Sentencia Penal Nº 9/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2004 de 03 de Junio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00009/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

MADRID

Refª.- Rº Apelacion Ley del Jurado 31/04

Apelante: Donato y Carmen

Apelado: Ministerio Fiscal

Sección 7ª A.P. Madrid

Rollo 2/03

Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

Procedimiento Jurado 1/02

Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Pedreira Andrade

En Madrid, a tres de junio de dos mil cinco.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. don JAVIER MARÍA CASAS ESTÉVEZ, Presidente, y los Iltmos. Sres. Don JOSE MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO y Don Antonio Pedreira Andrade , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 9/05

Vistos en juicio oral y público los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia nº 36/2004 del Tribunal del Jurado, de fecha 22 de Marzo de 2004 , Ponente Iltma. Sra. Magistrada, Dª Ana Mercedes del Molino Romera, procediendo la causa del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, y seguida por la posible comisión de un delito de asesinato, contra el acusado Donato .

Antecedentes

PRIMERO.- En este proceso penal se debaten las cuestiones fácticas y jurídicas relativas a los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Tribunal del Jurado nº 36/2004, de 22 de Marzo .

El primer recurso de apelación se interpone por la acusación particular contra la sentencia precitada de 22 de marzo de 2004 , por el Procurador D. Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de Dª Carmen , instando sólo la revocación de la Sentencia apelada en lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios, solicitando una subida de la misma.

El segundo recurso de apelación se interpone tambien contra la Sentencia de 22 de marzo de 2004 por el Procurador de los Tribunales , D. Carlos Plasencia Baltes, en nombre y representación de D. Donato .

SEGUNDO.- El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid remitió a la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento de la Ley de Jurado nº 2/2003 , seguidos contra Donato . Tras la personación de las partes en la Audiencia, por Auto de fecha tres de julio de 2003 , se fijaron los hechos justiciables y se efectuó la declaración sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, señalándose el comienzo de la celebración del juicio para el ocho de marzo de 2004, ordenándose la realización del sorteo para la elección de candidatos a jurados, y cumplidos los referidos trámites se iniciaron las sesiones del juicio oral el indicado día, comenzando por la constitución del propio Jurado, prolongándose las sesiones del juicio hasta el día 15 de marzo de 2004 , en cuyo momento se formularon las calificaciones definitivas por las partes.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, en la instancia, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del C:P:, respondiendo de los hechos el acusado en concepto de autor, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del nº 6 del artículo 21 C.P. en relación con el nº 1 del mismo artículo y nº 1 , primer párrafo del artículo 20 C.P ., procediendo imponer al acusado la pena de 16 años de prisión con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas.

Se instó por el Ministerio Fiscal que el acusado indemnizase en concepto de Responsabilidad Civil a Carmen en la cantidad de 90.151,815 € y a cada uno de sus dos hijos en la cantidad de 12.020,242 €.

CUARTO.- La acusación particular en sus conclusiones tambien definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139 del Código Penal circunstancias 1ª y 3ª . El acusado Donato es responsable del delito señalado en concepto de autor, por haber participado directa y voluntariamente en la realización de los hechos descritos, constitutivos de dicho tipo penal, todo ello de conformidad con el artículo 28 del Código penal , sin concurrir circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal, de las previstas en la Parte General del Código Penal.

De conformidad con lo previsto en el artículo 140 , en relación con los artículos 66 y 67, del Código penal procede la imposición al acusado de la pena de veinticinco años de prisión, procediendo a indemnizar a los perjudicados por el fallecimiento de Ángel Jesús y herederos de éste Dña. Carmen , D. Gaspar y Dña. Isabel en 300.506 €.

QUINTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio tipificado y penado en el artículo 138 del Código penal .

Los hechos narrados fueron cometidos por D. Donato , concurriendo la circunstancia eximente 1ª del artículo 20 del C.P . y con carácter subsidiario, y para el caso que no se estime la circunstancia eximente alegada, debe estimarse la concurrencia de esa misma circunstancia como eximente incompleta y, alternativamente, en caso de no estimarse ésta, como atenuante prevista en el artículo 21.1 del Código penal . Solicitando no imponer ninguna pena a su defendido al concurrir la circunstancia eximente citada. Alternativamente le fuera impuesta la pena de prisión de quince años. Considerando así mismo que concurren las atenuantes del artículo 21.3ª y 4ª . Alternativamente y para el supuesto de que no sea absuelto, son de aplicación las atenuantes alegadas.

La defensa propugnó en la instancia que no procede fijar responsabilidad civil alguna.

SEXTO.- A la vista del Veredicto emitido, el 17 de marzo de 2004, el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de la pena de prisión de 18 años.

La acusación particular y la defensa ratificaron su petición de penas señaladas en el apartado anterior.

SEPTIMO.- La Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado dictó Sentencia de fecha 22 de marzo de 2004 , cuya parte dispositiva era el tenor literal siguiente:

'Debo condenar y condeno a Donato como autor penalmente responsable de un delito de asesinato del art. 139.1º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de veintiún años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Donato indemnizará a Doña Carmen en la cantidad de 90.151,815 € y en 12.020,242 € a favor de cada uno de los hijos del fallecido.

Las costas de este procedimiento serán satisfechas por el condenado, incluidas las de la acusación particular.'

OCTAVO.- La vista de los recursos de apelación se celebró en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 30 de Marzo de 2005 , ratificándose las partes en sus respectivas posiciones.

Hechos

Procede recoger la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia del Tribunal del Jurado, de 22 de Marzo de 2004 , puesto que no han sido desvirtuados por las partes, sino que por el contrario han sido ratificados y producen plenos efectos.

La declaración de hechos probados de la Sentencia apelada se asume por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y es del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- El Jurado ha declarado probado en su veredicto emitido el día 17 de marzo de 2004 que el acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, era trabajador del Instituto Social de la Marina hasta el día 7 de junio de 2003, fecha en la que fue despedido tras haberse seguido contra él un expediente disciplinario por faltas graves.

El día 12 de junio de 2002, sobre las 8,45 horas Donato se encontraba en la estación de RENFE de Recoletos (Madrid), cuando vió en los tornos de salida a Ángel Jesús , nacido el 22 de noviembre de 1945, presidente del comité de empresa del Instituto Social de la marina, al que conocía por haber sido compañeros de trabajo. Donato consideraba a Ángel Jesús relacionado con su despido, por lo que se dirigió a él y con ánimo de acabar con su vida, sacando una navaja de 8,3 cm de hoja que llevaba, le dio una puñalada en la región mamaria izquierda, a la altura del quinto espacio intercostal que penetró hasta el corazón, y dos puñaladas mas en la espalda, una en región lumbar y otra en la región escapular que no fueron penetrantes. La puñalada en el corazón causó la muerte de Ángel Jesús a los pocos minutos.

El ataque de Donato a Ángel Jesús se produjo sin que hubiera mediado ninguna discusión, por sorpresa y súbitamente, lo que eliminó o disminuyó de manera notable la defensa por parte de la víctima.

Cuando Ángel Jesús cayó al suelo en estado de shock, Donato siguió agrediéndole, propinándole diversas patadas, para hacerle innecesariamente más dolorosa la muerte.

Ángel Jesús estaba casado y tenía dos hijos mayores de 25 años.'

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque el recurso interpuesto por la representación de Dª Carmen es anterior en el tiempo dado que fue ante presentado ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 16 de abril de 2004 , y por el contrario, el recurso presentado por la procuradora de los Tribunales, Dª María Eugenia Pato Sanz, en nombre y representación de D. Donato , lo fue con fecha 16 de noviembre de 2004, iniciaremos el examen del recurso planteado por la representación de D. Donato y con posterioridad, el de la representación de Dª Carmen . Primero se examina la calificación del delito y luego sus posibles consecuencias indemnizatorias.

SEGUNDO.- El recurso de apelación planteado por la representación de D. Donato , de fecha 16 de noviembre de 2004, se interpone por los siguientes cuatro motivos:

' Primero.- Al amparo del artículo 846 bis c) letra a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que en el procedimiento se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causa indefensión, alegándose defecto en la proposición del objeto del veredicto, con relación al artículo 52 de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado por el modo en que ha quedado redactados los hechos del veredicto correspondientes a la causa de exención de responsabilidad y a la modificación de responsabilidad.

Segundo.- Al amparo del artículo 846 bis c) letra a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que en el procedimiento se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causa indefensión, por falta de motivación y arbitrariedad del veredicto acerca de cuestiones esenciales contenidas en el mismo, con infracción de lo establecido en el artículo 24 y 120 nº 3 de la Constitución Española y 61.1 , apartado d) de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado.

Tercero.- Al amparo del artículo 846 bis c) letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos al aplicar indebidamente el artículo 139.1ª y 3ª del Código Penal y al no haber aplicado el artículo 128 del mismo texto legal.

Cuarto.- Al amparo del artículo 846 bis c) letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal en la determinación de la pena, infracción del artículo 70.1 de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado. '

TERCERO.- El primer motivo de apelación debe ser desestimado por cuanto los Peritos-Médicos declararon de forma exhaustiva y fundamentada sobre la capacidad del apelante y en dichas declaraciones se basó el Tribunal del Jurado.

En este motivo la parte apelante invoca un trastorno paranoide, sobre el que se afirma que no se han tenido en cuenta en sus distintas alternativas y que se ha restringido el hecho que puede determinar la exención o la modificación de responsabilidad del acusado, siempre que no se ciña al trastorno de la personalidad, sino que abarque de modo genérico otras psicopatologías y trastornos.

Sin embargo, el planteamiento del apelante es radicalmente incierto y erróneo, equivocado y desenfocado.

El Jurado valoró razonable y exhaustivamente la prueba. Su valoración fue racional, imparcial, lógica y proporcional y debe prevalecer sobre el criterio de las partes.

Incluso se reflejó en la sentencia apelada que el Jurado actuó de forma ponderada y motivada. La postura del Jurado es coherente y razonable y aparece reflejada en el Fundamento Jurídico quinto de la Sentencia de 22 de marzo de 2004 , del siguiente tenor literal:

' Quinto.- El Jurado considera no probado, que el acusado padece un trastorno paranoide de la personalidad que no le impide valorar lo que esta bien y lo que esta mal, pero que le pudiera impedir, o disminuir gravemente o moderadamente controlar su voluntad. Posibilidades todas estas defendidas por el defensa de Don Donato , y apoyada la ultima por el Ministerio Fiscal. Ha formado su criterio el Jurado por la prueba pericial, de los Médicos Forenses Dr. Silvio , Dr. Cristobal . Los Doctores Carlos Ramón y Vicente , estos últimos propuestos por la acusación particular así como por el informe de la Psicóloga adscrita a la Clínica medico forense Sra. Marisol . Expresando en el acta del veredicto las razones.

Igualmente rechaza el Jurado que el acusado actuara ofuscado o con estrés por causa del despido sufrido. Este hecho se incluyó en el objeto del veredicto pues así lo demandó la defensa del acusado. Sin embargo tal y como se instruyó al Jurado, de la redacción del hecho, tomada literalmente del escrito de defensa, ninguna atenuación de la responsabilidad penal, pudiera deducirse en el caso de haberlo declarado probado el Jurado, pues para la atenuación se precisa que existan causas o estímulos poderosos lo suficientemente importantes para explicar, no justificar, lo ocurrido; b) Que sean esos estímulos, y no otra causa, los que hayan producido el arrebato u obcecación; c) Que la reacción no sea claramente desproporcionada en relación al estímulo; d) Que entre el estímulo y la reacción haya proximidad temporal; e) Que el estímulo no haya procedido de la víctima; f) Que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( como sucedería cuando la reacción es consecuencia de la legítima imposición de una sanción, de una actuación profesional o de cualquier actuación legítima de un tercero). Circunstancias estas que no se derivan en caso alguno de la redacción de hechos del escrito de defensa.

Resta por analizar en este punto la trascendencia del hecho alternativo introducido por el Jurado como Hecho VI Bis, declarado probado con la siguiente redacción: ' El acusado no opuso resistencia a la detención de las autoridades judiciales y reconoció lo ocurrido'.

El hecho que se sometía a consideración del jurado como VI incluía los dos elementos del arrepentimiento espontáneo a que se refiere el Art. 21.4 del Código Penal . Sin duda las instrucciones específicas que di al Jurado no debieron ser lo suficientemente claras al respecto. Del hecho declarado probado por el Jurado no se infiere la concurrencia de los presupuestos fácticos precisos para la aplicación de la atenuante que proclama la defensa, pues el no oponerse a ser detenido por la policía, no es igual a entregarse, y no puede considerarse confesión el hecho de manifestar espontáneamente 'se lo merecía, cuando ya se había producido la detención. '

El razonamiento del Jurado recogido en la Sentencia apelada es plenamente lógico, ajustado a Derecho y razonable.

Se ha respetado el art. 52 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo , del Tribunal del Jurado, tanto en el espíritu como en la forma.

La parte condenada apelante trata de sustituir el criterio objetivo e imparcial del Jurado por el subjetivo propio.

La Magistrada-Presidente desarrolló sus funciones, en la forma legalmente establecida, con pleno respeto al principio de imparcialidad, como expone el Tribunal Supremo ' este básico de imparcialidad no cabe confundirlo con una obligación de pasividad. El Magistrado-Presidente debe velar, como se ha expresado, por la buena marcha del proceso, por el cumplimiento de la legalidad y de las garantías procesales, y ello determina una presencia activa, de carácter o talante institucional, sin condicionamientos derivados de una consideración paternalista del Jurado, que despreciando la madurez y ciudadanía de sus integrantes, ve en cualquier intervención institucional o funcional del Magistrado-Presidente un signo misterioso que pudiese influir en el Jurado, como si éste, a quien la Constitución y la Ley le han atribuido el poder de juzgar en conciencia previa serena y secreta deliberación de sus integrantes, estuviese compuesto por inmaduros augures pendientes de la interpretación de los signos procedentes del Magistrado-Presidente para determinar el sentido de su decisión'. (Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1999 ).

Fue la Magistrada-Presidenta la que hizo respetar los principios de legalidad y seguridad jurídica, así como las garantías constitucionales.

La Magistrada-Presidenta veló por el cumplimiento de los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, y de forma concreta por la determinación del Objeto del veredicto, por la legalidad del Veredicto y por su reflejo en la Sentencia.

La conducta del Jurado en relación con el veredicto fue ajustada a Derecho y se basó en la prueba, cumpliéndose íntegramente el art. 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , sin que se desvirtúe lo más mínimo en el recurso de apelación.

La Sentencia del Tribunal del Jurado (Magistrada-Presidenta Ilma. Sra. Ana Mercedes del Molino Romera), es detallada, brillante, exhaustiva y razonable.

La determinación del objeto del Veredicto fue plenamente correcta y la actuación de la Magistrada-Presidenta, así como la redacción de la sentencia fueron impecables desde una perspectiva jurídica. La Magistrada-Presidenta cumplió plenamente y a la perfección la tarea encomendada por el art. 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

No ha existido pues: a) quebrantamiento de normas y garantías procesales; b) no se ha produce indefensión y c) no se ha conculcado el art. 52 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo , del Tribunal del Jurado, por lo que procede de desestimar este primer motivo.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de apelación invoca que existe falta de motivación y arbitrariedad del veredicto y quebrantamiento de normas y garantías procesales, que causan indefensión.

Este segundo motivo debe decaer puesto que ni se quebrantaron normas y garantías procesales causantes de indefensión, ni concurrió falta de motivación y arbitrariedad del veredicto acerca de las cuestiones esenciales contenidas en el mismo, ni se produjo infracción de lo establecido en el art. 24 y 120.3 de la Constitución Española y 61.1 , apartado d) de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo , del Tribunal del Jurado.

De la documentación existente en autos se deduce que existió plena motivación y, por lo tanto se cumplió el art. 61.1, d) de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo , del Tribunal del Jurado.

No sólo se produjo la motivación sucinta, exigida por el art. 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , sino una motivación exhaustiva y detallada de los elementos de convicción para hacer las declaraciones fácticas en los siguientes términos:

'4º ) Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes

HECHO I PROBADO

Testimonio de Víctor vigilante de seguridad, que vio al acusado agrediendo a la víctima. El acusado iba armado con una navaja ( pag, 1 y 2 de su testimonio) y le desarmó.

Testimonio de Frida , directora de empresa, que vio a la víctima dando saltos como presa de un ataque epiléptico, vio al acusado con una puñal en la mano al atender a la víctima vio que sangraba mucho por el pecho (pag. 5 y 6 de su testimonio).

Testimonio policia NUM125 , inspector jefe, que vio a dos personas enzarzadas en una pelea y una de ellas portaba una navaja (pag. 11 de su declaración en instrucción).

Testimonio Cristobal , médico Forense, que dice que la herida del pecho le llegó al corazón y fue la causa de su muerte (herida mortal) y el arma intervenida es suficiente para llegar al corazón (pag. 1 y 2 de su testimonio).

Testimonio Policía NUM126 , dice que el acusado le manifiesta que tenía que hacerlo, que se lo merecía, que se había quedado sin trabajo (pag.7 de su testimonio).

Testimonio policía NUM127 , dice que el acusado le manifiesta que lo había hecho porque le había hecho perder su trabajo y le había llevado a la ruina. Recibió el arma blanca del vigilante jurado o del compañero de paisano (pag. 5 de su testimonio).

Testimonio Ismael , comercial, vio a una persona agrediendo a otra, vio al agresor con la navaja y el agresor le dijo que lo hizo porque se lo había merecido (pag. 1 y 2 de su testimonio).

Testimonio Carlos José , agente vendedor de la once, vio al agresor echándose encima (de rodillas a su lado) de la víctima, vio como entregó el arma al vigilante (pag, 4 de su testimonio).

Testimonio policías NUM128 y NUM129 , inspectores, declaran que la navaja es compatible con las lesiones de la camisa y chaqueta (pag. 4 de su testimonio).

Testimonio policía NUM130 , dice que las heridas del cuerpo del fallecido son compatibles con la navaja, y las roturas de la ropa coinciden con las heridas del cuerpo ( pag. 3 de su testimonio).

Testimonio peritos funcionarios NUM131 y NUM132 dicen que las muestras de sangre recogida coinciden con la de la víctima (pg. 5 de su testimonio).

HECHO II PROBADO

Testimonio Cristobal , médico forense, dice que no aparecen lesiones típicas de autodefensa y esto indica que el ataque ha sido rápido y a la víctima se le pilla por sorpresa (pag. 3 de su testimonio como médico forense).

Testimonio policía NUM130 , dice que la víctima no tiene heridas de autodefensa.

Los testigos presenciales coinciden en que todo se inició con unos gritos de la víctima y lo siguiente que ven es la víctima en el suelo o cayendo, todo fue muy rápido.

HECHO III PROBADO

10-03-04 TESTIMONIO DE: Ismael (COMERCIAL)

PAG. 2: Cuando el agredido estaba en el suelo el agresor seguía agrediéndole. Si vio el ademan de patadas.

TESTIMONIO DE : Carlos José : Vendedor del cupón ONCE

PAG. 4 : Le dio dos o tres patadas. Todo pasó a tres o cuatro metros de distancia de su quiosco. Que la persona que dio las patadas es la misma que entregó la navaja al vigilante. Que la persona agresora se puso incluso de rodillas sobre el agredido luego se levanta y le da patadas.

TESTIMONIO DE: Frida

PAG. 7: Si le vió que ese hombre daba numerosas patadas, que estaba como muy agresivo.

9-03-04 TESTIMONIO: Víctor

PAG.1 Y PAG.2 : Vió a un señor que estaba agrediendo a otro señor. Vio a un señor que estaba dando unas patadas a otro señor que estaba en el suelo.

HECHO IV

ALTERNATIVA C, ALTERNATIVA B, ALTERNATIVA A

El acusado padece un trastorno paranoide de la personalidad, que no lo impide valorar lo que está bien y lo que está mal pero si le disminuye moderadamente la capacidad de controlar su voluntad.

HECHO NO PROBADO POR UNANIMIDAD.

PERITOS: Silvio

Cristobal , Carlos Ramón

Marisol Y Vicente

PAG: 7 Si tiene control suficiente como para haber evitado los hechos, no incide de tal manera para que no pudiera haber evitado ese hecho. No cree que este hecho no pudiera haberlo evitado el hoy acusado.

PAG: 9 No queda claro que el acusado tenga un trastorno de personalidad

Estos trastornos aparecen en la adolescencia o al principio de la edad adulta.

Desde luego no se ve en ningún sitio que tenga la profundidad de un trastorno porque cuando tiene esa profundidad, esos rasgos son rígidos y desadaptativo y crean problemas en todos los ámbitos de la vida.

No es admisible que los trastornos de personalidad vayan a mas al contrario, van a menos. PAG 10

El Dr. Vicente manifiesta que una persona aún teniendo trastorno de personalidad paranoide tiene conocimiento de la ilicitud de un acto y tiene capacidad para evitar ese acto de matar a otra persona PAG 11

Que claro que el acusado comprende que iba a matar y que sabía.

El trastorno que tiene no le afecta para no comprender que matar a una persona es un acto ilícito. PAG.12 : Hay una cierta motivación, pero no lo suficiente como para no poder haberla evitado. Aquí no se habla de ninguna enfermedad mental. PAG.13 Dr. Carlos Ramón : En el fondo estamos todos de acuerdo.

Donato tiene mecanismos de control y es capaz de ponerlos en marcha, estamos de acuerdo.

PAG. 1 : El está quemado por ese tema y tiene deseos de venganza y quiere tomarse la justicia por su mano, pero eso no es un proceso psícotico.

HECHO V

NO PROBADO

Manifiestan que el acusado estaba tranquilo en todo momento después de la agresión los testimonios de:

-POLICIA NACIONAL NUM133 PAG. 5

-POLICIA NACIONAL NUM126 PAG. 7

- Víctor PAG. 3

-POLICIA NACIONAL NUM125 PAG. 112 de la declaración de instrucción.

- Frida PAG. 7

Además le vieron encender un cigarrillo:

-POLICIA NACIONAL NUM125 pag.112 de la declaración en instrucción

- Ismael PAG.2

HECHO VI

NO PROBADO

Debido a la redacción del hecho VI por el magistrado, consideramos que una parte sí está probada y otra no está probada. Por esto proponemos la modificación de la redacción del hecho por lo siguiente:

HECHO VI BIS

PROBADO

El acusado después de ocurridos los hechos relatados en el apartado 1 no opuso resistencia a la detención de las autoridades policiales y reconoció lo ocurrido (FAVORABLE 5 VOTOS).

TESTIMONIO: POLICIA NACIONAL NUM133 9-3-04 PAG.4

El declarante al identificarse como policía procede a esposar al acusado sin que éste oponga resistencia alguna y no manifiesta intención de huir.

TESTIMONIO: Ismael PAG.2

El acusado no le vió intención de huir pudo haber salido corriendo.

TESTIMONIO: Víctor PAG.2

El señor permaneció en los bancos, no intentó huir.

PROBAMOS QUE RECONOCIÓ LO OCURRIDO

TESTIMONIO: POLICIA NACIONAL NUM126 PAG.7

Dice que el acusado le manifiesta que tenía que hacerlo, que se lo merecía, que se había quedado sin trabajo.

TESTIMONIO : POLICIA NUM127 PAG.5

Dice que el acusado le manifiesta que lo había hecho porque le había hecho perder su trabajo y le había llevado a la ruina.

TESTIMONIO: POLICIA NACIONAL NUM133 PAG.4

-Que en ese par de minutos dos o tres minutos es cuando el acusado le dijo: Que había matado a la otra persona porque por su culpa se había quedado sin trabajo.

TESTIMONIO: Frida PAG.7

El le dijo a la declarante que por su culpa le habían echado del trabajo.

TESTIMONIO: Ismael (COMERCIAL) PAG.2 El agresor le dijo más o menos que se lo había cargado'.

En conclusión, no existe falta de motivación ni arbitrariedad, ni se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Pocas veces en la experiencia aplicativa de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, se ha operado una motivación del Veredicto tan completa como en este caso concreto, sometido a la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Se ha respetado el art. 24 de la Constitución española, el derecho al 'proceso debido' y la interdicción de la arbitrariedad.

Resultan desproporcionadas y claramente erróneas las manifestaciones unilaterales y las imputaciones de falta de motivación, arbitrariedad y violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo segundo del recurso de apelación no puede prosperar por cuanto existe motivación, no se ha producido ningún tipo de indefensión ni sustantiva, ni procesal, ni se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva y además se cumplían los art. 24, 120.3 de la Constitución española y el art. 61.1, d), de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

Resulta lógica e ilustrativa e irrebatible la circunstancia de que el Tribunal del Jurado haya declarado como hecho probado 'el ataque de Donato a Ángel Jesús se produjo sin que hubiera mediado ninguna discusión, por sorpresa y súbitamente, lo que eliminó o disminuyó de manera notable la defensa por parte de la víctima. Cuando Ángel Jesús cayó al suelo en estado de shock, Donato siguió agrediéndole, propinándole diversas patadas, para hacerle innecesariamente más dolorosa la muerte'.

La parte apelante confunde una conclusión fáctica jurídica con un fundamento jurídico y atribuye el concepto de arbitrario a todo lo que le perjudica, invocando el art. 24 de la Constitución in genere, y en abstracto, sin concretar los hechos, que conducen a la inexistente arbitrariedad, ni acreditar la hipotética indefensión inconstitucional.

En conclusión: a) el ataque fue rápido; b) se eliminó o disminuyó de manera notable la defensa de la víctima; c) el ataque a la víctima se produjo sin mediar ninguna discusión, por sorpresa y súbitamente; d) cuando la víctima cayó al suelo en estado de shock el apelante siguió agrediéndole, propinándole diversas patadas para hacerle innecesariamente más dolorosa la muerte, durante unos minutos que tardó en morir como consecuencia de una de las puñaladas en el corazón; e) la utilización de una cartera para tratar de protegerse no es ningún instrumento, ni de defensa, ni de ataque.

El recurso de apelación es confuso y contradictorio en su afán de criticar la determinación del objeto del Veredicto, la concreción de los elementos de convicción para realizar las precedentes declaraciones y la motivación son correctas, completas y ajustadas a derecho. Las tres operaciones fueron llevadas a cabo de una forma rigurosa desde una perspectiva jurídica.

Defenderse o tratar de autoprotegerse, no significa atacar. La defensa tiene que ser real y efectiva, no aparente, teórica, o hipotética.

El Tribunal Supremo tiene declarado que las heridas que presentaba un acusado 'aunque compatibles con una defensa, no suponían una efectiva posibilidad de defensa, sino reacciones defensivas a la agresión propias de quien desarbolado ante un ataque lo repele como puede para evitar la muerte que se le avecina sin que ello suponga, como se dice en la Sentencia impugnada, una efectiva posibilidad de defensa'. (Sentencia de la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de Noviembre de 2004 ).

Los hechos son tozudos y convicentes. No es necesario buscar explicaciones de compleja hermeneútica jurídica. Los romanos lo explicaban con un principio jurídico interpretativo, aplicado todavía hoy en el Derecho angloamericano, en materia probatoria, 'Res ipsa loquitur' (las cosas hablan por sí mismas). El fallecimiento de la víctima atacada con alevosía y ensañamiento, es un hecho que habla por sí solo de las posibilidades defensivas de una cartera.

La hipótesis de una defensa a carterazo limpio frente a un ataque a navajazos, además de ficticia e irreal es errónea, por cuanto el desequilibrio de medios de fuerzas, acompañados del factor sorpresivo, evidencian, en realidad, quien es la víctima del asesinato.

Al parecer, se pretende insinuar que no existió agresión por sorpresa y súbita, porque la víctima trató de protegerse con una cartera, y negar con base en tan peregrina argumentación la existencia de alevosía y ensañamiento.

La utilización de una cartera para protegerse frente a las puñaladas no constituye ninguna posibilidad de defensa, ni ninguna arma de ataque, que convirtiese el asesinato cometido en una pelea.

La Sentencia del Tribunal del Jurado no es arbitraria desde una perspectiva jurídica, constitucional, ni procesal. En ningún momento ha existido arbitrariedad. La Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado ha dictado una sentencia ponderada, justa y razonable, sin ningún asomo de arbitrariedad ni falta de proporcionalidad.

Basta comprobar el resultado del ataque sorpresivo, repentino e inesperado para concluir que la cartera no servía ni siquiera para protegerse.

Las conclusiones fácticas a que llega el Jurado y la valoración de la prueba no son recurribles en apelación.

La posibilidad hipotética de defenderse frente a un ataque sorpresivo y súbito con una cartera es inexistente. Posiblemente ni siquiera intentó defenderse sino protegerse. El motivo segundo del recurso de apelación debe ser desestimado.

Es evidente que la víctima no tuvo ninguna posibilidad real de reacción o defensa frente al ataque perverso y súbito del agresor, hoy apelante, lo que confirma la alevosía.

QUINTO.- En cuanto al tercer motivo del recurso de apelación también debe decaer.

La sentencia apelada del Tribunal del Jurado, de 22 de Marzo de 2004 , en su Fundamento jurídico segundo considera, de acuerdo con el Jurado, al agresor acusado Donato culpable de un delito de asesinato, al haber dado muerte a D. Ángel Jesús , con alevosía y ensañamiento.

El Tribunal del Jurado respecto al extremo relativo a la autoría de la muerte de Ángel Jesús ha valorado los testimonios de los testigos presenciales, Sr. Víctor , vigilante de Seguridad, que prestaba servicios en el lugar de los hechos, de la Sra. Frida , usuaria de ese medio de transporte, del Policía nacional número de carnet profesional NUM125 , también usuario y que se encontraba fuera de servicio, la del Sr. Ismael , la del Sr. Carlos José , y la de los policías que acudieron al lugar de los hechos números NUM126 y NUM127 , quienes relataron de forma coincidente como vieron al acusado con una navaja en la mano, que le fue intervenida por el primero de los testigos citados, estos mismos testigos relataron como Donato relató en ese momento espontáneamente los motivos por los que había realizado el apuñalamiento. Han valorado la pericial forense relativa al informe de autopsia y las periciales practicadas por la policía científica, relativa a la identidad existente en las muestras de sangre recogida, en el lugar de los hechos, en la navaja y en el cuerpo de la víctima, resultando que todas ellas corresponde a la persona del fallecido, así como las relativas a las prendas que portaba el fallecido en las que se concluye que los desperfectos en las prendas que portaba Ángel Jesús , son coincidentes con las heridas que tenía en su cuerpo.

La Sentencia apelada del Tribunal del Jurado de 22 de Marzo de 2004 , está plenamente motivada y resulta justa, prudencial, detallada, completa y acertada.

La existencia de alevosía y ensañamiento resulta indubitada e indiscutible.

En relación con la concurrencia de la alevosía la sentencia del Tribunal del Jurado de 22 de Marzo de 2004 , motiva correctamente su apreciación, declarando que en el hecho llevado a cabo por el acusado, el Tribunal del Jurado para formar su convicción sobre este hecho, ha valorado la pericial emitida por el médico forense que realizó la autopsia, así como las testifícales de las personas que se encontraban en el lugar de los hechos, concluyendo que ante la ausencia de cualquier signo de defensa en el cuerpo de la víctima, así como por el hecho de que ninguna persona viera el momento en el que se produce el apuñalamiento, infieren de conformidad con la lógica que tal hecho hubo de producirse súbitamente y por sorpresa y sin que la víctima tuviera posibilidad de defenderse.

El Tribunal del Jurado considera asimismo, que cuando la víctima estaba en el suelo, mortalmente herida, el acusado le propino diversas patadas para hacerle innecesariamente más dolorosa la muerte. Este extremo lo infieren de los testimonios de los testigos presenciales.

Hay alevosía dice el art.22.1º del Código Penal cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Concurren en el caso examinado todos los elementos. El objetivo, utilización de modos, medios o formas de ejecución orientados asegurar el propósito perseguido sin riesgos. Subjetivo, elemento tendencial referido a la elección de medios capaces de asegurar ese objetivo (TS 1437/2002, 13-9). Normativo, que acompañe a cualquiera de los delitos contra las personas (TS 743/2002, 26-4); Toda vez que el ataque fue súbito, cuando la víctima se encontraba totalmente desprevenida, circunstancia que aprovecho el ahora acusado para asegurar el éxito de los que se proponía y por lo tanto también sin riesgo para su persona que proviniera de la defensa de aquel. La víctima no tuvo la más mínima posibilidad de reacción, ni de defensa.

La doctrina jurisprudencial sobre la alevosía confirma la argumentación mantenida en la Sentencia apelada del Tribunal del Jurado de fecha 22 de marzo de 2004 .

El delito de asesinato está correctamente calificado y justificada la condena.

Las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento resultan indubitadas a la luz de una interpretación legal y de una hermeneútica constitucional y jurisprudencial del Ordenamiento jurídico español.

El Jurado realizó una exhaustiva y detallada valoración probatoria, motivó suficientemente el Veredicto y concretó detenidamente los elementos de convicción.

La calificación del delito de asesinato así como la actuación alevosa repentina, sorpresiva, traicionera, inesperada, súbita, imprevista confirman que la Sentencia apelada es ajustada a Derecho y que la víctima no tuvo posibilidades de defensa.

Resulta aplicable el artículo 139 del Código Penal de 1995 , que dispone:

Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

El nuevo Código Penal de 1.995 , regula el delito de asesinato y entre sus posibles requisitos se encuentra la alevosía.

El Código Penal de 1995 conceptúa la alevosía, considerándo como fundamento de la misma el empleo de medios, formas o modalidades, que tiendan al aseguramiento de la ejecución del delito con evitación de los riesgos que pudieran derivarse de la defensa de la víctima.

En la misma se halla presente una componente de tendencia equivalente a los elementos subjetivos del injusto de los delitos de tendencia ( SSTS 18-3-1998, 27-10-1989 y 24-11-1989 ).

La doctrina especializada esgrimió como fundamento de esta circunstancia el incremento de reproche ( mayor culpabilidad).

La ejecución del delito revela un mayor desprecio al bien jurídico protegido.

La alevosía encuentra un fundamento jurídico material en el incremento del contenido del injusto.

La alevosía ligada a la acción de dar muerte a una persona comporta un mayor desvalor de la acción.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina en los casos de seres indefensos o en situación de inferioridad por calificar el hecho como asesinato por la concurrencia de la alevosía (SSTS 15-2-1988, 29-2-1988 y 21-3-1988 ).

De los hechos descritos se deduce claramente la existencia de alevosía, a efectos del delito de asesinato, descartado el homicidio, tipificado en el artículo 139.1 en relación con el artículo 22.1 del Código Penal .

En el artículo 139 del Código Penal el legislador parece pretender tipificar el delito de asesinato como un homicidio agravado.

Aunque en el proyecto remitido al Parlamento se había suprimido el nombre del asesinato, fue reinstaurado por motivos de tradición histórica. En opinión de un sector doctrinal la reinstauración del asesinato no tiene consecuencias dogmáticas.

La alevosía debe ser estimada y aplicada con prudencia y motivación, rechazándose las interpretaciones estrictas, rabulistas y rigoristas, así como las amplísimas, analógicas y extensivas.

El Tribunal Supremo admite el veneno como medio alevoso por excelencia, por lo que su inclusión en el concepto jurídico de alevosía resulta indubitada.

La ponderación, la razonabilidad y las peculiaridades de cada caso concreto obligan a examinar cada supuesto fáctico de forma prudencial.

El núcleo del asesinato, la alevosía, está constituido por la inexistencia de posibilidades de defensa, lo que puede deducirse, de la forma de realizarse la agresión, cuando se actúa de forma preparada para sorprender a la víctima, de modo súbito, por sorpresa, rápida e inopinadamente.

La hermeneútica jurídica que debe ponerse en práctica es la basada en la lógica de lo razonable y en la motivación, teniendo en cuenta el contexto histórico y actual.

En los últimos años se ha relativizado el carácter mixto de la alevosía, huyendo de clasificaciones dogmáticas, destacando la dualidad de elementos objetivos y subjetivos referidos al binomio antijuricidad-culpabilidad.

El Tribunal Supremo admite la alevosía sobrevenida y la alevosía proditoria.

En lo relativo a la alevosía sobrevenida se admite cuando el segundo episodio alevoso aparece diferenciado del primero no alevoso (STS 23-12-1998 ).

La alevosía proditoria se caracteriza por la asechanza mediante el ocultamiento, para no ser visto por la víctima.

La alevosía a través de actos de traición (que incluye tambien el fraude y el engaño), se caracteriza por lo inesperado del ataque, que es una forma de traición.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirma la aplicación del instituto de la alevosía al supuesto fáctico jurídico de este recurso de apelación

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1687/2003, de 18 de diciembre , argumentó en los siguientes términos:

' (...) ni siquiera es necesario entrar a considerar el argumento en profundidad, toda vez que el recurrente no cuestiona ningún aspecto del hecho probado y éste, en la forma en al que ha sido expuesto por la sentencia recurrida, contiene un hecho en el que la alevosía, dentro del marco conceptual configurado de la jurisprudencia de esta Sala, pone de manifiesto que dicha agravante es de apreciar en el caso. En efecto, en la sentencia se ha comprobado que el acusado prendió fuego a la víctima cuando ésta se hallaba desvanecida, es decir cuando era incapaz de defenderse. Por lo tanto, desde la perspectiva literal con que en la jurisprudencia se interpreta el texto del art. 22, 1ª CP se dan todos los elementos de la alevosía, pues el autor empleó un medio que aseguraba la ejecución, sin exponerse a un riesgo que pudiera provenir de la defensa de la persona ofendida. Por otra parte, si se entendiera la alevosía desde un concepto más restringido, basado en el aprovechamiento de la confianza de la víctima, la solución no sería otra, dado que el recurrente no pone en duda la existencia de una relación estrecha con la víctima. En este sentido, debemos señalar que carece de toda relevancia que el agresor haya causado el estado de indefensión de la víctima con acciones previas que podrían haberle causado la muerte por sí mismas. La defensa parece alegar con este argumento que en el momento de la ejecución de la acción que finalmente se sumó a las primeras acciones y causó la muerte de la víctima, el acusado habría supuesto que ésta ya había muerto es decir, que habría obrado con un error respecto de la realización del tipo determinante de tentativa. Sin embargo, esta tésis sólo sería admisible si se considerara que el primer tramo del hecho constituye una tentativa acabada de homicidio en concurso real con un homicidio imprudente, como lo propone parte de la teoría y mutatis mutandis la admite la STS de 14-11-1980 . Sin embargo, es claro que cuando la víctima volvió en sí por efecto del fuego y comenzó a correr para salvarse, el acusado la persiguió con indudable conciencia de que estaba viva y además continuando la agresión para rematar el hecho. Consecuentemente, aunque se admitiera este argumento como contenido implícito del motivo, y aunque no se recurra a la teoría del llamado dolus generalis para abarcar en el dolo del autor la fase final del hecho, en el que la alevosía es indiscutible, lo cierto es que en el presente caso el acusado se ha visto en realidad beneficiado, pues una aceptación estricta de la tésis del motivo demostraría que estamos en presencia de una tentativa de homicidio y de un asesinato consumado',

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1352/2003, de 21 de Octubre , declara:

'Según la Jurisprudencia más tradicional y reiterada de esta Sala la alevosía, circunstancia que califica el asesinato, exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (STS, ente muchas, de 9-7-99 ). Igualmente, la Jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el 'modus operandi' propio de la ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, SSTS de 15-3 y 1-10-99, 4-2 y 13-3-00, 20-6-01, 11-6-02 y 30-9-03 ). La alevosía es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por la parte del ofendido (artículo 22.1 CP ), de forma que el deslinde de esta circunstancia que califica el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de superioridad (artículo 22.2 CP ), difícil en muchas ocasiones, debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad. El elemento subjetivo a que se refiere la Jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor. Los hechos declarados probados por el Jurado sitúan al agresor y a su víctima en el apartamento que tenían en régimen de alquiler, es decir, se encontraban los dos solos en el mismo, el recurrente cogió con su mano izquierda, pues es zurdo, un cuchillo de cocina de 10 cm de longitud de hoja, con el que agredió a Ángeles, produciéndole hasta 18 heridas en diversas zonas del cuerpo, añadiendo más adelante que en el transcurso de los hechos el acusado 'acorraló a Ángeles en el fondo del apartamento, concretamente entre la nevera, la pared, la mesa camilla y el propio acusado, impidiendo a la misma toda posibilidad de defensa', habiendo tenido en cuenta también el Jurado, fundamento de derecho primero, 'la corpulencia física del acusado', y las pequeñas dimensiones del apartamento donde ocurren los hechos'. Es cierto que la eliminación de toda posibilidad de defensa constituye un juicio de valor revisable por ello en casación, pero también lo es que dicha inferencia, teniendo en cuenta las circunstancias anteriores, no es arbitraria o ilógica. La existencia de una discusión previa entre agresor y víctima no significa que esta última deba estar prevenida y en espera de un ataque de la primera como el descrito. Por todo ello el juicio del Tribunal del Jurado, convalidado por la sentencia de apelación, debe ser ratificado.'

El Tribunal Supremo admite incluso los supuestos de 'alevosía sobrevenida '. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 243/2004, de 24 de febrero (Sala de lo Penal), resalta que los hechos ponen de manifiesto: 'que nos encontramos ante un supuesto claro y paradigmático de lo que la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han calificado de 'alevosía sobrevenida'. Toda acción alevosa requiere como componente objetivo un 'modus operandi' que asegure el resultado perseguido sin riesgo para el agresor, eliminando la defensa que pudiera presentar la víctima. Y, como elemento subjetivo culpabilístico, la presencia no sólo del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino, además, un ánimo tendencial dirigió a la indefensión del sujeto pasivo -y ello con independencia de que la situación sea creada o buscada de propósito, o tan sólo aprovechada-, mediante la cual se pone de relieve la vileza en el obrar que genera el plus de antijuricidad de la acción delictiva. Estos componentes configuradores de la alevosía en cualquiera de sus modalidades han de concurrir también en los supuestos de indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente esta agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanuda aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima (SSTS de 3 de diciembre de 1993, 15 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1991, 15 de febrero de 1993, 20 de septiembre de 1999 ). Doctrina ésta confirmada por otras Resoluciones más recientes (28 de abril de 1997, 29 de diciembre de 1997, 1 de octubre de 1999), según la cual, tal alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada.'

El Tribunal Supremo admite una interpretación amplia del concepto de alevosía comprensiva de la alevosía sobrevenida, rechazada por un sector doctrinal.

Con mayor razón tiene que subsumirse el caso concreto objeto de este proceso penal recurrido en apelación, cuando la forma de alevosía en este caso concreto se admite expresamente por el legislador y amplia jurisprudencia interpretativa, así como por la doctrina especializada.

La sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo número 2523/01, de 20 de diciembre , establece y concreta la doctrina sobre el delito de asesinato, concurriendo alevosía.

Esta sentencia sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre el delito de asesinato con alevosía y desestima la invocación sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia que pretendía la parte recurrente en apelación por haberse obtenido de forma ilícita, según la recurrente, la única prueba incriminatoria existente. El Tribunal Supremo argumenta que la grabación de las conversaciones telefónicas no fue prueba única, ni fue ilícita. Además de los elementos de prueba enumerados en la sentencia había una prueba indiciaria de cargo suficiente que justificaba las condenas al tiempo que enervaba la presunción de inocencia.

La jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, reitera la inaplicación de la presunción de inocencia cuando concurra prueba indiciaria de cargo suficiente, que de modo holgado justifique las condenas.

La precitada Sentencia número 2523/01, de 20 de diciembre de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo , además de negar la aplicación del principio de presunción de inocencia, sintetiza el criterio jurisprudencial sobre el asesinato con alevosía, confirmando la existencia de un criterio jurisprudencial, contrario al criterio interpretativo, subjetivo y parcial, sustentado por la parte recurrente, sirviéndose declarar que:

'Existe alevosía en todos aquellos casos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es decir, la esencia de la alevosía como elemento constitutivo del delito de asesinato (art.139.1ª ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª ), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. Tal inexistencia de posibilidades de defensa puede provenir de las múltiples circunstancias en que se desarrollaron los hechos concretos, de las cuales esta Sala viene reiteradamente deduciendo tres formas diferentes de agresiones alevosas: la más característica, que enlaza con los orígenes históricos de esta figura penal en el espíritu caballeresco de la Edad Media, la proditoria o aleve, cuando se actúa en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante; la que se produce de forma súbita o por sorpresa cuando el agredido no espera el comportamiento de su agresor, y la que existe cuando la víctima es una persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.) o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, anonadada, etc). En estos casos hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde, o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo). Conviene precisar aquí que esas tres formas de manifestarse la alevosía no constituyen una enumeración cerrada ('numerus clausus'), sino que son maneras concretas en las que habitualmente viene apareciendo esta circunstancia agravante, que ha de aplicarse siempre que concurran los requisitos que se derivan de la definición que nos ofrece el texto legal (art. 22.1ª CP ) y que son los siguientes: 1º.- Un elemento normativo, en cuanto que se encuentra expresamente delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que, conforma al art. 406, cualifica el asesinato.- 2º .- Un elemento objetivo, que constituye la verdadera esencia de esta importante circunstancia agravatoria, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que tienda a eliminar las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable (es la otra cara de la misma moneda), la inexistencia de riesgo para el ofensor que pudiera proceder del comportamiento defensivo del ofendido.- 3º.- Un elemento subjetivo, que no es sino la aplicación al caso del dolo como requisito necesario en todos los delitos dolosos, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no sólo el hecho de la muerte de una persona, sino también la circunstancia concreta de que ésta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido.- Así se viene pronunciando con reiteración a la doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-1989, 19-4-1989, 26-10-1989, 24-11-1989, 23-1-1990, 28-2-1990, 29-6-1990, 22-9-1990, 15-10-1990, 19-1-1991, 15-4-1991, 22-7-1991, 11-9-1991, 18-10-1991 , 12 y 17-3-1992, 20-4-1992, 12-5-1992, 20-2-1993, 30-6-1993, 6-3-1994, 3-10- 1994, 19-4-1997 y 24-4-2000, entre otras muchas.- En el caso presente, dado que el motivo de casación se halla fundado en número 1º del artículo 849 LECrim , hemos de partir del relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida pues lo único que cabe discutir en esta clase de casación específica por infracción de ley, es si la calificación jurídica que hace el tribunal de instancia es o no adecuada, partiendo de unos determinados hechos previamente establecidos (art. 884.3º LECrim ). Por tanto, cuando se utiliza esta vía procesal para recurrir en casación, el recurrente no puede apartarse de tales hechos probados, ni omitiendo los elementos esenciales en ellos recogidos ni añadiendo datos que no aparezcan en los mismos, por más que, a juicio del recurrente, hubieran quedado probados, pues el resultado de la prueba ha de ser valorado por el órgano independiente que en el proceso actúa para presidir la prueba y dictar la sentencia correspondiente.- Tal y como aparece relatado lo que ocurrió en el caso presente, es claro que nos hallamos ante un caso de asesinato cualificado por la alevosía, en la modalidad de ataque súbito o por sorpresa, no sólo porque así se dice en los hechos probados cuando nos hablan de que la víctima fue atacada cuando estaba desprevenida.'

La Sentencia número 239/04, de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, de 18 de febrero , declara una tentativa de delito de asesinato, originado por una puñalada de forma súbita e inopinada, invocando el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el delito de asesinato con alevosía.

La argumentación de la precitada sentencia de 18 de febrero de 2004 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , es literalmente la siguiente:

'A) 1.- La cuestión más importante, que se repite a lo largo de todo el recurso, es la que se nos plantea con la negación de que Víctor tuviera ánimo de matar al joven Evaristo al que no conocía de antes.- La sentencia recurrida trata correctamente este tema en su fundamento de derecho 1º, al que nos remitimos.- Por nuestra parte hemos de decir que concurren aquí los tres elementos de los cuales, por vía de la prueba de indicios, venimos infiriendo ordinariamente la realidad de ese ánimo: 1º.- Medio adecuado para producir la muerte, en este caso una navaja lo suficientemente consistente y larga como para poder penetrar en el interior de la espalda de la víctima llegando a interesar la pleura del pulmón derecho donde entró aire y sangre (hemoneumotórax).- 2º.- Lugar donde incide el golpe, aquí recibido en una zona vital por excelencia, el tórax del cuerpo humano, que alberga vísceras importantes, como lo son los pulmones y el corazón.- 3º.- Intensidad del golpe, manifestada en el hecho presente en que el navajazo tuvo fuerza suficiente para atravesar la ropa que llevaba la víctima, entre ella una cazadora, pasar por la espalda el espacio intercostal derecho, introducirse en el cuerpo 2 centímetros y alcanzar la pleura, que es la membrana situada entre las costillas y los pulmones.- 2.- Conviene hacer aquí una precisión.- Con frecuencia, al hablar del problema que estamos examinando, se utilizan los términos 'ánimo de matar', 'intención de matar', u otros semejantes que nos sitúan en el ámbito del dolo directo, cuando también el dolo eventual, según la doctrina de la ciencia penal y de esta sala, basta para configurar el elemento subjetivo propio de la tentativa. (SSTS de 25-10-89, 15-4-97 y 23-1-2002.)- No olvidemos que lo que pretende el recurrente, entre otras cosas, en este motivo 1º, es que se le absuelva por el delito de asesinato y se le condene por lesiones, porque, alega, no existió ánimo de matar. (...)- En resumen, es posible que en el caso no hubiera dolo directo de matar, pero es evidente la concurrencia, al menos de, dolo eventual, suficiente, como ha quedado dicho, para integrar el elemento subjetivo del delito de tentativa de asesinato.- B)1.- Tambien nos dice el recurrente en este motivo 1º que no hubo alevosía, la circunstancia que configura el delito de asesinato conforme nos dice el número 1º del artículo 139 CP.- Por lo dispuesto en el número 1º del artículo 22 del CP , la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 , y siendo definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo, respecto del sujeto activo del hecho, que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido.- Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.- Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc).- En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y tambien una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).- Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino tambien el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión 'tiendan directa y especialmente a asegurarla'.- En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 18-3-96, 3-3-97, 9-7-97, 2-12-97, 18-6-98 y 24-4-2000, entre otras muchas.- 2.- Aplicando la doctrina referida al caso presente es claro que fue acertada la sala de instancia cuando apreció la concurrencia de alevosía y por ello condenó por el art. 139.1º a Víctor como autor de un delito de asesinato. Nos encontramos ante un caso evidente de ataque súbito al haberlo recibido la víctima por la espalda y no poder imaginar que su negativa a darle 50 céntimos pudiera ocasionar tal reacción. Constituye una de los modalidades de alevosía a las que acabamos de referirnos.- C) Por último, se queja aquí el recurrente de haberse violado su derecho a la presunción de inocencia, pero no con relación al hecho mismo del ataque o de su participación en el mismo, sino por no habérsele aplicado ninguna de las circunstancias eximentes pedidas en la instancia y por haberse entendido que había actuado con intención de matar. Nos dice que tenía que haberse aplicado al respecto el principio 'in dubio pro reo'.- Una vez más nos vemos obligados a decir aquí que este principio (in dubio pro reo), fundamental en la instancia como regla para la valoración de la prueba, sólo puede tener aplicación en casación cuando la Audiencia Provincial expresa o tácitamente reconoce la existencia de una duda en cuanto a un determinado elemento fáctico y después la resuelve en un sentido que no es el más favorable al reo.- Y esto no es lo que aquí ha ocurrido. La Audiencia Provincial de Madrid en el presente caso no ha afirmado tener duda alguna y ni siquiera ha insinuado que pudiera haberla tenido. Nos ha expuesto un relato de hechos claro y luego nos ha dicho la prueba utilizada en su respaldo sin reticencia de clase alguna sobre la forma en que tales hechos se produjeron.- Hemos de rechazar también este motivo 1º.'

La Sentencia del Tribunal Supremo número 583/04, de 4 de mayo (Sala de lo Penal ), en un supuesto de asesinato, como consecuencia de asestar con ánimo de dar muerte, en la zona del corazón, con una navaja de tipo estilete, una puñalada que acabó con su vida, califica la conducta de delito de asesinato, por la actuación súbita y por sorpresa. La fundamentación jurídica de la sentencia argumenta la desestimación del recurso del condenado que pretendía la subsunción de los hechos en el delito de homicidio en lugar del delito de asesinato. El criterio jurisprudencial establecido es el siguiente:

' El recurrente, interpretando la frase según su particular conveniencia concluye que el acusado Jesús Manuel . sabía que le querían matar. Pues bien, aunque ello fuera así, no queda excluida la alevosía, ya que quien debe desconocer los propósitos legales del agresor es la víctima, y en este caso Humberto no esperaba la agresión. Su carácter sorpresivo y súbito, determina el aseguramiento sin riesgo de la muerte proyectada, circunstancia que configura la alevosía.- 2.- Por otro lado, el conocimiento por parte del acusado de que el ex compañero sentimental de su hija pudiera agredirle, no significa que en el caso de autos le agrediera o pensara hacerlo. Además se impone como evidente la ausencia de datos para construir una agresión previa que pudiera eliminar la alevosía o alumbrar una legítima defensa incompleta, pues en todo caso la víctima se comportó confiadamente, sin esperar el ataque mortal de que fue objeto.- Y a mayor abundamiento debemos, finalmente, afirmar que la naturaleza del motivo impide al censurante extravasar los límites del relato probatorio al que debe plena sumisión. En él se describe una ejecución alevosa de la muerte de Humberto ., en la modalidad de alevosía sorpresiva.- El motivo tampoco puede prosperar.'

La circunstancia agravante de alevosía, como observa la doctrina científica está recogida en nuestro principal texto punitivo desde el año 1822, habiendo sido sucesivamente incluida en todos los códigos penales hasta el vigente de 1995, el que establece un concepto legal de la misma que no difiere sustancialmente del existente en el texto refundido de 1973.

El núcleo de la alevosía se encuentra en que la víctima del delito no tenga posibilidad alguna de defensa, siendo la acción del agente lo que provoque tal indefensión o que el mismo se aproveche de las características de incapacidad intrínseca de defensa del sujeto pasivo de la acción criminal.

La doctrina especializada disputa sobre la naturaleza jurídica de la alevosía, estableciendo dos posiciones antitéticas para la dogmática, propugnando un sector doctrinal el carácter subjetivo y el carácter objetivo otro sector doctrinal.

La doctrina jurisprudencial moderna le atribuye naturaleza mixta, objetiva-subjetiva, aunque subrayando su 'cariz predominantemente objetivo al descansar en dos pilares que realzan su carácter ejecutivo: el aseguramiento de la acción delictiva y la eliminación de la consiguiente reacción defensiva', lo que no impide que en la agravante se incluya un elemento subjetivo, que convierte a esta circunstancia en una de tendencia, representado por la 'específica utilización por el culpable de los medios, modos o formas de ejecución hacia aquel doble fin' (STS 21.11.91 ), debiendo proyectarse el dolo del agente 'tanto sobre la acción como sobre la repetida indefensión' (SSTS 27.5.91, 29.6.90 y 26.3.91 ). De conformidad con la referida naturaleza mixta objetivo- subjetiva, el Tribunal Supremo radica el fundamento de la agravación en un plus de antijuricidad y de culpabilidad (SSTS 19.1.91 y 4.6.92 ).

El criterio jurídico correcto es el carácter predominantemente objetivo como observa la jurisprudencia, aunque luego derive a la tésis ecléctica de la naturaleza mixta. El fundamento de la alevosía es tambien objeto de debate científico y jurisprudencial. Para un sector doctrinal el fundamento radica en una mayor antijuricidad de la acción por los medios ejecutivos utilizados con la finalidad de aseguramiento y de evitar el riesgo de defensa procedente del ofendido.

Otro sector doctrinal y jurisprudencial minoritario, propugna que el elemento de la alevosía se encuentra en un plus de culpabilidad en la motivación de la muerte de otra persona.

El Tribunal Supremo ha utilizado su interpretación sobre el carácter mixto de la alevosía, tratando de superar las posturas unilaterales tanto subjetivas (según las cuales se revelaba una mayor perversidad o culpabilidad en el sujeto responsable del delito), como objetivas (que prefieran poner el acento en el aspecto objetivo y entender que la alevosía hacía referencia a una forma de comisión del hecho delictivo, que, en realidad, venía más bien a aumentar el injusto o la antijuricidad).

En este caso concreto, objeto de enjuiciamiento por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se llega a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia recurrida del Tribunal del Jurado, cualquiera que sea el criterio hermenéutico que se mantenga en relación con la alevosía.

El Tribunal Supremo ha distinguido a) la alevosía proditoria, b) la súbita o inopinada y c) de aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento.

En este caso ha existido una conducta sorpresiva, súbita, imprevista, fulgurante e inopinada que la víctima no pudo prever.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª de lo Penal), de fecha 27 de enero de 2005 , confirmó la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la Sala de lo Civil y Penal, de 2 de febrero de 2004, declarando en relación con la alevosía 'desde el punto de vista objetivo, la acción del acusado supuso una eliminación efectiva de las posibilidades de defensa de la víctima. Y desde el punto de vista subjetivo, dadas las características de la acción, de la situación de la víctima que necesariamente tuvo que percibir el acusado, de la elección por su parte del arma empleada, así como la forma en que ejecutó la agresión hasta causar la muerte de la mujer, revelan la conciencia de estar actuando de manera que, a causa de la sorpresa, de las características de la agresión y de las circunstancias de la víctima, la defensa resultaba del todo otra que la de causar la muerte, pues ninguna intención diferente hallaría encaje o correspondencia con unos hechos como los cometidos por el recurrente, que el Tribunal del Jurado ha declarado probados. El arma empleada, un cuchillo de sierra de unos 20 centímetro de hoja; la reiteración del ataque; la zona del cuerpo a la que se dirigieron as cuchilladas y las características de las lesiones causadas no permiten una conclusión distinta.

En cuanto a la agravante de alevosía, dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante 'ejecutar el hecho con alevosía' y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos y formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que ara su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.' De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuado para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino tambien sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 de noviembre )'.

Partiendo del concepto legal de alevosía definido en el artículo 22.1º del Código Penal se pueden deducir los tres elementos que la integran y conforman:

1.- Elemento normativo, pues sólo puede apreciarse en los delitos contra las personas.

2.- Elemento objetivo, consistente en el empleo de medios, modos o formas que tiendan a asegurar la ejecucion del delito sin riesgo para la persona del autor que pudiera proceder de la defensa del ofendido.

3.- Elemento subjetivo, pues el dolo necesario para este delito ha de abarcar el mencionado elemento objetivo. Es decir, el sujeto activo de esta modalidad de asesinato ha de conocer que emplea tales medios, modos o formas de ejecución que excluyen la defensa posible de la víctima, en una perspectiva de tendencia, no de consecución de ese resultado. Basta para que exista alevosía que el procedimiento de ejecución del delito sea tal que revele la intención el autor de eliminar (o aprovechar) la posible actuación defensiva del sujeto agredido, aunque, por las razones que sean, se produzca un fracaso en ese modo de actuar y de hecho éste pueda defenderse' (STS 1176/2003, de 12 de septiembre ).

'En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente'. (STS núm. 1396/2003, de 22 de octubre, con cita de las SSTS de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999).

En lo relativo a la alevosía sorpresiva, 'tambien reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho'. (STS núm. 1214/2003, de 24 de septiembre, con cita de la STS núm. 178/2001 , de 13 de febrero).

El Tribunal Supremo (Sala 2ª de lo Penal) ha conceptuado la alevosía como una circunstancia agravante que consiste en un aumento objetivo del desvalor de la acción determinado por el uso de medios, modos o formas de ejecución de delitos contra las personas, encaminadas directa o especialmente a asegurar el resultado, pero inevitablemente, para su apreciación, exige constatar también el aspecto tendencial presente en el ánimo del agente que emplea esos medios, modos o formas de actuar tendiendo a asegurar el resultado y a evitar el propio riesgo determinado por la defensa que el sujeto pasivo pudiera oponer'. (Sentencia de la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo 1892/2001 de 23 de octubre ).

La Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo compatibiliza la alevosía con una discusión previa. En este sentido la Sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo nº 826/2002, de 10 de mayo , mantiene que '...existe compatibilidad de la alevosía con una discusión previa cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido (Sentencias de 16 octubre 1993, 28 octubre 1996 y 23 diciembre 1998 )'.

El Tribunal Supremo ha declarado la compatibilidad de la alevosía y el ensañamiento entre otras en la sentencia 118/2000 .

En cuanto a la circunstancia de ensañamiento la Sentencia apelada del Tribunal del Jurado, de 22 de Marzo de 2004 , argumenta razonablemente:

' La circunstancia de ensañamiento comporta la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos: ocasionar males adicionales, más de los requeridos para la perfección del delito, complacencia en ese plus de sufrimiento, ánimo de estar infligiendo males innecesarios. El elemento objetivo ningún problema plantea pues la existencia del hecho relativa a las patadas que el acusado propinó a la víctima cuando esta se encontraba en el suelo herida mortalmente, el Tribunal del Jurado así lo ha considerado. Esas patadas son claramente innecesarias para producir el resultado querido por el acusado, los golpes se dirigen como señalan algunos testigos a la zona de los riñones de la víctima, por lo tanto debo inferir que tal acción se lleva a cabo simplemente para producir un mayor dolor en la víctima.'

El ensañamiento en el ordenamiento jurídico español se admite cuando se actúa aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido o sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito (art. 22 apartado 5 del Código Penal ).

El ensañamiento requiere los siguientes elementos:

1.- Uno de carácter objetivo, consistente en que se produzcan males innecesarios en la ejecución del delito que aumenten el dolor del ofendido.

2.- Otro de naturaleza subjetiva, que se deduce de las expresiones 'deliberada e inhumanamente' con referencia al aumento del mencionado dolor del ofendido.

Con el término deliberadamente se está exigiendo la exigiendo la existencia de un conocimiento reflexivo. No debe confundirse con la finalidad de ánimo... Alguna jurisprudencia ha asociado mecánicamente el modo de operar propio del ensañamiento a la frialdad de ánimo. Pero, en realidad, no cabe afirmar que exista una relación necesaria entre uno y otra. La calidad de las acciones depende, en última instancia, de la textura moral del sujeto; pero la manera de administrar las propias reacciones a los diversos estímulos y de dosificar su incidencia sobre terceros, es un rasgo de la personalidad que tiene mucho que ver con el carácter. Así, dos individuos de una falta de humanidad equivalente y de similar capacidad de crueldad proyectarán su abyección de distinta manera en función de la diversidad de sus temperamentos. De este modo, una acción perversa podrá desarrollarse, con más o menos excitación o autocontención, con morosidad o de manera impulsiva, según el perfil psicológico de su protagonista'.

Con la expresión 'inhumanamente' se refiere a la exigencia de un comportamiento impropio del hombre, deshumanizado, es decir, excesivo por su crueldad o perversidad.' (STS núm. 1176/2003, de 12 de septiembre , en la que se citan otras muchas en el mismo sentido).

'Es por ello por lo que debemos definir como cruel e inhumana, esto es, comprendidas por la circunstancia agravante de ensañamiento, una conducta brutal como la que comete un grupo de personas que, para matar infiere a la víctima hasta cerca de treinta puñaladas cuando una sola de ellas era suficiente para ocasionar la muerte'. (STS núm. 2093/2002, de 2 de enero de 2003 ).

'Por lo que se refiere al ensañamiento la doctrina de la Sala 2ª de lo Penal ha sido resumida en las sentencias núm. 1412/99, de 6 de octubre y núm. 1077/2000, de 24 de octubre de 2000 , recordando que el art. 139.3 del Código define la agravación de ensañamiento con la fórmula - aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido-. La agravación genérica del art. 22.5 añade a esa definición, 'causando a éste padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

La diferencia en la definición del ensañamiento podría llevar a pensar que se trata de dos tipos de ensañamiento distintos, el que califica al homicidio y el que integra la agravante genérica. En tal caso la expresión padecimientos innecesarios determinaría una mayor objetivización de la agravación. Pero el análisis de las dos definiciones conduce a otorgarles el mismo contenido pues ambas coinciden en realidad sustancialmente. Cuando se establece que para integrar el presupuesto de la agravación el autor debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, lo que se está afirmando es que debe causar padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.'( STS núm. 1767/2002, de 29 de octubre ).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª de lo Penal), nº 1760/2003, de 26 de diciembre , que confirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Civil y Penal), de 18 de febrero de 2003 , argumenta sobre el ensañamiento:

'2.- Sobre estas cuestiones dice acertadamente la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia en la que desestiman el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado que 'los miembros del Jurado consideraron probado por mayoría de ocho votos a favor y uno en contra, que quien asestó las puñaladas lo hizo aumentando innecesariamente los padecimientos de la víctima, habiendo atendido como elementos de convicción para hacer dicha declaración al número de lesiones indicadas en el informe médico-forense (cortes, quemaduras, mordeduras, golpes, etc.)

Añadiendo que si bien la doctrina reiterada del Tribunal Supremo ha exigido para la concurrencia del ensañamiento, no sólo el elemento objetivo de la efectiva causación de males innecesarios, sino tambien un elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso, tambien ha precisado el citado Tribunal que dicho elemento subjetivo no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno.

Puntualizando que en el caso que ahora se enjuicia, en el informa de los Médicos Forenses emitido en el juicio oral, se hace constar que el cadáver de Bartolomé, presentaba heridas contusas localizadas en la cara interna del labio superior, heridas inciso punzantes por debajo del mentón, en la cara lateral izquierda del cuello, en brazo izquierdo, en la fosa renal izquierda (región lumbar), heridas inciso punzantes subumbilical y supraumbilical, herida cortante en fosa ilíaca izquierda, heridas de defensa en el brazo izquierdo y en ambas manos, contusión debajo de la axila, contusión en forma de arcada dentaria humana en brazo derecho con erosión central que puede ser debida a la brasa de un cigarrillo, erosiones y contusiones en brazo derecho, rodillas y ambas piernas, erosiones lineales en la espalda, herida inciso punzante en región escapular izquierda, hematoma en cuero cabelludo (región occipital). Y herida en cara lateral izquierda del cuello penetrante hacia delante, hacia dentro y hacia abajo, provocando sección traumática de la carótida y de la yugular izquierda, que fue la causa de la muerte.

Precisando los Médicos Forenses que las únicas heridas que afectan a los órganos vitales son las del cuello, que producen la sección de la carótida y de la yugular, que produjeron la muerte de forma rapidísima, en unos treinta segundos; que las heridas inciso punzantes son todas de pequeños milímetros; y que 'lo que saben es que el cadáver, antes de serlo, había sido agredido'.

Las heridas inferidas a la víctima fueron, según dicho informe, múltiples, cortantes y salvo la causada en último lugar, no mortales e innecesarias para producir la muerte, lo que permitió al Jurado, con criterio lógico, atribuir a dichas heridas el propósito de aumentar los padecimientos de la víctima, y al Magistrado Presidente, en la línea jurisprudencial mencionada, estimar concurrente la circunstancia agravante de ensañamiento, y calificar el delito como de asesinato y no de simple homicidio.'

TERCERO.- Estamos por tanto ante una sólida argumentación que no se ve desvirtuada por las hipótesis más o menos verosímiles que sobre la procedencia y características de las lesiones causadas puedan hacerse.

De dicha argumentación aparece nítida la existencia del elemento objetivo del ensañamiento - producción de males innecesarios para la realización del delito, que aumentan el dolor del ofendido-, como claramente resulta del informe de los Médicos Forenses don Evaristo y doña María Luisa, ratificado en el juicio oral.

Y tambien la concurrencia del elemento subjetivo, entendiendo, como se hace en la sentencia 1176/2003, de 12 de septiembre , el término 'deliberadamente' como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión 'inhumanamente' como comportamiento cruel impropio de un ser humano.

Por tanto, acreditada la existencia de actividad probatoria que permite comprobar las múltiples agresiones producidas, innecesarias para causar la muerte de la víctima, finalmente debida a una cuchillada en el cuello, e inferido racional y lógicamente el actuar consciente del acusado en la producción de tales heridas, el Motivo Tercero del recurso, en su doble vertiente de vulneración del principio de presunción de inocencia y de aplicación indebida de la circunstancia cualificativa del delito de asesinato consistente en actuar con ensañamiento, al igual que los antes examinados, debe ser desestimado'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 27 de Enero de 2005 , confirma la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 2 de febrero de 2004 , y establece en relación con la agravante de ensañamiento y con su reconocimiento legislativo, la siguiente interpretación:

'(...) dice el artículo 22.5ª del Código Penal que constituye circunstancia agravante 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima , causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. El artículo 139.3ª se refiere a esta circunstancia diciendo que constituye asesinato matar a otro 'con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico en función de la acción concreta ejecutada, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

La sentencia del Tribunal del Jurado justifica la apreciación del ensañamiento en los hechos probados, pues los jurados declararon probados que el acusado 'apuñaló repetidas veces a Siham con la intención de aumentar deliberada e inhumanamente su sufrimiento'. La justificación de esta inferencia aparece en esta sentencia, en cuanto a los aspectos fácticos que le sirven de base, en la remisión que se hace en la motivación del jurado a las pericias de los médicos forenses, de la doctora del Samur y en reportaje fotográfico. El Tribunal Superior de Justicia desestimó el correspondiente motivo del recurso de apelación e incorporó a la sentencia la motivación del jurado en este punto, en la que se dice que 'los forenses antes citados testificaron que la víctima no falleció a causa de la primera agresión sino por el conjunto de todas las heridas'. E incorporó asimismo el informe de autopsia en el que se describen todas las heridas causadas y los informes de los Dres. Juan Ramón y Ángel que hacer referencia a que la víctima no falleció durante la agresión, que no perdió el conocimiento con la primera herida, pues no habría entonces heridas de defensa, y que todas las heridas se produjeron durante la vida de la persona.

Con todos estos dato, que el jurado tuvo en cuenta, y que son explicitados en su integridad y de modo expreso en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, la conclusión acerca de la concurrencia del ánimo de causar males innecesarios para la ejecución del delito resulta plenamente razonable.

Por lo tanto, el motivo, en todos sus extremos, se desestima.'

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de febrero de 2003 , sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre ensañamiento, poniendo de relieve que:

'Ha de tenerse en cuenta a este respecto que los miembros del Jurado consideraron probado 'por mayoría de ocho votos a favor y uno en contra, que quien asestó las puñaladas lo hizo aumentando innecesariamente los padecimientos de la víctima', habiendo atendido como elementos de convicción para hacer dicha declaración 'al número de lesiones indicadas en el informe médico- forense (cortes, quemaduras, mordeduras, golpes etc). Y si bien la doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo ha exigido para la concurrencia del ensañamiento, no sólo el elemento objetivo de la efectiva causación de males innecesarios, sino también un elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso (sentencias entre otras de 23 de octubre y de 3, 11, 14 y 22 y 26 de diciembre de 2001 ), también precisa el Alto Tribunal, (sentencia de 2 de enero de 2002 ) que dicho elemento no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno, no implicando la apreciación del ensañamiento vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en un caso en el que la víctima había recibido además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas, innecesarias para la producción de la muerte, a las que el Jurado atribuyó el único propósito de aumentar el sufrimiento. En el mismo sentido la sentencia del TS de 28 de febrero de 2002 , señala que 'es razonable la inferencia del Jurado sobre la concurrencia de la agravación, calificadora del asesinato, de ensañamiento, no sólo porque el número de golpes con al navaja pone de manifiesto una crueldad innecesaria, también porque se declara probado que mientras se causaban la víctima vivía, que tras la agresión el acusado propinó patadas en la cabeza y cuello de su víctima viva, porque la intensidad de las puñaladas era innecesaria...'; y habiendo declarado asimismo la sentencia de 20 de diciembre de 2001 , 'esa multiplicidad de heridas, algunas de ellas innecesarias para producir la muerte, revelan la concurrencia de ese deliberado aumento de dolor de la victima causado por la especial crueldad o inhumanidad de los autores del hecho'. Y es de tener en cuenta que en el informe de los Médicos-forenses emitido en el acto del Juicio Oral, se hace constar que el cadáver de Jesús Luis , presentaba heridas contusas localizadas en la cara interna del labio superior y en el labio, heridas incisopunzantes por debajo del mentón, en la cara lateral izquierda del cuello, en brazo izquierdo, en la fosa renal izquierda (región lumbar), heridas incisopunzantes subumbilical y supraumbilical, herida cortante en fosa ilíaca izquierda, heridas de defensa en el brazo izquierdo y en ambas manos, contusión debajo de la axila, contusión en forma de arcada dentaria humana en brazo derecho con erosión central que puede ser debida a la brasa de un cigarrillo, erosiones y contusiones en brazo derecho, rodillas y ambas piernas, erosiones lineales en la espalda, herida inciso punzante en región escapular izquierda, hematoma en cuello cabelludo (región occipital), herida en cara lateral izquierda del cuello penetrante hacia delante, hacia dentro y hacia abajo, provocando sección traumática de la carótida y de la yugular izquierda, que fue la causa de la muerte, precisando los médicos forenses que las únicas heridas que afectan a órganos vitales, son las del cuello, que producen las sección de la carótida y de la yugular, que produjeron la muerte de forma rapidísima, en unos treinta segundos; que las heridas inciso punzantes son todas de pequeños milímetros; y que 'lo que saben es que el cadáver, antes de serlo, ha sido agredido'. Las heridas inferidas a la víctima fueron, según dicho informe, múltiples, cortantes y salvo la causada en ultimo lugar, no mortales e innecesarias para producir la muerte, lo que permitió al Jurado, con criterio lógico, atribuir a dichas heridas el propósito de aumentar los padecimientos de la víctima, y al Magistrado-Presidente, en la línea jurisprudencial mencionada, estimar concurrente la circunstancia agravante de ensañamiento, y calificar el delito como de asesinato y no se simple homicidio.'

Por su parte la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de junio de 2004 , en un recurso en el que el condenado asestó siete puñaladas con la pretensión de aumentar deliberada e inhumanamente su sufrimiento causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal perseguido, estableció como criterio interpretativo desde una perspectiva jurídica:

'CUARTO.- Sentado lo anterior, parece obvio que una adecuada resolución del motivo de recurso ahora en estudio requiere analizar el fundamento racional con que pueda contar el juicio de inferencia que efectuó el jurado al concluir que el condenado actuó con un propósito de ensañamiento al asestar a la víctima las siete puñaladas que terminaron con su vida.

La más reciente doctrina jurisprudencial, -- plasmada, entre otras, en las sentencias de 24 de Mayo y 6 de Octubre de 1.999, 4 de Febrero del año 2.000, 20 de Diciembre de 2.001, 29 de Octubre de 2.002, y 30 de Septiembre de 2.003 --, viene reclamando para estimar el concurso de la circunstancia de ensañamiento la necesidad de que coincidan en el suceso tanto un elemento objetivo o externo, como otro de carácter subjetivo. Consiste el primero en la exigencia de que en la acción ilícita se hayan causado al sujeto pasivo padecimientos o males innecesarios para la ejecución del delito, intensificando de este modo su sufrimiento. Se refiere el segundo a que dicho aumento del sufrimiento haya sido buscado por el autor del delito deliberada e inhumanamente, o, lo que es igual, de forma maliciosa o intencionada.

En el presente supuesto el jurado ha inferido la saña y la perversidad que atribuyen al condenado del contenido de las pruebas periciales practicadas durante el juicio, destacando al motivar este apartado de su veredicto las cinco siguientes aseveraciones hechas por los médicos-forenses.: a.- 'Las lesiones de la base del tórax, al tener muy poca hemorragia, se produjeron tras las cardiacas, cuando la víctima estaba ya herida de muerte'. b.- 'Las siete heridas con afectación de relevancia han sido ejercidas con una fuerza considerable'. c.- 'Que las profundidades de las heridas eran de unos 7 cms'. d.- 'Que dos de las precordiales afectaban a órganos vitales, concretamente al corazón'. e).- 'Que estas dos eran necesariamente mortales y, por tanto, que hubieran sido suficientes para causar la muerte'.

Siendo tales las razones por las que el jurado entendió que la agresión llevada a cabo por el condenado venía determinada por el propósito de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, no cabe considerar, como se pretende en el motivo de recurso que ahora se analiza, que la conclusión obtenida sea de todo punto irracional o que carezca del necesario fundamento para justificar la apreciación de la circunstancia agravante en que el ensañamiento consiste. El notable número de puñaladas que el condenado asestó a su víctima, la gran fuerza con que se esgrimió el arma blanca al herir, la circunstancia de que dos de los navajazos fueran, por afectar al corazón, suficientes por si solos para causar la muerte, resultando innecesarios los demás, de tal manera que únicamente se tradujeron en un incremento de los padecimientos que sufrió la agredida, hasta que tuvo lugar su fallecimiento una hora más tarde como consecuencia de la hemorragia que tantas heridas le produjeron, son, en suma, los criterios que, conectados de modo directo con los hechos que al cabo se declararon probados, tuvo en cuenta el jurado popular para sentar la conclusión que ahora se impugna. Como quiera que tal resultado es acorde al criterio racional, del que no se aparta en forma grosera o llamativa, concordando, antes bien, con los resultados normales que cabe esperar de un órgano jurisdiccional que está formado por jueces legos, no versados en derecho, parece obligado en definitiva rechazar igualmente este segundo motivo de recurso al no ser de apreciar en la inferencia que realizó el jurado los defectos que se le pretenden atribuir.

En el apuntado sentido, ha de resaltarse y traerse a colación en éste preciso momento y lugar la doctrina establecida en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo del 9-9-2002 que, en lo que ahora interesa, indicó lo siguiente:

'B) Veamos ahora qué ocurre con el ensañamiento.

1. De los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato aparece regulado en el núm. 3º del art. 139 CP , para que exista ensañamiento han de concurrir dos requisitos:

1º. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos aumentar el dolor del ofendido.

Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte.

2º. Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras deliberada e inhumanamente utilizadas en este núm. 3º del art. 139 .

a) Con la expresión 'deliberadamente' la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento).

b) Con el término 'inhumanamente' se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona.

A veces la doctrina de esta Sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario como bien razona la reciente sentencia de esta Sala, de 27.2.2001 , pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento.

2. En el caso presente concurrieron estos dos elementos.

Objetivamente hubo una primera cuchillada que penetró 18 centímetros en el tórax de María del Pilar, de modo que llegó a atravesarla totalmente desde la espalda hasta el pecho, alcanzando pulmón, hígado y aorta, heridas mortales de necesidad. Tal gravedad objetiva de este primer golpe necesariamente tuvo que ser conocida por la persona que estaba manejando el cuchillo y tuvo que apercibirse de esa profundidad en su penetración y del lugar vital donde tal penetración se había producido. Cuando dirigió esta primera puñalada contra su esposa tuvo que hacerlo con especial fuerza para que pudiera tener una tan importante penetración. Tuvo que darse cuenta de que se trataba de un golpe suficiente para producir la muerte, como efectivamente ocurrió.

Pero este fatal desenlace no se produjo de modo instantáneo. Ella tardó algún tiempo en morir tras haber recibido esa primera puñalada. El suficiente para recibir en vida las otras siete que le propinó Jesús Manuel , pues aparece en los hechos probados que ella 'movía los brazos para cubrirse' en esos últimos momentos de su existencia. Una la alcanzó en la cara, cuatro más en el tronco, dos en los brazos y otra en el antebrazo derecho. Siete golpes además de aquel primero suficiente para producir la muerte. Siete golpes que dio el marido a sabiendas de que con cada uno de ellos estaba aumentando el sufrimiento de su mujer, ya de una manera innecesaria porque con el primero de los ocho había sido suficiente para producir el óbito.

Entendemos que de tales hechos no cabe pensar otra cosa que existió ese sufrimiento adicional propio del ensañamiento, que tal sufrimiento fue conocido y querido por el autor del hecho y que todo ello revela un comportamiento cruel que merece la agravación punitiva propia del delito de asesinato por aplicación del núm. 3º del art. 139 CP .

Como acabamos de decir, de esta forma de cometerse el delito de asesinato pueden ser autores tanto las personas de temperamento frío y sereno como aquellas otras que se comportan de forma más apasionada o acalorada en esta clase de sucesos. Este apasionamiento podría constituir la atenuante 3ª del art. 21 CP , pero ello no habría de ser obstáculo para la presencia del ensañamiento que se mueve en otros ámbitos: los del aumento cruel del dolor querido por el autor del hecho.

La sentencia recurrida apreció correctamente en el presente caso la concurrencia de ensañamiento'.

Como se advierte con claridad del completo relato y fundamentación acabados de exponer,en el caso analizado por ésta Sala de apelación concurrió,incluso en cuanto a la propia dinámica comisiva del delito,una afectación lesiva y una acción similar a la que ha sido enjuiciada en el precedente destacado.Señaladamente,en cuanto a la mayor crueldad exigida por la doctrina,se ha de considerar especialmente la irrelevancia del actuar del sujeto activo guiado por un mayor o menor acaloramiento,sin que sea precisa la frialdad de ánimo en la concurrencia del ensañamiento tratado.'

En conclusión, este tercer motivo debe decaer y confirmarse que los hechos que el Tribunal del Jurado ha declarado probados son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 y 3 del código Penal , concurriendo tanto alevosía como ensañamiento.

SEXTO.- En cuanto al cuarto motivo del recurso de apelación también debe decaer, ya que se ha cumplido el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo como hechos probados y delito objeto de condena, el contenido correspondiente del veredicto.

Se trata de un veredicto de culpabilidad y la sentencia concreta la existencia de pruebas exigidas por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La sentencia del Tribunal del Jurado resuelve, de forma ajustada a Derecho, la determinación de la pena por el delito de asesinato del que el Tribunal del Jurado ha considerado culpable a Donato , concurriendo mas de una de las circunstancias previstas en el Art. 139 del Código Penal , por aplicación del Art. 140 del mismo cuerpo Legal, y sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la pena de la que se parte es prisión de veinte a veinticinco años. Atendiendo a la extraordinaria gravedad de los hechos que el Tribunal del Jurado ha declarado probados, la frialdad de animo puesta de manifiesto por el acusado después de producidos los hechos, llegando incluso a dirigir palabras malsonantes contra la víctima, se considera adecuada y proporcional a esa gravedad la imposición de la pena prisión en su mitad inferior, pero no en la mínima sino la de prisión de veintiún años. Con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

La Sentencia apelada aplica correctamente los artículos 139 y 140 del Código Penal , así como el artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , ya que estamos en presencia de un delito de asesinato, concurriendo dos circunstancias de las previstas en el art. 139 del Código Penal . Además se trata de un veredicto de culpabilidad y se han cumplido los arts. 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el contenido de la sentencia.

Por ello deben decaer los cuatro motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Donato .

SEPTIMO.- El segundo recurso de apelación interpuesto lo fue por la representación procesal de Dª Carmen .

D. Jaime Briones Méndez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Carmen interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal del Jurado, de 22 de Marzo de 2004 , por un único motivo:

'UNICO.- EXISTENCIA DE INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL (ARTÍCULOS 9.3 Y 24.1 CE ) EN LA DETERMINACIÓN EN SENTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 'EX DELICTO' DIMANANTE DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO PENAL. AUSENCIA DE MOTIVACIÓN EN LA FIJACIÓN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO.-'

La cuantía de la responsabilidad civil 'ex delicto' se determina en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 22 de marzo de 2004 .

El contenido literal del Fundamento jurídico séptimo es el siguiente:

'SEPTIMO.- En orden a determinar la cuantía de la responsabilidad civil solicita la acusación particular la condena del acusado al pago de 300.506 € a favor de los herederos del fallecido, su esposa y sus dos hijos.

La acusación publica cifra en 90.151,815 € la cuantía de la indemnización a favor de Doña Carmen , esposa del fallecido y en 12.020,242 € a favor de cada uno de los hijos del fallecido.

No es de aplicación obligatoria en este caso las cuantías establecidas por la ley 30/95 , pero es mi criterio tomarlas como referencia, sin que ello signifique tomar literalmente esas cantidades. Por ello considero adecuado, fijar las cantidades que el Ministerio Fiscal cifra en su escrito de calificación definitiva, que se aproximan a las que fija la norma citada. De acuerdo con lo anterior se fija a favor de Doña Carmen la cantidad de 90.151,815 € y en 12.020,242 € a favor de cada uno de los hijos del fallecido.

No consta acreditada la existencia de otros perjuicios económicos, distintos de los que derivan de la perdida de un esposo y padre respectivamente. Doña Carmen en el plenario manifestó a preguntas de la acusación particular, que cuando falleció su esposo tenía algunos prestamos, y voluntariamente decidió cancelarlos, sin que por la lamentable muerte de su esposo, se produjera un vencimiento anticipado. Por ello al no haberse acreditado otros perjuicios distintos de los señalados anteriormente, debo rechazar la pretensión indemnizatoria de la acusación particular.'

El Tribunal puede fijar la cuantía en su resolución, siempre que se establezcan razonablemente las bases para ello (Sentencia del Tribunal Supremo 240/2000, de 23 de febrero ).

La indemnización civil puede reclamarse ante los Tribunales civiles siempre que se fije la reserva de acciones de esta parte a voluntad del perjudicado (art.108 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

No es cierto que haya una ausencia total de motivación como pretende la parte apelante.

La motivación es insuficiente pero no puede calificarse de inexistente. En realidad existe falta de determinación de las bases.

La Magistrada-Presidenta primero declaró que la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , no le vinculaba, luego, al parecer, sin justificación, se negó a ponderar, sin motivación la diferencia entre el sueldo de la víctima y la percepción de la pensión mensual. Como consecuencia de ello se quedó sin bases de cálculo, limitándose a denegar efectos a la declaración de la esposa de la víctima a pesar de lo cuál, luego, le concedió una indemnización escasa, a la que fue preciso aplicarle métodos correctores por esta parte recurrente para evitar que la cifra indemnizatoria fuera inferior a la que daba el cálculo de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , que regulaba supuestos de accidente y delitos culposos. No se puede conceder más indemnización por un delito culposo, que por los daños y perjuicios de un delito doloso como es el asesinato.

El deber de motivación alcanza, no sólo a las cuestiones penales a los efectos de razonar sobre la prueba en que se fundan los hechos probados, la calificación jurídica en sus diversos aspectos, las penas a imponer y demás consecuencias accesorias (arts. 127 y ss. CP ), sino también a la materia de las costas y a la responsabilidad civil. Todo aquello que ha sido objeto de debate en el proceso debe ser objeto de motivación en la sentencia. Incluso, en materia de responsabilidad civil, aunque no hubiera existido impugnación, la sentencia que la concede ha de explicar los contenidos y cuantías que debe abarcar (STC 1508/2003 , de 17 noviembre).

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la responsabilidad civil derivada del delito.

En la mayoría de los Códigos decimonónicos europeos se regula la responsabilidad civil ex delicto en el Código Civil y no en el Código Penal.

La causa y circunstancia por la que la responsabilidad civil en el Derecho español se regula en el Código Penal es debido a la resistencia que ofrecieron las denominadas regiones forales (sobre todo Cataluña) a una codificación civil centralista, uniforme y unitaria como había sido la codificación francesa.

EL fracaso del Proyecto Isabelino de García Goyena de 1851 y la demora en conseguir una codificación civil unitaria llevó al legislador penal a incluirla dentro de la codificación penal y procesal penal decimonónica.

La tardanza de casi un siglo en aprobarse el Código Civil español de 1889 explica cual fue la razón por la que el legislador penal introdujo la regulación de la responsabilidad civil ex delicto con mucha antelación a la promulgación del Código Civil español, puesto que las recopilaciones no resolvían el problema y el confusionismo reinante así como la existencia de contradicciones acostumbraban a originar perplejidades e inexistencia de seguridad jurídica.

El Código Civil realiza una remisión en bloque de las obligaciones civiles que nazcan de los delitos y faltas a las disposiciones del Código Penal, por el que deberán regirse (art. 1092 del Código Civil ), previsiblemente porque el legislador civil tenía dificultad para su promulgación encontró como fórmula más cómoda y razonable la remisión al Código Penal.

Aunque durante la elaboración del Código Penal de 1995 se planteó suprimir la responsabilidad civil ex delicto y la indemnización de perjuicios materiales y morales, la reacción de diversos colectivos, entre ellos asociaciones profesionales de jueces y magistrados, defendieron la continuidad de esta normativa en el Código Penal.

La regulación de la responsabilidad civil ex delicto subsiste en el Código Penal, esencialmente, aunque con alguna modificación.

En síntesis, la regulación actual sobre la responsabilidad civil de los delitos y faltas en el Código Penal está redactada aludiendo no sólo a la responsabilidad civil en sentido estricto sino en sentido amplio comprensivo de la reparación de los daños y perjuicios causados; permitiendo al perjudicado optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil. (art. 109 C.P .)

El legislador español arranca de la perspectiva del deber de restituir siempre que sea posible del mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o el Tribunal determinen.

La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer, que el Juez o Tribunal establecerá, atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable (art. 112 C.P .)...

La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino tambien los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros (art. 113 C.P .).

El Código Penal de 1995 contiene una importante innovación en esta materia, siguiendo el criterio jurisprudencial que con anterioridad había señalado el Tribunal Supremo, obligando a los Jueces y Tribunales a establecer razonadamente en sus resoluciones estimatorias de la responsabilidad civil las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones (art. 115 C.P .).

La cuantía de la indemnización no se regula específicamente en el Código Penal español, sino que se utiliza el sistema de obligar al Juez a motivar razonablemente las bases en que se fundamente la cuantía de los daños e indemnizaciones.

La Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado en esta causa no tuvo en cuenta la pérdida de retribuciones y el abono de una pensión muy inferior a la retribución, por lo que al final no ha podido concretar las bases para calcular la pensión.

En el Derecho español se ha operado una reducción de la discrecionalidad de los Jueces y Magistrados al fijar la cuantía de la indemnización, ya que se obliga a motivar la existencia y cuantía de la responsabilidad civil, así como a establecer en sus resoluciones las bases en que se fundamente la cuantía de los daños e indemnizaciones (art. 115 C.P .).

En el ordenamiento jurídico español cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable el período e importe de los plazos (art. 125 CP ).

Los pagos que se efectúen por el penado o el responsable civil subsidiario se imputarán preferentemente a la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios.

La indemnización de daños y perjuicios es de naturaleza civil, a pesar de su inclusión en el Código Penal. Se trata de una forma de reparación concreta. No resulta admisible una valoración abstracta del daño.

La fijación del quantum queda sometido al prudente arbitrio del Tribunal, que deberá motivar, al tiempo que concretar las bases en que se fundamenta.

La indemnización debe comprender todo daño que resulte imputable objetivamente a la conducta dañosa y el montante de la indemnización debe motivarse. El Tribunal sólo está limitado por el principio de rogación (STS 21-7-1983 ), no pudiendo conceder más a la víctima que lo solicitado por las acusaciones al ejercitar la acción civil ex delicto.

La doctrina especializada, tanto penalista como civilista reconoce mayoritariamente que la llamada responsabilidad civil delictual no constituye una figura distina de la responsabilidad civil extracontractual.

Las teorías que se manejan sobre la reparación del daño ex delicto no son susceptibles de transformar la naturaleza de la responsabilidad civil derivada del delito, ni de convertirla en una manifestación de la pena, ni en una sanción penal.

La necesidad de motivar las resoluciones judiciales que exige el art. 120.3 CE respecto a la responsabilidad civil 'ex delicto', ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional (SSTC 78/1986, de 13 junio y 15/1987, de 11 febrero ) y por el TS (SSTS 1819/1992, de 22 julio; 2/1995, de 28 abril ), señalando la obligación de los Jueces y Tribunales de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando -cuando ello sea posible- las bases en que se fundamentan tales indemnizaciones; bases que, a diferencia del 'quantum', pueden ser objeto de revisión casacional (STC 821/2003, de 5 de junio ).

En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho delictivo (arts.100 y 108 LECrim y art. 109.2 Código Penal ), es menester tener en cuenta que en el art. 109 del Código Penal se establece que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'; obligación que comprende, según dispone el art. 110 del mismo Código: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. Y, 3º . La indemnización de perjuicios materiales y morales. Fácilmente se comprende que la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no pueden ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos.

Por lo demás, hemos de recordar también que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no demanda una explicación prolija y exhaustiva por parte del Tribunal, tanto en lo referente a los hechos como a los fundamentos jurídicos, pues basta que la motivación permita conocer cuál es la razón de la correspondiente decisión judicial. Consiguientemente, cuando de la responsabilidad civil se trata el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del 'quantum' indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad (v. STC 430/1999, de 23 de marzo ). En cualquier caso, es principio capital en esta materia que el Tribunal no puede conceder más de lo pedido por la acusación (STC 89/2003, de 23 enero ).

Con relación a la responsabilidad civil, la Sala Segunda del TS ha sostenido reiteradamente que la motivación tiene la función que permitir al recurrente combatir la decisión del Tribunal 'a quo' en el correspondiente recurso. Por tal razón, se debe entender que cuando el daño a indemnizar resulte palmario y directamente de los hechos probados y la suma fijada no ha sido impugnada por arbitraria por el recurrente, la ausencia de una argumentación específica de la cantidad establecida no genera la nulidad de la sentencia por falta de motivación, pues es evidente que el recurrente, de todos modos, contaba con elementos que le hubieran permitido en vía de recurso cuestionar el criterio de la Audiencia aplicado para fijar la indemnización (STS 830/2001, de 16 mayo ).

El art. 115 del Código Penal establece:

'Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.'

En principio, el Tribunal de Casación no puede revisar la cuantía sino las bases sobre las que se asienta.

La exigencia legal de motivación abarca las bases de la declaración, mientras que la cuantificación de los perjuicios debe establecerla el Tribunal conforme a su prudente arbitrio, que puede tacharse de absurdo, ilógico, desproporcionado o arbitrario, pudiendo conculcar el derecho a la tutela. Sin embargo, no incidiendo en estos calificativos, no es en principio revisable en casación (STS 867/2003, de 22 septiembre ).

El Tribunal de Casación no puede revisar las cuantías acordadas como indemnización 'ex delicto' sino tan sólo limitarse a la revisión de las bases sobre las que se asienta la cantidad fijada (SSTS 1222/2003, de 29 septiembre; 1872/2001, de 19 octubre; 1800/2001, de 11 octubre; 1091/2003, de 25 julio ).

En principio según un sector doctrinal, la cuantificación de las indemnizaciones es de la competencia ponderadamente discrecional de los Tribunales de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias, sin que sea por tanto revisable en casación el montante de las responsabilidades civiles, salvo en los supuestos de arbitrariedad, desproporción manifiesta, falta de motivación o motivación insuficiente.

Nunca ha existido una discrecionalidad plena sino 'prudente arbitrio judicial' y control jurisdiccional en los supuestos de desproporción palmaria o notoria o falta de motivación.

Sí cabe cuestionar en casación la razonabilidad de las bases de las indemnizaciones, con apoyo en la infracción del art. 115 del CP , habiendo entendido la jurisprudencia que los datos fácticos consignados en la sentencia pueden servir de base suficiente para justificar los distintos apartados indemnizatorios (SSTS 2190/2002 , de 11 marzo 2003; 248/2002, de 19 febrero).

La declaración testifical prestada por por Dª. Carmen el 10 de marzo de 2004(folio 320) transcendente a la hora de fijar la indemnización, es del tenor literal siguiente:

' ...Su marido no le comento que tuviera ningún problema personal con Donato . Su marido si le comento que Donato habia tenido problemas laborales. Los problemas no eran con su marido y directamente, era un problema con el Instituto pero no era con su marido el problema laboral que sepa la declarante.

Que tienen un hijo que ahora tiene 30 años y la chica de 26. Su hijo si trabajaba, su hija todavia no trabajaba.

La declarante si trabajaba en el dos mil dos.

Que con posterioridad Donato no se ha dirigido a la declarante, no ha vuelto a tener ningún contacto con el .

Contesta a la acusación particular:

Que su marido ganaba al año aproximadamente treinta y cuatro mil seiscientos euros en dos mil uno.

En concepto de pensión recibe la declarante la cantidad de catorce mil doscientos euros al año. En dos mil uno recibía su marido treinta y cuatro mil euros.

Su hija todavía permanece en su domicilio, acaba de terminar sus estudios hace un mes aproximadamente. Ha terminado ingeniería de Caminos, ahora tiene su hija 27 años de edad.

Que cuando falleció su marido tenían el piso comprado con un préstamo con garantía hipotecaria. La cantidad del seguro de vida que percibió tuvo que darlo al banco para amortizar el capital. Se produjo un vencimiento anticipado de todos los créditos como causa del fallecimiento de su mari, ' 4noe ra obligacion pero decidió en ese momento que lo mejore ra dedicar el dinero a todas las cosas que estaban pendientes. Serian unos diez millones de pesetas o quizá algo más...'

En el recurso de apelación interpuesto por D. Jaime Briones Méndez, Procurador de los Tribunales y de Dª. Carmen se impugna la cuantificación de la responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos objeto del proceso penal por adolecer de falta de motivación suficiente y porque las bases para la fundamentación del quantum indemnizatorio no se corresponden con la prueba practicada en la sesión del juicio oral.

En este recurso de apelación interpuesto por la viuda de la víctima se impugna: a) La valoración sesgada y arbitraria de la prueba practicada en el plenario respecto a la responsabilidad civil, que conculca el art. 9.3 de la Constitución Española y b) la ausencia de motivación suficiente en dicho pronunciamiento judicial que conculca por su parte el art. 24.1 de la Constitución Española .

Alguna de las afirmaciones mantenidas por la representación de Dª. Carmen resultan desproporcionadas y exageradas, aunque lícitas en el ejercicio de libertad de defensa. Resulta evidente que las indemnizaciones fijadas carecen de motivación suficiente y que no se concretan las bases, ni se valora la prueba testifical de la viuda en todos sus extremos.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tiene competencia para revisar la indemnización ante la insuficiencia de motivación por parte del Tribunal del Jurado, concretando las bases aplicando los principios de motivación, razonabilidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, no discriminación y proporcionalidad.

No se trata de declarar la nulidad de la sentencia sino de ampliar la motivación y revisar a la alza la cuantía de la responsabilidad civil, una vez concretadas y explicitadas las bases.

En la sentencia se aprecia la ausencia de motivación suficiente respecto a las bases que fundamentan la cuantificación de la responsabilidad civil.

Se efectúa una mención genérica e inconcreta en el Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia de 22 de marzo de 2004 , aludiendo a la Ley 30/1995 , que la Magistrada-Presidenta considera que no es de aplicación obligatoria, aunque manifiesta su criterio de tomarla como referencia.

La Magistrada-Presidenta se limita a fijar las cantidades que el Ministerio Fiscal cifra en su escrito de calificación definitiva, careciendo de motivación jurídica suficiente.

En realidad el Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia del Tribunal del Jurado de 22 de marzo de 2004 , apelada infringe el art. 115 del vigente Código Penal , ya que no muestra los elementos y bases en razón a los que se fija las cuantías de los daños e indemnización.

La Magistrada-Presidente rechaza las bases de la Ley 30/1995 , sin embargo luego utiliza una valoración reducida, más propia de accidentes de tráfico y delitos culposos.

La responsabilidad civil exigida en el proceso penal tiene el mismo rigor de motivación, razonabilidad y concreción que el resto del contenido de la sentencia.

Procede por todo ello declarar la anulación parcial de la sentencia apelada, complementando la indemnización y teniendo en cuenta la declaración de la viuda de la víctima, que no se limitó a manifestar lo reflejado en el Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia apelada, sino que aportó mayores datos.

Indemnización de daños y perjuicios es una institución civil y como tal se rige por sus propios principios.

No obstante, la indemnización ex delicto, presenta peculiaridades por su carácter amplio y por formar parte de la estructura genérica de la reparación.

Para indemnizar no se precisa la existencia de pruebas concretas ni la carga de la prueba, ya que una parte de la indemnización responde a la obligación de reparación.

Los familiares de la víctima no precisan de una prueba exhaustiva para que surja la obligación de indemnización.

Una vez ejercitada la pretensión indemnizatoria en el proceso penal opera su eficacia ex lege.

Sería absurdo que los familiares más próximos de la víctima de un asesinato tuvieran que probar los daños materiales y morales que le correspondían y que se les exigiese, por vía de probatio diabólica acreditar su dolor y que probasen de forma exhaustiva las consecuencias traumáticas que les originaba la muerte del marido y el del padre.

El art. 115 del Código Penal de 1995 ha venido precisamente a consagrar ex novo la obligación de razonar en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

Este artículo 115 del Código Penal es de nueva redacción y su ratio responde: a) la obligación de motivación; b) el establecimiento razonado en sus resoluciones de las bases en que fundamente la cuantía de los daños e indemnizaciones; c) la cuantía puede fijarse en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

El importante art. 115 del Código Penal recoge la obligación y deber imperativo de los Jueces de establecer en sus resoluciones razonadamente las bases en que se fundamente la cuantía de los daños e indemnizaciones.

Es decir, no se trata de un proceso diferente para fijar las bases de la indemnización, ni de una inversión de la carga de la prueba que perjudique a la víctima.

El art. 115 del Código Penal trata de promover la defensión e incluso de que se indemnice en todo caso a la víctima, al mismo tiempo que admite la obligación de motivación y el deber de fijar razonadamente las bases en que se fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

En este caso concreto sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se origina perplejidad e inseguridad por cuanto la determinación de la cuantía no responde a unas bases que se concreten por el Tribunal del Jurado.

En la Sentencia apelada de 22 de marzo de 2004 , del Tribunal del Jurado, en su Fundamento Jurídico séptimo no se concretan las bases, se reduce la pretensión indemnizatoria sin motivación, aunque en los tres párrafos del precitado Fundamento Jurídico séptimo se contienen afirmaciones, que provocan inseguridad jurídica.

La inexistencia de bases origina la obligación de la Sala de concretar dichas bases y el cálculo subsiguiente por razones de seguridad jurídica y de economía procedimental.

En el primer párrafo del Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia apelada, en orden a la determinación de la cuantía de la responsabilidad civil se refleja las pretensiones de la acusación particular y del Ministerio Fiscal.

En el segundo párrafo del Fundamento Jurídico séptimo de la Sentencia apelada parece descartarse las cuantías establecidas en la Ley 30/1995 ; sin embargo, a continuación, explicita su criterio de tomarlas como referencia.

En este segundo párrafo, no obstante, se aceptan las cantidades fijadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva. Evidentemente en este segundo párrafo existen lagunas en la motivación. En el tercer párrafo del Fundamento Jurídico séptimo se descarta la existencia de otros perjuicios económicos distintos de los que derivan de la perdida del esposo y padre, respectivamente.

No es necesario ponderar que quien tiene la obligación de motivar y de determinar la cuantía de los daños es el órgano jurisdiccional, sin que resulte suficiente como hace la Sentencia argumentando, in fine, en el último párrafo: 'por ello, al no haberse acreditado otros perjuicios distintos de los señalados anteriomente debo rechazar la pretensión indemnizatoria de la acusación particular'.

Sin embargo, es lo cierto que las bases sobre las que debía aplicarse y fijarse la indemnización eran más amplias. Con independencia de la pretendida exigencia probatoria del Tribunal a los herederos de la víctima existen unas manifestaciones de la esposa del fallecido, como consecuencia del asesinato, que no han sido desvirtuadas por las partes, ni por el Fundamento Jurídico séptimo, y que fueron realizadas en el juicio oral.

Estas manifestaciones de Dª Carmen , realizadas en 10 de marzo de 2004 y recogidas en autos (folio 320), refleja unos daños y perjuicios que no han sido desvirtuados, ni impugnados. De forma concreta, reseñamos: a) su marido ganaba al año aproximadamente 34.600 euros, en el año 2001; b) en concepto de pensión recibe la declarante la cantidad de 14.200 euros al año.

La diferencia entre 34.600 euros y 14.200 euros es de 20.400 euros.

Este extremo debió ser ponderado pues es evidente que la pensión es siempre inferior al sueldo percibido.

La hija de la víctima no trabajaba cuando sucedieron los hechos, en fecha 12 de junio de 2002.

La Sentencia recurrida en apelación no considera bases las contenidas en la Ley 30/1995 . Tampoco concreta otras bases al rechazar de forma discutible las diferencias entre sueldo o retribución real y pensión.

La esposa de la víctima prestó declaración el 10 de marzo de 2004.

Todavía cuando prestaba declaración la esposa de la víctima su hija no tenía trabajo, ya que acababa de terminar sus estudios hacía un mes aproximadamente.

Además se produjo un vencimiento anticipado de todos los créditos a causa del fallecimiento de su marido.

Sobre estos aspectos debió pronunciarse la Sentencia apelada. No basta con negar la prueba cuando la viuda en el juicio oral había concretado la retribución mensual de la víctima y la diferencia con la pensión.

Todo lo expuesto conduce a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a tratar de fijar una indemnización con base en los criterios legales y jurisprudenciales, que respeten los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, derecho al proceso debido y tutela judicial efectiva.

Con la finalidad de aplicar las bases para el cálculo indemnizatorio y la concreción de las indemnizaciones a que debe ser condenado D. Donato , resulta preciso tratar de fijar las siguientes premisas básicas:

1.- Con carácter meramente indicativo se realizará un cálculo de las indemnizaciones de acuerdo con la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que se encontraba en vigor en la fecha en que se produjo el hecho punible del asesinato.

2.- Se tendrá en cuenta la resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de enero de 2002 (BOE 26-1-2002), por ser la disposición que fija la valoración actualizada del momento en que se produjo el hecho punible.

3.- En ningún momento se aplicará una cifra indemnizatoria inferior a la que sea consecuencia de la aplicación de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, en relación con la resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de enero de 2002 (BOE 26 de enero de 2002).

4.- La cuantía de la indemnización no podrá ser igual o inferior la fijada para víctimas de accidentes culposos, que la correspondiente a la comisión de un delito doloso.

5.- No es aplicable la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de Noviembre , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que se encontraba en vigor en la fecha en que la víctima fue asesinada.

Sin embargo, puede servir de punto de referencia para comprobar que la indemnización fijada no es inferior a la que le correspondería, aplicando otras bases o cálculos diferentes. La valoración hipotética se realiza teniendo en cuenta la revisión anual. En este caso teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento de la víctima la valoración actualizada sería la reflejada en la resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de enero de 2002 (BOE 26-1-2002).

Teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento de la víctima el 12 de junio de 2002 y su edad cuando se produjo el asesinato, 57 años, de aplicarse hipotéticamente la precitada disposición adicional octava, a la viuda le correspondería 84.606,06 € y 7.050,50 € a cada hijo.

A ello tendría que añadirse un 20 % sobre las cantidades anteriormente reflejadas, en virtud del factor de corrección fijado por la Tabla II recogida en la Disposición Adicional Octava de la precitada Ley 30/1995, de 8 de noviembre .

Este factor de corrección para las indemnizaciones básicas por muerte alcanza un 20%.

Asimismo, tendría que valorarse que no se trata de un accidente de tráfico sino de un delito de asesinato, indiscutiblemente doloso, lo que implicaría la aplicación de otro 20%, también como factor correctivo.

La aplicación de estos dos factores correctivos supondría como indemnización para la viuda la cantidad de 121.832,72 €.

Este cálculo evidencia que la cantidad que se concedía a la viuda de la víctima era inferior a la concedida por la aplicación de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , por lo que debe servir de punto de partida como mínimo el cálculo indemnizatorio de 121.832,72 € en lugar de los 90.151,815 € fijados por la sentencia.

En cuanto a los dos hijos mayores de 25 años se aplicarían las mismas tablas de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , vigente en el momento del fallecimiento de la víctima, teniendo en cuenta la revisión anual reflejada en la resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de enero de 2002 (BOE 26-1-2002).

En este caso a los hijos se les otorga por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aplicados los mismos factores de corrección que a la viuda de la víctima, la cantidad de 10.152,72 € a cada uno de los hijos, lo cual resultaría no ajustado a Derecho, ya que no resulta lógico que perciban menos indemnización por el asesinato de su padre que por accidente de circulación.

El sistema utilizado para calcular una cifra indemnizatoria mínima puede ser hipotéticamente el de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre . Ahora bien, ese sistema de cálculo no vincula al Órgano Jurisdiccional y puede utilizar otras bases.

6.- En conclusión, no se trata del establecimiento de una guerra de resoluciones valorándose en cada instancia de forma diferente.

En el Derecho Privado español la indemnización de daños y perjuicios conserva su naturaleza y esencia de Derecho Privado, no existiendo ningún baremo que determine la valoración de los daños dolosos.

En este caso concreto sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se trata de delito doloso, existiendo un deber de indemnización irrenunciable por tratarse de responsabilidad derivada del dolo.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha visto obligado a fijar, a su prudente arbitrio, la indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de una indeterminación de las bases, cuyo punto de partida debe ser la inclusión de valorar la cuantía de daños derivados de una conducta dolosa.

La indemnización de daños y perjuicios derivada del dolo es irrenunciable, tiene carácter más rígido y extenso y alcanza a todos los casos previstos o que se hayan podido prever, incluidos los daños morales y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

La responsabilidad procedente del dolo es exigible en toda clase de obligaciones. La renuncia a la acción para hacerla efectiva es nula (art. 1.102 C.Civil ).

El dolo abarca no sólo la insidia, la maquinación directa sino tambien la reticencia del que calla.

7.- Declarar la nulidad de la Sentencia y la retroacción de actuaciones supondría una medida excesiva y desproporcionada, por lo que el Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Civil y Penal) tiene competencia para introducir las bases y realizar los cálculos indemnizatorios correctos.

8.- Lo anteriormente expuesto nos lleva a la conclusión de que la cifra de indemnización que correspondería a la viuda y a los hijos aplicando la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y la resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de enero de 2002 (BOE 26-1-2002), ascendería a las siguientes cifras: de 121.831,72 euros a la viuda de la víctima y de 10.152,72 euros a cada uno de los hijos.

Sin embargo, dicha cifra es insuficiente, en relación con la viuda, ya que se determina con base en la precitada Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

No obstante, la determinación de la cuantía que corresponda a la viuda debe fijarse teniendo en cuenta la cantidad que le correspondería por el fallecimiento de su esposo en sentido estricto más los restantes daños y perjuicios derivados del delito doloso de asesinato.

En este sentido no puede dejar de ponderarse que la esposa de la víctima percibe una pensión anual de 14.020 euros inferior al sueldo que percibía la víctima de 34.600 euros en el año 2001.

Es decir, la esposa experimentó como mínimo un perjuicio anual e 20.400 euros, lo que supone hasta la fecha de la jubilación la cantidad de 163.200 euros, por lo que la cuantía de la indemnización debe ser prudencialmente fijada en 250.000 euros, con inclusión dentro de la misma de toda clase de daños incluidos los morales.

En cuanto a la indemnización correspondiente a los hijos no puede ser inferior a la que se fijaría en el supuesto de delito imprudente, por lo que procede respetar las cantidades fijadas en la Sentencia para los mismos, esto es 12.020,242 euros para cada uno de los hijos, respetando en este extremo la valoración efectuada por la sentencia apelada, dada la edad de ambos, superior a los 25 años, y que uno de ellos vivía independiente de los padres.

La cuantificación de la indemnización tiene que reflejar una justificación y motivación completa dada su naturaleza civil.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la motivación debe ser completa por regla general y por lo tanto íntegra y congruente. Estamos en presencia de una motivación reforzada.

El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra la vigencia de los principios de congruencia y exhaustividad cuyo efecto es la imposición de una motivación completa de todos los extremos y elementos de la resolución jurisdiccional.

El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone el principio de congruencia que obliga a responder a todas las pretensiones. Ahora bien, como las pretensiones se ejercitan con base en unas alegaciones, se amplía tambien la motivación para rechazar o aceptar las alegaciones.

El art. 218 apartados 1 y 2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , establece:

'1.- Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2.- Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.'

Estamos ante una motivación reforzada, razonada y razonable con expresión de fundamentos fácticos-jurídicos.

La motivación deberá incidir en los elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerándolos globalmente y de forma individual.

La justificación debe abarcar la totalidad del objeto justificado.

La motivación deberá adecuarse a las reglas de la lógica de lo razonable.

Por imperativo legal la motivación debe necesariamente contener: a) todos los razonamientos del juzgador usados para resolver el juicio de hecho y de derecho; b) La justificación de la decisión tomada respecto de cada una de las alegaciones de hecho y de derecho de los litigantes.

La motivación debe contener una completa justificación de la decisión.

La motivación insuficiente es motivación incompleta. Puede originar la ausencia de tutela judicial efectiva, tanto en el proceso civil como en el proceso penal.

La motivación incompleta puede provocar indefensión e inexistencia de justificación.

El reforzamiento de la exigencia de la obligación de motivar impuesto por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo es aplicable, en este supuesto fáctico jurídico a la indemnización civil de daños y perjuicios, por vía principal, dada su naturaleza civil; sino tambien a los asuntos penales por vía subsidiaria, dado el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La representación de Dª Carmen en su escrito de conclusiones provisionales ejercitó la pretensión indemnizatoria por valor de 300.506 € globalmente a favor de la viuda y de los hijos de D. Gaspar y Dª Isabel .

La precitada indemnización fue ratificada en las conclusiones definitivas.

La Sentencia del Tribunal del Jurado de 22 de Marzo de 2004 fijaban a la viuda la cantidad de 90.151,815 euros y a favor de cada uno de los hijos de 12.020,242 euros.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estima que la cantidad correspondiente a favor de la viuda debe elevarse a 250.000 euros, dejando inalterable y confirmando la cantidad de 12.020,242 euros a favor de cada uno de los hijos.

La suma de 250.000 euros a favor de la viuda de la víctima más la cantidad 12.020,242 euros a favor de cada uno de los hijos, respeta el principio de rogación.

En efecto la suma de las indemnizaciones, entendiéndose incluidas en todas ellas los daños morales, fijadas a favor de la viuda por valor de 250.000 euros más los 12.020,242 euros a favor de cada uno de los hijos alcanza la cifra de 274.040,484 euros, mientras que la pretensión indemnizatoria ejercitada por la representación de Dª Carmen en su escrito de conclusiones provisionales de 26 de noviembre de 2002 y luego elevadas a definitivas era de 300.506 euros.

En conclusión, debe ser estimado en parte el recurso interpuesto por la representación de Dª Carmen .

No apreciándose temeridad ni mala fe en los apelantes no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Fallo

1.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Donato contra la sentencia del Tribunal del Jurado de 22 de marzo de 2004 , y en su virtud debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, excepto en lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

2.- Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso entablado por la representación de Dª Carmen , revocando la cantidad que como indemnización de daños y perjuicios, fue fijada en 90.151,815 €, elevándola a la cantidad de 250.000 € a favor de la viuda de la víctima y dejando inalterable y confirmando la cantidad de 12.020,242 € a favor de cada uno de los hijos, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto ante esta Sala, en su caso dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de ésta resolución, y una vez que la misma sea firme remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia Provincial de procedencia.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.