento realizarán; 2ª) la insolvencia total o parcial de Descab fue anterior al acuerdo en cuestión, y precisamente su ocultación por Héctor a los apoderados de dichas tres empresas constituye el engaño elemento esencial del delito de estafa que hemos apreciado. Más concretamente fue con anterioridad a dicho acuerdo cuando Descab entregó a Alberto - 11.232.290- pesetas en concepto de anticipo o préstamo sin remunerar; 3ª) y con posterioridad al mismo acuerdo, no se ha acreditado con la seguridad que siempre requiere la condena penal que los acusados o alguno de ellos llevasen a cabo en el patrimonio de Descab alguno de los actos de ocultación o de disposición fraudulenta que caracterizan el alzamiento de bienes. Por lo que se refiere a la separación matrimonial de bienes entre Alberto y su esposa, no afectaba en principio al patrimonio de Descab sino al patrimonio personal de ambos, y no existe prueba clara de que fuera fraudulenta por muchas que sean las sospechas que puedan tenerse al respecto; y lo mismo sucede con la constitución de otras dos sociedades, a las que nos hemos referido en el apartado décimo del relato fáctico de esta sentencia.

Undécimo.- Del delito de estafa que hemos apreciado son penalmente responsables los dos acusados en concepto de autores, en virtud de lo establecido en los artículos 27, 28, inciso primero y 31 CP. Así estimamos que se infiere de las anteriores consideraciones.

Duodécimo.- En la ejecución de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Decimotercero.- Imponemos las penas que ahora se dirán, teniendo en cuenta los preceptos mencionados, los artículos 61 y siguientes CP y las circunstancias concurrentes. Siendo de aplicación el artículo 250.1.6º del mismo Código, dada el valor de lo defraudado y la entidad de los perjuicios producidos a las tres sociedades afectadas, que todo parece indicar que son pequeñas empresas (STS 850/2003 de 11 de junio).

Para la fijación de la duración de las penas de prisión y de la extensión de las penas de multa, hemos tenido en cuenta los siete años transcurridos desde que los hechos ocurrieron, justificando sólo en parte su complejidad la larga duración de este proceso; y en ejecución de sentencia resolveremos sobre la posible aplicación de los artículos 80 y siguientes CP, atendiendo de manera especial a la regla 3ª de su artículo 81.

Y para la determinación de la cuota diaria de las multas, hemos acogido la petición del Ministerio Fiscal, no constando que los acusados sean personas indigentes y siendo inferior la cuota fijada al salario mínimo interprofesional.

Decimocuarto.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR, imponemos a los acusados el pago de la mitad de las costas con inclusión de la mitad de las originadas por las acusaciones particulares, y declaramos de oficio la otra mitad de las costas.

Según reiterada jurisprudencia la condena en costas tratándose de delitos perseguibles de oficio, incluye como regla general las devengadas por la acusación particular o acción civil; y la exclusión de tales costas únicamente procederá cuando la actuación de dichas partes acusadoras haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Siendo el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado [SSTS 25-01-2001 (recurso 3.869/1998); 339/2001 de 7 de marzo; 1.004/2001 de 28 de mayo; 1.185/2001 de 19 de junio; 1.785/2001 de 10 de octubre; 323/2003 de 4 de marzo].

Pues bien en nuestro caso resolvemos al respecto del modo dicho, porque condenamos por un delito perseguible de oficio, porque no concurre ninguno de esos supuestos que excluyen de la tasación de costas las originadas por las acusaciones particulares, y porque absolvemos a los acusados de uno de los dos delitos que les han sido atribuidos.

Decimoquinto.- Los responsables penalmente de delitos lo son también civilmente de los daños y perjuicios producidos como consecuencia de los hechos que integran aquellas infracciones (artículos 109 y siguientes CP).

En consecuencia y teniendo en cuenta asimismo las circunstancias concurrentes, imponemos también a los acusados el pago de las indemnizaciones que ahora se concretarán, habiéndose tenido en cuenta para su determinación cuanto se dice en el anterior fundamento sexto, y las concretas peticiones de las partes perjudicadas acusadoras particulares. No accediéndose al pago de las comisiones bancarias reclamadas por Aluminios Cristalerías, porque no se han acreditado suficientemente.

Decimosexto.- Hemos tenido en cuenta también los artículos 24 y 120 CE; los artículos 1.1, 2, 5, 15, 27 y 28, 32 a 34, 50 y siguientes, 61 y siguientes CP; y los artículos 142, 741 y 742 LECR.

Decimoséptimo.- Como hicimos constar en los antecedentes procesales de esta sentencia, en el juicio oral declaró como testigo Luis Enrique , cuyas manifestaciones sin embargo no constan en el acta del juicio. Acta que se levantó con la utilización de medios informáticos, obedeciendo la omisión sin duda a anomalías en el funcionamiento de esos medios informáticos.

Pues bien a los miembros de este Tribunal les consta que las manifestaciones de dicho testigo en nada alteran lo anteriormente expuesto. Se refirió al certificado final de la dirección de la obra, precisando que al ser expedido la misma no estaba totalmente terminada en algunos puntos, como el relativo al ascensor, parte esta de la obra que se abonó con la cantidad retenida a Descab. Y aseguró que el precio pactado fue totalmente abonado por la propiedad a Descab.

Fallo

Absolvemos libremente a los acusados Alberto y Héctor del delito de insolvencia punible apreciado por las acusaciones particulares, declarando de oficio la mitad de las costas con inclusión de la mitad de las originadas por dichas partes acusadoras.

Condenamos a los dos acusados como autores de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.6º CP, a las penas para cada uno de ellos: I) de dos años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ser administradores, por sí o como apoderados, de empresas dedicadas a la construcción; II) de multa de diez meses con cuota diaria de seis euros y un día de privación de libertad en caso de impago de cada dos de dichas cuotas. Pudiendo abonar estas multas en dos plazos mensuales de igual cuantía, una vez que sean requeridos con esa finalidad.

Imponemos también a los acusados el pago de la mitad de las costas, con inclusión de la mitad de las originadas por la intervención de las acusaciones particulares; y el pago conjunto y solidario, también por mitad, de las siguientes indemnizaciones: I) -27.045Ž54- euros, equivalentes a -4.500.000- pesetas, a "Carpintería Brenes S.L."; II) -17.340- euros, equivalentes a -2.885.133- pesetas, a "Rubio Vázquez Pintura Industrial y Decoración S.L."; III) -25.661Ž22- euros, equivalentes a -4.269.667- pesetas, a "Aluminios, Cristalerías y Persianas Hermanos Haro S.L."

En cuanto a intereses legales, en ejecución de sentencia téngase en cuenta el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ratificamos los autos de solvencia parcial y de insolvencia de los acusados dictados en fase de instrucción.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación. Notifíquese a las partes y a los acusados personalmente.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.