Sentencia Penal Nº 9/2007, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 121/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

LUGO

Rollo numero 121/06

Organo de Procedencia, Juzgado de lo Penal numero uno de Lugo

Procedimiento de Origen, P. abreviado nº 279/05

SENTENCIA NÚMERO 9

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. EDGAR AMANDO FERNANDEZ CLOOS, PRESIDENTE

DÑA. MARIA LUISA SANDAR PICADO

D. JOSE MANUEL VARELA PRADA

Lugo, a quince de enero de dos mil siete

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala N.º 121/06, dimanante de los autos

de Diligencias previas N.º 92/03, tramitados por el Juzgado de Instrucción numero dos de Vivero y fallados por el Juzgado de lo

Penal N.º uno de Lugo en el Rollo N.º 279/05 por el delito de homicidio imprudente; siendo apelante Lidia Y

sus hijos Tomás , Luis Alberto , Araceli , Frida , Miguel Ángel , Cornelio y Rebeca ,

representado por el procurador Andrés Corral Alvarez y defendido por el letrado D. Francisco Martín-Caro Garcia y Jorge representado por el Procurador D. Jacobo Varela Puga y defendido por el Letrado Ramon Vega Cobas y

apelado el Ministerio Fiscal; actuando como ponente el magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL VARELA PRADA

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintiocho de junio de dos mil seis, el Juzgado de lo Penal n.º uno de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Jorge como autor de la falta de muerte por imprudencia antes definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE 2 MESES con cuota diaria de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, a que indemnice, con responsabilidad subsidiaria del Servicio Galego da Saúde a la viuda del fallecido Lidia en la cantidad de 70.000 € a cada uno de sus hijos Cornelio , Luis Alberto , Araceli , Miguel Ángel y Rebeca en la cantidad de 8.000 € y a cada uno de sus hijos minusválidos mayores de 25 años Frida y Tomás en la cantidad de 12.000 €, con los intereses establecidos por el art. 576 de la L.E.Civil , como igualmente al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que formuló la representación de Lidia e Hijos ( Tomás , Luis Alberto , Araceli , Frida , Miguel Ángel , Cornelio y Rebeca ); así como la representación de Jorge , e impugna el Ministerio Fiscal, siendo admitidos los recursos, en ambos efectos, elevándose los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: " El día 28 de enero de 2003, hacia las 13.45 horas, acompañado por su esposa y por otra persona,el fallecido Juan Ignacio , de 78 años de edad, procedente de la localidad de Foz, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital da Costa de Burela, perteneciente al Servicio Galego da Saúde, por razón de vómitos que sufría desde hacía unas horas y de un fuerte dolor abdominal aparecido bruscamente. El paciente fue atendido en ese Servicio de Urgencias por la facultativa de guardia, doctora Ariadna , sobre las 13:53 horas, que después de verificarle controles de sus constantes vitales en seis ocasiones y de las pruebas analíticas, radiografía de tórax y ecografía que consideró conveniente realizar, realizó el diagnóstico de "abdomen agudo" por posible perforación de ulcus gástrico entendiendo procedente la realización de una intervención quirúrgica urgente denominada laparotomía. Inmediatamente comunica estas circunstancias al acusado Jorge (mayor de edad y sin antecedenes penales), que era el cirujano de guardia de presencia física en el hospital, a cuya disposición queda el paciente a las 15:10 horas.

También el acusado, tras examinar al paciente y valorar sus circunstancias, entendió procedente la realización de forma urgente de una laparotomía, para lo cual pautó al enfermero Jesús el tratamiento preoperatorio procedente y se puso en contacto con el anestesista de guardia de presencia Valentín . Sin embargo, pasado un cierto espacio de tiempo el anestesista comunicó al acusado que mientras comía había sido requerido para una cesárea urgente con sufrimiento fetal y que estimaba era preferente, de modo que se pospuso la realización de la laparotomía que había sido programada, que no se inició hasta las 17:30 horas, sin que el acusado ordenase el inmediato aviso al anestesista de guardia localizada y la inmediata preparación de otro quirófano, todo lo cual podría haberse realizado en unos 30 minutos.

Así las cosas durante todo el tiempo de espera el paciente permaneció en la denominada Sala de Observación, en la que cumplía sus funciones la enfermera Nieves , que después de haber sido avisada por un hijo del paciente que había acudido al Hospital, observó en sólo una ocasión su tensión arterial, que ella entendió que era la normal en un paciente en esas condiciones, y le recolocó la cánula a través de la cual se le suministraba suero.

Sin embargo, a pesar de que la intervención fuera demorada, en todo ese tiempo el acusado ni visitó al enfermo, ni hizo ningún tipo de indicación o de control (como hubiera sido preciso referente a la hemoglobina y al hematocrito), que hubiera permitido detectar que el paciente Juan Ignacio estaba sufriendo una importante hemorragia interna que, por ese motivo, no fue apreciada hasta el momento en que se inició dicha operación y se constató que lo que realmente tenía era una rotura de bazo (esplénica) y se encontró una cantidad de entre 2 y 2,250 litros de sangre en la cavidad peritoneal (hemoperitoneo) con shock hipovolémico severo.

En estas condiciones, tras realizar una extirpación del bazo (esplenectomía), se pasó el paciente al Servicio de Reanimación, donde su evolución fue absolutamente negativa.

A consecuencia de todo lo dicho, a las 5:00 horas del día 1 de febrero el paciente Juan Ignacio falleció, aunque la patología que sufría consistente en rotura esplénica o de bazo, en la actualidad no es necesariamente mortal, siempre que se diagnostique y se trate de forma adecuada, a diferencia de lo que sucedió en este caso ".

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto a la calificación jurídica, de la infracción cometida, y, ello, por los siguientes motivos.

En efecto, ciñéndose la discrepancia de la Sala al criterio de la Juzgadora relativo a la calificación jurídica de los hechos, (calificándolos en la sentencia como una falta de imprudencia), ha de ponerse de manifiesto que la cuestión de la graduación de la culpa -, grado del injusto así como el desvalor de la acción, esto es, la graduación de la imprudencia (para calificarla de grave - delito- o leve -falta-) requiere la ponderación de, al menos, dos elementos principales, que son, por un lado, la previsibilidad del riesgo, o grado de poder de previsión (llamado también,"poder saber") -que supone el factor psicológico ó subjetivo- y, por otro, la intensidad del deber objetivo de cuidado ó grado de infracción de tal deber de cuidado -que constituye el denominado factor normativo u objetivo-, apareciendo la imprudencia grave cuando existe un grado importante de una conducta descuidada de modo evidente sin la presencia de la mínima diligencia exigible en cada caso, encontrándose, pues, dos presupuestos, el denominado psicológico, intelectivo y volitivo a la vez, que aparece integrado por la falta de previsión de lo que había posibilidad de prever y se podía conocer y evitar, originado por la omisión espiritual y anímica del agente, consciente y voluntaria de la atención y de la diligencia del comportamiento que realiza, originadora del riesgo y peligro y por derivación del evento dañoso, y el elemento llamado normativo de la exigibilidad, que, si en el dolo supone un límite, en la culpa, es elemento esencial, que se origina por la omisión del deber objetivo de cuidado, impuesto por las normas de ciencia, experiencia, ó cultura, que, de haberse observado, impediría el resultado reprochado en el tipo penal en abstracto y que debe reprocharse en concreto por tener capacidad y eficacia para poder evitar el resultado, debiendo establecerse el deber de cuidado primero para, después, ser medido en función de las circunstancias, entre ellas, la clase de actividad sobre la que se realiza el juicio de la reprochabilidad el riesgo ó riesgos que comporta para las personas o las cosas, especialidad técnica ó científica que para su ejercicio se necesita (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de mayo de 1.999 ), teniendo, incluso, a veces más trascendencia e influencia, en los genesis de la imprudencia, los aspectos humanos y sociales que los propiamente científicos ó profesionales, viniendo la jurisprudencia, estableciendo que la imprudencia profesional representa un mayor contenido del injusto y un más intenso reproche social en tanto la capacitación oficial para determinadas actividades, sitúa al profesional en condiciones de crear riesgos especialmente sensibles para determinados bienes jurídicos y proyecta consiguientemente sobre ellos normas sociales de cuidado particularmente exigentes (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2001 )

SEGUNDO.- Así, en el presente caso, entiende la Sala que el riesgo tendría que haber sido previsto claramente, dadas las circunstancias concurrentes, considerándose, la operación, urgente por el propio acusado -cirujano con años de experiencia- al observar al paciente, cuando éste quedó a disposición del área quirúrgica, -de su competencia y responsabilidad- procedente del Servicio de Urgencias, cuya responsable médica también estimaba urgente la realización de la operación, urgencia que, por otra parte, llevó al aquí acusado a estimar que no era conveniente el traslado del paciente al hospital Juan Canalejo, tal y como le interesaba telefónicamente una hija del aquel

TERCERO.- Pues bien, a pesar del carácter urgente de la necesaria operación, sin embargo, la misma no se realizó hasta transcurridas dos horas y cuarto aproximadamente, (habiendo quedado el paciente, a disposición de Cirugía a las 15,10 horas no iniciándose la operación hasta las 17,30 horas, dando el acusado como razón a tal inexplicable retraso, que, al ser avisado el médico anestesista, éste manifestó que le habían comunicado la existencia de una operación de cesárea que él, entendía que debía de atender prioritariamente, existiendo, sin embargo, otra doctora anestesista de guardia localizada, no siendo, sin embargo avisada, no pudiendo eximir de responsabilidad al aquí acusado, ante tal falta de aviso, amparándose en que ello era misión del anestesista presente -tal y como éste manifestaba en el acto del juicio - pues el cirujano encargado en realizar la operación urgente, al comunicarle el anestesista presente, que, tenía otra operación, la conducta y decisión lógica y diligente de aquel, debió ser ordenar avisar a la otra anestesista, cuya tardanza estimaba, el propio profesional presente ( Sr. Valentín ) en unos veinte minutos ( F. 286), y no dejar en manos de éste (cuya no imputación le resulta ciertamente sorprendente a esta Sala), la priorización de las operaciones a realizar, pues éste -anestesista, Sr Valentín -manifestó que ante la situación dada, priorizó sin ningún género de dudas, la intervención de cesárea, y, que no había avisado a la anestesista porque "no fué necesario" (declaración en el acto de juicio) así como que no era habitual simultanear dos quirófanos, pero diciendo, sin embargo, asimismo, que había actuado así porque no creía que, salvo que fuere gravísimo y que se lo dijese el cirujano, una perforación de estómago, ( al operar, no resultó tal dolencia, sino una rotura de bazo) fuera más grave, es decir, que dejaba al cirujano la decisión (como no podía ser de otro modo) para estimar la mayor ó menor gravedad, siendo, por ello, que como se dijo, pudo el acusado, en un actuar con la necesaria diligencia -que no se produjo- y a la vista de las circunstancias dadas, y la urgencia de la operación, dar las órdenes oportunas para que fuese avisada la anestesista localizada, (que desde luego, lo debería estar lógicamente, para casos como el que nos ocupa) sobre todo, disponiendo, asimismo, y por otra parte, de otro quirófano y que, según manifestaba el doctor anestesista Sr. Valentín , podría estar preparado para realizar la operación, aproximadamente en media hora ó menos, opción que no contempló el acusado, opción, ésta, que también y desde un análisis meramente lógico, ha de presumirse que debe aparecer en situaciones como la aquí dada en la que surgían dos operaciones, consideradas urgentes, pudiendo, pues, dar solución a ambas, no haciéndolo así, sin embargo, el acusado, quien permaneció totalmente inactivo e impasible hasta que el anestesista presente en el Hospital, regresó de la realización de la otra operación a la que había dado prioridad, no comenzando, así, la operación del paciente, Sr. Juan Ignacio , hasta las 17 horas treinta minutos aproximadamente, produciéndose, pues, por tal comportamiento omisivo-voluntario, un retraso en la intervención, de dos horas y cuarto aproximadamente, retraso, que, a la vista del primer diagnostico (denominado como "abdomen agudo"), entendiendo en un principio, que podía tratarse de una posible perforación de ulcus gástrico, un profesional de la medicina, máxime -como en el caso- tratándose de un cirujano con años de experiencia, debería advertir en el mismo, un serio riesgo, fácilmente previsible, para la vida del paciente, pues tal señalado diagnóstico, es sobradamente conocido en el ámbito sanitario( así lo definía gráficamente el propio perito de la parte acusada como "un baúl cerrado") que puede ser compatible con variadas patologías, todas ellas graves, entre las que se encuentra la rotura de bazo, como ocurrió en el caso, incertidumbre que no se suele despejar hasta que se lleve a cabo la apertura del abdomen, momento en el cual se determina, y trata, la verdadera patología (situación que ya advertían los demás peritos médicos,) siendo por todo ello que, una tardanza en realizarse la intervención; en ocasiones, ( y no pocas, por las razones apuntadas) impide, pues la posibilidad de determinación de la propia patología del paciente algunas de las cuales pueden resultar muy graves, por lo que el riesgo de un resultado también muy grave, en fin, de que se produzca un resultado fatal, aparece fácilmente previsible para un profesional de la medicina con años de experiencia en la especialidad de cirugía, como el aquí acusado, consecuencias -graves- de tal demora (se repite que pudo ser evitada, con una actuación acompañada de una mínima diligencia exigible al caso, avisando a la anestesista que se encontraba de guardia localizada, y con la preparación de otro de los quirófanos disponibles, lo que llevaría un tiempo de media hora ó tres cuartos de hora como máximo, a la vista de las propias manifestaciones, tanto del aquí acusado como del médico anestesista - Sr. Valentín ,- que se encontraba presente en el centro hospitalario, y movilizando y avisando, a personal de enfermería en la medida que fuese necesario, no haciéndose ello, sin embargo, entendiendo la Sala como una ocasión propicia, desde luego para hacerlo, pues resulta realmente difícil imaginar una situación mas acorde y propicia para la utilización de tales medidas excepcionales), que indicaban, en su informe los peritos médicos de la Universidad de Santiago de Compostela, -en el que se ratificaron en el acto de juicio- cuando afirmaban, en el folio 16 del mismo, que la demora en el inicio de la intervención quirúrgica contribuyó de forma importante al agravamento de la situación del paciente ya que, durante el tiempo de espera, ése continuó perdiendo sangre, lo que se demostraba comparando los datos de los análisis realizados en el momento del ingreso en el Servicio de Urgencias y los realizados tres horas y cuarenta y cinco minutos después, con un descenso muy considerable, de los glóbulos rojos, el hematocrito y la hemoglobina, apreciándose un descenso del volumen total circulante que estimaban aproximadamente en un cincuenta por ciento, añadiendo que, de haberse realizado la intervención con mayor celeridad, la hemorragia hubiese sido mucho menor y, previsiblemente, la gravedad de la situación también, añadiendo, asimismo, que tal tardanza había mermado el desarrollo normal patológico, y, que a las 15,10 horas, el cuerpo era capaz de aguantar y que es probable que se hubiera logrado mantener la estabilidad, valoraciones tan claras y de tan aplastante lógica, que podría decirse que no resultarían difíciles de hacer ( ceñidos naturalmente a que la demora podría acarrear consecuencias gravísimas, a la vista del propio diagnostico inicial -uno de los que abarca el denominado y repetido "abdomen agudo-) a cualquier persona, no profesional de la medicina, lo que agrava, desde luego, con todo lo anterior, la conducta del aquí acusado, máxime enlazando la conducta de no evitar el retraso, con la mantenida por el acusado, durante el periodo de espera y demora, desde que fué puesto el paciente a su disposición, en el área quirúrgica, de la que, como ya se dijo, era responsable, hasta que dió comienzo la operación, conducta, ésta última, (de no prestación de la mínima y exigible atención al paciente, a tenor de las circunstancias concurrentes), que hace más evidente y palpable, si cabe, su ubicación, dentro de la imprudencia, en su modalidad más grave, prevista en el artículo 142 del código Penal .

CUARTO.- Respecto a este último aspecto, referido a la intensidad de la falta de control y atención debida al paciente que supone la coadyuvación al riesgo derivado de la demora por el añadido de la falta de control del paciente durante el tiempo de espera desde que el paciente fue puesto a disposición del área de la que era responsable el acusado hasta que ésta comenzó a intervenirle, en este punto, resulta igualmente contundente y esclarecedor, el informe emitido por los peritos de la Universidad de Santiago de Compostela, (que desde luego ha de prevalecer sobre el aportado por la parte acusada) al indicar, en la página 17 del mismo, que durante más de dos horas, el paciente no había recibido ningún tipo de atención y no se había valorado la extrema gravedad de la situación, añadiendo que, de haber sido atendido adecuadamente, tendría que haberse detectado signos y/ó síntomas derivadas de la hemorragia activa que indicase el agravamiento de la situación del paciente, no realizándose (una vez dada la innecesaria y evitable, como se dijo, demora en la intervención) ninguna maniobra de mantenimiento ó valoración de la situación del paciente.

Tal conducta resulta a este Tribunal -a la vista de todas las circunstancias ya señaladas- inexplicable, pues, los propios peritos también decían en su informe ( dolios 6 y 7 del mismo), que desde el momento en que se llevó a cabo el ingreso el paciente debería haber sido objeto de una vigilancia estrecha, habiendo sido así hasta las 15,10 horas, en el área de urgencias, constando ocho controles de las cifras de tensión arterial y frecuencia cardiaca; sin embargo, según consta en las actuaciones, no ocurrió lo mismo, desde que el paciente pasó a disposición del área quirúrgica, señalando los peritos referidos que sobre la asistencia al paciente durante este periodo de tiempo, "no consta ninguna atención entre las 15,10 y el inicio de la operación a las 17,30" (página doce del informe), habiéndole sido tomada, en tal periodo de tiempo, una sola vez la tensión arterial por la enfermera que cumplía sus funciones en la Sala de observación, no habiendo visto el acusado al paciente en tal periodo de tiempo (así lo reconocía el propio acusado) ni tampoco hizo ningún tipo de indicación ni de control a la enfermera de la Sala de observación ni a ninguna otra, diciendo, a tal respecto el acusado (en su declaración ante el Juzgado) al ser preguntado sobre si el paciente había sufrido, durante el periodo de espera para la realización de la operación, alguna evolución negativa, que "la enfermera no le avisó,y que nadie de los familiares le requirieron a ella para que llamara al médico porque el paciente se encontrara peor", lo que viene a corroborar la conducta totalmente descuidada y de absoluta dejadez del acusado, con infracción de los más elementales deberes de cuidado que las circunstancias del caso requerían, al limitarse a esperar a que alguien, incluso familiares del paciente, como si ello fuera su obligación, ó, en su caso, la correspondiente enfermera, lo avisase, olvidando la lógica limitación de conocimientos de aquella para detectar problemas que pueden resultar graves, tratándose, en el caso, precisamente de la necesidad de una estrecha vigilancia médica, (esto es llevadas a cabo por un médico ó al menos bajo las concretas instrucciones del mismo, y con observación directa y reiterada del profesional) previas las instrucciones correspondientes del profesional, que en este caso fueron omitidas, no viendo, el acusado, al paciente (a pesar de la gravedad de la situación) en todo el periodo de tiempo transcurrido, desde que fué puesto a su disposición (momento en el cual, se acordó por el propio Sr. Jorge la intervención con carácter urgente) hasta que se inicio la intervención, lo que indica, se reitera, la lamentable omisión por parte del mismo del deber de cuidado elemental que afectaba al aquí acusado derivándose así, nuevamente, del informe emitido por el médico forense, que, en su página cuatro, plasmaba que al tratarse de un paciente grave que debería ser operado y haberse demorado la intervención, deberían existir órdenes de tratamiento, que incluirían la toma de constantes vitales así como la periodicidad de las mismas, todo ello en la historia clínica, órdenes que deberían de realizarse a cargo del médico responsable de su asistencia, considerando el médico-forense, que al no existir tales órdenes (que incluirían TAC ó frecuencia cardiaca) en la historia clínica, que la vigilancia y el control del paciente, durante tal intervalo de tiempo, no había sido la adecuada, situación de desatención que impidió -tal y como señalaban los peritos) de la Universidad de Santiago-, que se pudiese detectar la hemorragia abdominal que estaba sufriendo el paciente, que, a la postre tuvo una incidencia trascendental en el resultado final, con el lamentable fallecimiento del paciente, vigilancia y control -ausente en el caso que nos ocupa- que, desde luego (así también lo entendía los peritos) correspondía pautar al médico, omitiéndose, tales necesarios cuidados de vigilancia y control por parte del acusado, en una clara infracción del deber objetivo del cuidado, no siguiendo las pautas que se podrían considerar de normal exigencia en cada caso, y, que, en el presente, se podrían calificar, incluso, de elementales, a la vista del estado en el que se encontraba el paciente.

QUINTO.- Por todo lo anterior ha de calificarse de grave la imprudencia que impregnó la actuación del aquí acusado en el caso presente, derivado, ello, de los datos examinados con anterioridad, infringiendo, como ya se anticipó, los más elementales deberes de cuidado, que en el caso eran requeridos, pudiendo haberse advertido la hemorragia activa, que estaba sufriendo el paciente durante el plazo temporal de espera para realizar la intervención, lo que había podido cortar ó atajar aquella a tiempo para poder evitar el fatal desenlace, siendo, por todo ello, como ya se anticipaba al principio, respecto de la calificación la imprudencia, que la Sala discrepa del criterio de la Juzgadora de Instancia, que la calificaba como falta, estimando la Sala, que, en efecto, los hechos ocurridos, son claramente constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 142 del Código Penal , procediendo por ello, la revocación de la sentencia en este punto manteniéndose en todo lo demás, los fundamentos de aquella.

SEXTO.- Respecto a la pena a imponer, teniendo en cuenta los hechos ocurridos y demás circunstancias concurrentes, se entiende que debe de ser de dos años de prisión, y cuatro años de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de médico.

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

OCTAVO.- Respecto de la responsabilidad civil, la Sala muestra conformidad con las cantidades acordadas por la sentencia de instancia.

NOVENO.- Con respecto al recurso interpuesto por la representación de D. Jorge , el mismo ha de ser desestimado, por los razonamientos expuestos en los fundamentos anteriores, plenamente-aplicables a tal recurso planteado.

DECIMO.- A la vista del contenido de los fundamentos anteriores, no es procedente hacer una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia, dictada en este procedimiento, por el Juzgado de lo Penal número Uno de Lugo, con fecha veintiocho de junio de dos mil seis, en el sentido de que debemos de condenar y condenamos a D. Jorge , como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DE DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y, asimismo, con inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de médico por el tiempo de cuatro años, manteniéndose todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia; por último, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.