Sentencia Penal Nº 9/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 398/2004 de 11 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 398/04-6ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 40/04

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Apelante: Luis Miguel

Abogado: COVADONGA ROSA ESTEBAN CORRAL

Procurador: MARIA MERCEDES ARRESE-IGOR LAZKANO

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

SENTENCIA Nº9/05

En la Villa de Bilbao, a 11 de enero de 2.005.

Vistos en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 398 del año 2.004 , procedente del Procedimiento Abreviado en su día seguido en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Getxo, y posterior causa número 40/04 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por presunto delito de ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR , contra Luis Miguel con antecedentes penales, nacido en Barakaldo (Bizkaia) el 03.08.1981, hijo de Antonio y de Mª Teresa; titular del D.N.I. nº NUM000 ; representado por el Procuradora Sr. Jesus Gorrochategui Erauzquin y asistido del Letrado D. Jose Ramón Zabalbeitia Eguizabal; como parte acusadora , EL MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 29 de septiembre de 2004 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Son hechos probados y así se declara que entre las 22,00 horas del día 5 de septiembre de 2.002 , y las 7,45 horas del día siguiente, Luis Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo y hurto de uso de vehículo a motor en sentencia firme de 13 de junio de 2.002, dictada en la causa 105 /02 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao a la pena de arresto de dosce fines de semana, con ánimo de utilizarlo temporalmente, se apoderó del vehículo Aprilia RX 50 matrícula .... CGL , propiedad dee Juan María y valorado en 480 euros según tasación pericial que obra en autos, cuando se encontraba estacionado en la C/Itxe de la localidad de Getxo, violentando para ello la cadena existente en su rueda delantera y el "pitón" colocado en la trasera.

Sobre las 5,00 horas del día 7 de Septiembre de 2.003, en las inmediaciones de la C/Lehendakari Agirre de Bilbao, agentes de la Ertzaintza interceptaaron el indicado vehículo que momentos antes era utilizado por el acusado.

Tras ser hallado, el vehículo fue restituido a su propietario, presentando daños en el guardabarros delantero , tubo de escape, matrícula trasera, tapas bajo asiento, eje delantero ,encendido y espejo retrovisor, pericialmente tasados en la cantidad de 464,71 euros, que el propietario reclama".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "PRIMERO.- Condeno a Luis Miguel como autor de un delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno , con la agravante de reincidencia.

SEGUNDO.-Impongo a Luis Miguel la pena de ARRESTO DE VEINTIUN FINES DE SEMANA.

Además indemnizará a Juan María en la cantidad de 464,71 euro e interés del artº 576 LEC. TERCERO. Impongo al condenado al pago de las Costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. MERCEDES ARRESE en nombre y representación de Luis Miguel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia sustituyéndolos por los siguientes:

" Luis Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo y hurto de uso de vehículo a motor en sentencia firme de 13 de junio de 2.002, dictada en la causa 105/02 del Juzgado de lo penal nº1 de Bilbao a la pena de arresto de doce fines de semana, sobre las 05,00 horas del día 7 de septiembre de 2.002 fue visto por agentes de la Ertzantza conduciendo por la calle Lehendakari Aguirre de la localidad de Bilbao el vehículo Aprilia RX 50 matrícula .... CGL , propiedad de Juan María , valorada en 480 euros según tasación pericial que obra en autos, el cual había sido sustraído entre las 22,00 horas del día 5 de septiembre y las 7,45 horas del día siguiente cuando se encontraba estacionado en la calle Itxe de la localidad de Getxo, violentando para ello la cadena existente en su rueda delantera y el "pitón" colocado en la trasera.

Tras ser hallado el vehículo fue restituido a su propietario, presentando daños en el guardabarros delantero, tubo de escape, matrícula trasera, tapas bajo asiento, eje delantero, encendido y esepejo retrovisor, pericialmente tasados en la cantidad de 464,71, que el propietario reclama. "

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Luis Miguel contra la sentencia condenatoria dictada el 29-9-04 en causa seguida con el nº 40/04 en el Juzgado de lo penal nº2 de Bilbao en cuanto le considera autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1º y 2º CP sin aplicación de la atenuante de toxicomanía. Solicita la revocación de dicha resolución a fin de que, con carácter principal, se acuerde su libre absolución al no haberse probado, en aplicación del principio de presunción de inocencia, que el Sr. Luis Miguel se apoderara del vehículo causando fuerza para ello en la cadena de la rueda delantera y el pitón de la trasera, no existiendo indicios de que interviniera en la sustracción del vehículo. Subsidiariamente para el supuesto de confirmarse el pronunciamiento condenatorio se solicita la aplicación de la atenuante de toxicomanía prevista en el artículo 21.2º en relación con el 20.2º CP, al tratarse de un toxicómano de larga evolución con diagnóstico de trastorno abusivo de tóxicos y desconocerse si los hechos objeto de enjuiciamiento tenían o no como objetivo la obtención de droga.

Dado traslado del anterior recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe con fecha 29 de octubre de 2.004 en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida al ser ajustada al resultado de las pruebas practicadas durante el acto de juicio oral.

El artículo 244 CP en la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, ya que en la actualidad ha sufrido modificación por la L.O 15/2003 de 25 de noviembre no aplicable al supuesto de autos por no ser mas favorable, está claramente dirigido al que toma o se apodera del vehículo y no al que lo usa sin haber tomado parte en la sustracción ( STS 2437/2001 de 20-12), por lo que quedaban en dicho momento fuera de las previsiones legislativas los que usaban el vehículo que habían recibido voluntariamente de su titular, los que lo tenían en su poder valiéndose del engaño, quienes lo usaban esporádicamente sin autorización de su propietario y, finalmente quienes se limitaban a usar el vehículo, aún conociendo su ilícita procedencia, pero sin haber tomado parte material en la sustracción inicial. Este último supuesto es el que no niega el apelante que ha sido objeto de prueba, no así en cambio el que interviniera en la sustracción, respecto a cuyo extremo se solicita la aplicación del principio de presunción de inocencia.

La Juzgadora a quo ante la ausencia de prueba directa sobre la intervención del acusado en la sustracción del ciclomotor Aprilia .... CGL violentando para ello la cadena existente en su rueda delantera y el pitón colocado en la trasera entre las 22,00 horas del día 5 de septiembre de 2.002 y las 7,45 horas del día siguiente cuando se encontraba estacionado en una calle de la localidad de Getxo, fundamenta su condena en la prueba indiciaria, en concreto en tres indicios, a saber: a) el considerado escaso tiempo transcurrido desde que el propietario dejó estacionado su ciclomotor hasta que el acusado fue visto conduciéndolo; b) la circunstancia de que le coclomotor fuera sustraído cuando se encontraba estacionado en una calle de la localidad en la que también tiene su domicilio el ahoraapelante; y c) por último, la calificada en la sentencia como actitud de franca huida del Sr. Luis Miguel cuando fue visto por los agentes de la Ertzantza.

Acerca de la suficiencia de dichos indicios para conducir a un pronunciamiento condenatorio, el TC, ha venido sosteniendo, desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas:

a) Que parte de hechos plenamente probados.

b) Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985 y 175/1985 9, ambas de 17 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero, FJ 2 ; 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 44/2000, de 14 de febrero; 124/2001, de 4 de junio; 17/2002, de 28 de enero).

Y en dicho proceso valorativo de los indicios se ha de examinar tanto la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia), no pudiendo olvidar tampoco que cuando dicho proceso valorativo se revisa en apelación, se ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto es el Juzgador a quo quien tuvo un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación.

A la vista de lo expuesto esta Sala ha llegado a la conclusión de considerar insuficienciente el juicio de inferencia que de los indicios realiza la sentencia. Y ello porque los tres indicios que detalla, debidamente probados por prueba directa, consistente en la testifical de los agentes de la Ertzantza que intervinieron en la detención del acusado así como la del propietario de la moto, se consideran insuficientes para fundamentar la condena del apelante como autor de la sustracción del vehículo.

En concreto, no se entiende que sea escaso el tiempo transcurrido desde el momento en que pudo llevarse a cabo el apoderamiento del mismo hasta que fue sorprendido circulando con él por la calle Lehendakari Aguirre de la localidad de Bilbao, ya que transcurrieron, tal y como se recoge en el relato de hechos probados, 24 horas aproximadamente, ; en segundo lugar, a la vista del transcurso de un día entre la sustracción y la utilización no se considera un indicio relevante el que el ciclomotor se encontrara estacionado en una calle de la misma localidad, por otro lado de amplia extensión municipal, y el dato de que el acusado emprendiera la fuga cuando se percató de la presencia policial, no excluye otro juicio de inferencia distinto al de la participación en la sustracción del ciclomotor como pueden ser el temor a ser descubierto conduciendo un ciclomotor de ajena pertenencia aún sin haber tomado parte material en la sustracción, e incluso quizás el ser sorprendido cuando previsiblemente se disponía a cometer un acto de apoderamiento contra la propiedad privada, tal y como parece desprende de lo obrante al folio 17 y 18 de la causa, constando que al de una hora después de que fuera visto conduciendo el ciclomotor se encontraba detenido en dependencia de la Comisaría de Txurdínaga por robo con fuerza en una tienda de la calle Blas de Otero, muy cercana a la calle Lehendakari Aguirre del barrio bilbaíno de Deusto.

Lo anterior, junto con el dato de que si bien el acusado no compareció al Juicio por lo que no contamos con su versión en dicho momento, cuando prestó declaración como imputado a presencia judicial, folio 31 a 33 de autos, negó simplemente los hechos no contando con mas indicios que los citados, es por lo que se ha de concluir la insuficiencia de prueba de cargo válida para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que cuando la inferencia a que conducen los indicios es tan abierta que en su seno caben tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre,; 220/1998, de 16 de noviembre; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 155/2002, de 22 de julio, FJ 14),se ha de concluir la insuficiencia de pruebas de cargo válidas, como es en el presente caso, debiéndose por ello revocar el pronunciamiento condenatorio dictado acordando en su lugar la libre absolución de D. Luis Miguel del delito de robo de uso de ciclomotor del que venía siendo acusado.

No se acuerda en su lugar la condena por un delito de hurto de uso de vehículo a motor tal y como así lo establecía la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en SS de 10 de junio de 1998, 22 de diciembre de 1998 y 9 de julio de 1999,cuando no estando acreditada la participación en el momento del apoderamiento sí lo está la conducción posterior, por cuanto que dicha doctrina ha sido posteriormente objeto de revisión y de modificación por parte de una línea Jurisprudencial mas reciente, siendo ilustrativa a este respecto la STS 1157/2002 de 20 de junio que establece que

"la conversión en sucesivas "sustracciones" de los supuestos posteriores de utilización del vehículo por quien no hubiese participado en la sustracción a su propietario, implica una interpretación del precepto que excede la significación usual y gramatical de la expresión sustracción (extraer algo de la disponibilidad de su titular), e interpreta extensivamente el tipo, por lo que no es compatible con el principio de taxatividad (art. 4.1º del Código Penal, "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas"). Por otra parte, de este modo se equipara utilizar con sustraer, revitalizando el antiguo tipo penal en contra de lo prevenido en la nueva redacción legal.

Este es el criterio expresado por la doctrina mayoritaria de esta Sala Sentencias de 3 de febrero de 1998, núm. 119/98, 17 de febrero de 1998, núm. 198/98, 18 de junio de 1998, núm. 862/98, 16 de septiembre de 1998, núm. 1022/98, 11 de diciembre de 1998, núm. 1575/98, 27 de diciembre de 1999, núm. 1871/99, 28 de enero del 2000 (núm. 66/2000), 12 de abril del 2000 (núm. 683/2999) o 14 de marzo del 2000 (núm. 484/2000), con alguna excepción menos significativa (Sentencias 10.6.98o 9.7.99), ya matizada (sentencias de 28 de enero, 24 de marzo, 12 de abril y 20 octubre de 2000). Como señala la sentencia de 24 de marzo del 2000, "la que constituye doctrina general de esta Sala (sentencia 3.2.98, 17.2.98, 14.3.98, 18.6.98 y 9.3.99, entre otras muchas), se encuentra fundada en el uso del término "sustrajeron" que aparece en el art. 244 del Código Penal actual frente al de "utilizare" del art. 516 del Código Penal anterior. Con tal verbo definidor del tipo legal sólo cabe ahora condenar como autores de los delitos de hurto o robo de uso de vehículo a quienes intervinieron de algún modo en el momento inicial del apoderamiento de vehículo de motor ajeno, no a quienes lo condujeron u ocuparon en un momento posterior, conductas que ahora son atípicas porque el Legislador ha querido excluirlas de acuerdo con el principio de intervención mínima, que actualmente constituye uno de los rectores del Derecho Penal y que es utilizado con frecuencia para excluir las condenas penales en casos de ilicitudes menores".

Dado el pronunciamiento absolutorio que conlleva la presente resolución se hace innecesario entrar a conocer de la petición efectuada en el recurso con carácter subisidiario para el supuesto de que se hubiera considerado procedente confirmar la condena.

SEGUNDO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA ARRESE-IGOR LAZCANO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Luis Miguel CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 29-9-04 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 40/04 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BILBAO DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ACORDANDO EN SU LUGAR LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE D. Luis Miguel DEL DELITO DE ROBO DE USO DE CICLOMOTOR DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO EN LA CITADA CAUSA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN AMBAS INSTANCIAS.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.