Sentencia Penal Nº 9/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2009 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 9.

EXCMO SR. PRESIDENTE

D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

Apelación penal 7/09

En la ciudad de Granada, a cuatro de mayo de dos mil nueve

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo nº 2876/2008-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla -causa núm. 1/2007-, por delito de homicidio imprudente, contra Benita , mayor de edad, nacida en Murillo-La Paz (Bolivia) el 13 de marzo de 1986, hija de Carmen y de Demetrio, con domicilio en Sevilla, calle DIRECCION000 bloque NUM000 , NUM001 , con pasaporte de la República de Bolivia nº NUM002 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional desde el 31 de agosto de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2006, representada y defendida, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Macarena Peña Camino y la Letrada Doña Miriam Sepúlveda Trueba, y en esta apelación por la Procuradora Doña Pilar Salas Ortega y por la misma Letrada.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Jesús Carlos y Sara , representados en la instancia por el Procurador Don Juan José Barrios Sánchez bajo la dirección del Letrado Don Emilio Moreno de Llamas, y en esta apelación por la Procuradora Doña María Ángeles Calvo Sáinz bajo la dirección del mismo Letrado. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Sevilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Javier González Fernández, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusada, y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que considera autora a la acusada, solicitando la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y costas, y que indemnice a Sara y Jesús Carlos con 90.954 euros, y a cada uno de los tres hermanos menores del fallecido con 16.537 euros. Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia del artículo 142.1 del Código Penal , solicitando, de forma alternativa, la pena de 2 años de prisión, accesorias e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y costas.

El Letrado de la acusación particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo autora la acusada, solicitando la pena de 10 años de prisión, el pago de las costas incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a los padres del menor fallecido en la suma de 46.000 euros a cada uno, y a cada una de las tres hermanas menores del fallecido en la cantidad de 17.000 euros.

La defensa de la acusada, modificando sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinada por considerar que los hechos no son constitutivos ni de delito ni de falta. Alternativamente, los hechos podrían ser constitutivos de una falta de imprudencia leve del artículo 621.2 del Código Penal en relación con el artículo 11 del mismo Código . O, también alternativamente, de un delito de imprudencia grave con resultado de muerte, de comisión por omisión del artículo 142.1 del Código Penal en relación con el artículo 11 del mismo Código . Para el caso de estimarse a la acusada autora de los hechos, consideró que concurre la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal , de anomalía o alteración psíquica, y/o la eximente completa de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal . Alternativamente para el supuesto de que no se estimara ninguna de las eximentes completas, interesó la estimación de las mismas como atenuantes muy cualificadas del artículo 20.1º en relación con el artículo 21.1º del Código Penal . Asimismo interesó la estimación de la concurrencia de las eximentes incompletas o atenuantes muy cualificadas de embriaguez del artículo 21.1º del Código Penal , de arrepentimiento del artículo 21.5º del Código Penal, y de dilaciones indebidas contemplada analógicamente en la circunstancia 21.6ª del Código Penal. En el supuesto de estimarse las eximentes completas de trastorno mental transitorio y miedo insuperable, solicitó la libre absolución de su patrocinada. Alternativamente para el caso de no estimarse ninguna de las eximentes completas pero sí dos o más atenuantes o una o varias muy cualificadas, procedería imponer a la acusada la pena de 6 meses de prisión. De estimarse una sola de las atenuantes alegadas correspondería imponer la pena de un año de prisión. Alternativamente, en caso de no estimarse ninguna atenuante ni eximente, sería autora de una falta por imprudencia leve a la que le correspondería una multa de dos meses a razón de 6 euros diarios o de un delito por imprudencia grave, en cuyo caso le correspondería la pena de 2 años de prisión. No procede indemnización civil alguna, o, alternativamente en caso de considerarla autora de la falta o del delito definidos, la acusada no deberá indemnizar a los padres, aunque sí a los hijos de éstos, debiendo fijarse la misma en el 50% de las cantidades fijadas por el Ministerio Fiscal.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 19 de diciembre de 2008, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El Jurado ha declarado por unanimidad los siguientes hechos (salvo los hechos octavo y decimonoveno, que los fueron por mayorías de 6 y 8 votos, respectivamente):

Primero.- Jesús Carlos y Sara , matrimonio, tuvieron el 25 de octubre de 1997 un hijo al que llamaron Jesús Carlos , quien padecía parálisis cerebral de etiología hipóxico-isquémica perinatal, asociado a epilepsia secundaria bajo síndrome de Lennox-Gastaut, que le incapacitaba para hablar y moverse.

Segundo.- El matrimonio, con domicilio en agosto de 2006 en la avenida de DIRECCION001 nº NUM003 , piso NUM004 , puerta NUM005 , de Sevilla, tenía en esas fechas tres hijas más, todavía menores de edad.

Tercero.- La enfermedad de Jesús Carlos le impedía valerse por sí mismo, de modo que necesitaba la ayuda de otra persona para toda actividad.

Cuarto.- Para ayudar en las tareas del hogar los padres contrataron el día 21 de junio de 2006 en régimen de interna a Benita , entonces de 20 años de edad, de nacionalidad boliviana, si bien a las dos semanas aproximadamente la madre de Jesús Carlos comenzó a encargarle también el cuidado de éste.

Quinto.- Para el cumplimiento de las tareas encomendadas a la acusada para el cuidado de Jesús Carlos bastaba con saber darle de comer y beber, así como suministrarle las medicinas, lo que podía hacer cualquier persona de capacidad normal como Benita .

Sexto.- A finales del mes de agosto de 2006 Jesús Carlos y su esposa organizaron un viaje a Ceuta para una celebración familiar que iba a tener lugar durante el último fin de semana. El día 23 de dicho mes Sara marchó con sus tres hijas y el día 26, sábado, viajó a dicha ciudad su marido.

Séptimo.- Al marchar el padre, en el domicilio familiar quedó el hijo Jesús Carlos al cuidado de la acusada, a quien, para facilitarle su labor y como era habitual,, se dejaron preparadas las dosis de medicina que Jesús Carlos tenía que tomar, apartadas por días y momentos.

Octavo.- A Benita se le dijo que no habría problemas con el niño, sin recibir instrucciones para actuar cuando se quedase sola con Jesús Carlos y tuviera algún problema.

Noveno.- Sobre la 1 hora de la madrugada del día 27 de agosto tras haber dado de cenar a Jesús Carlos , darle sus medicinas y dejarlo acostado y solo en la vivienda, Benita marchó a casa de una amiga llamada Vicelia y posteriormente con ella y otros amigos fue a una discoteca, en la que permaneció hasta aproximadamente las 6'30 horas del mismo día.

Décimo.- En la discoteca Benita conoció a un joven ecuatoriano con el que estuvo bailando, y a quien entregó las llaves del domicilio de Jesús Carlos sin encontrarle al abandonar el local.

Undécimo.- Tras salir de la discoteca la acusada tomó un taxi para buscar sin éxito al joven ecuatoriano y recuperar las llaves, lo que no logró, por lo que fue a casa de su amiga Vicelia con ésta y otros dos jóvenes. Allí se aseó y sobre las 8'30 o 9 de la mañana salió con uno de los varones, Darwin Romero, al que dijo que en la casa había un niño, para buscar al joven ecuatoriano, lo que hicieron juntos hasta las 13 ó 14 horas de ese domingo día 27 de agosto.

Duodécimo.- Poco más tarde Benita se encontró con Vicelia y ambas buscaron sin éxito por la ciudad al joven ecuatoriano para recuperar las llaves, pasando en casa de Vicelia la noche del día 27 a 28 de agosto.

Decimotercero.- Durante todo el día 28 Benita permaneció en la misma actitud de búsqueda del joven ecuatoriano hasta que regresó esa noche al domicilio de la familia Jesús Carlos .

Decimocuarto.- Los padres de Jesús Carlos regresaron al domicilio familiar sobre las 20 horas del lunes 28 de agosto encontrando a su hijo Jesús Carlos tumbado en la cama con claros síntomas de deshidratación, por lo que rápidamente le trasladaron al hospital 'Virgen del Rocío', donde ingresó muerto.

Decimoquinto.- La acusada regresó al domicilio de la familia Jesús Carlos sobre las 21'30 ó 22 horas del día 28 de agosto de 2006, siendo detenida por agentes de policía.

Decimosexto.- La causa de la muerte -que tuvo lugar entre las 10'30 y las 12'30 horas del día 28 de agosto- fue la deshidratación sufrida por no ingerir bebida durante el tiempo que estuvo desatendido por la acusada, durante el que perdió gran cantidad de líquidos tanto por orinar y defecar en la cama.

Decimoséptimo.- Durante las aproximadamente más de 44 horas transcurridas desde que Benita abandonó el domicilio de Jesús Carlos , mantuvo varias conversaciones con los padres de éste sin avisarle de que el niño estaba solo y que ella no podía entrar en la casa. Una de ellas tuvo lugar sobre las 20 ó 22 horas del domingo día 27. Mantuvo con el padre de Jesús Carlos otra en la misma tarde del lunes 28 en cuyo curso, al ser preguntada por su llanto, dijo que era por su propia madre. Tampoco se puso en contacto con nadie para que la ayudase a buscar una solución.

Decimoctavo.- Durante el tiempo que Benita , dejó solo a Jesús Carlos hasta que regresó a la casa sabía que era muy posible que el abandono provocase la muerte de Jesús Carlos , pero no se la planteó como probable, por lo que prosiguió la búsqueda de las llaves sin avisar a nadie para poner fin a la situación por ella creada en la creencia de conseguir llegar al domicilio a tiempo (imprudencia grave).

Decimonoveno.- Benita es una persona temerosa, con escasa madurez afectiva, de carácter pasivo-dependiente, con poca iniciativa y dificultad para tomar decisiones por sí misma. Dada su manera de ser, la ansiedad que le provocó no tener las llaves, unido al miedo a las consecuencias que ello podía tener para ella, afectó parcialmente su voluntad impidiéndola plantearse otra solución que buscar al joven a quien se las dio.

Vigésimo.- El día 29 de enero de 2007 la acusada escribió a los padres de Jesús Carlos una carta en la que les pedía perdón por lo sucedido.

Vigesimoprimero.- El juicio se ha celebrado unos 2 años y 3 meses después de ocurridos los hechos porque pasaron 3 meses y medio desde que solicitó ampliación de informe psicológico forense hasta admitirse el informe complementario, y porque terminada la instrucción mediante acta de comparecencia el día 21 de septiembre de 2007 el juicio no se señaló hasta aproximadamente 1 año y 3 meses después.'

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Condeno a Dª Benita como autora penalmente responsable de un delito de homicidio imprudente, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de este procedimiento, incluidas la mitad de las correspondientes a la acusación particular.

En pago de responsabilidades civiles, Dª Benita deberá indemnizar:

a D. Jesús Carlos y Dª Sara en la cantidad de cuarenta y seis mil euros (46.000 €) para cada uno, y

a cada una de las tres hermanas del fallecido ( Socorro , Sara y Marí Luz ) en la cantidad de diecisiete mil euros (17.000 €)'

Estése en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos principales de apelación por la acusada Benita y por la acusación particular, siendo impugnado el de la acusada por la acusación particular.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 27 de abril de 2009, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, por la que se condenaba a la acusada a dos años de prisión como autora de un delito de homicidio imprudente con la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica, se alzan sendos recursos de apelación, interpuestos por la acusación particular y por la defensa.

En el de la acusación particular se postula en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) una errónea calificación jurídica de los hechos, por entender que la conducta de la acusada no fue imprudente sino dolosa (en la especie de dolo eventual); en un segundo motivo, por el mismo cauce procesal, se critica la apreciación de la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica; y en el tercer motivo, también al amparo del apartado b) del mismo precepto procesal, se impugna el pronunciamiento sobre las costas, que respecto de las causadas a la acusación particular únicamente condenó al pago de la mitad.

El recurso de la defensa está estructurado en cinco motivos, todos ellos al amparo igualmente del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim. En el primero de ellos, se postula la apreciación de la mencionada atenuante analógica como 'muy cualificada'; en el segundo, se postula la apreciación de las atenuantes de reparación del daño causado y dilaciones indebidas; en el tercero, se solicita una reducción de la indemnización en que se concretó la responsabilidad civil; en el cuarto, se impugna la condena al pago (parcial) de las costas causadas a la acusación particular; y en el quinto se solicita la denuncia la inaplicación del artículo 89.1º del Código Penal .

Se comenzará estudiando en primer lugar la calificación jurídica de los hechos delictivos (homicidio doloso u homicidio por imprudencia grave) y, una vez resuelta tan delicada cuestión, se valorará si concurren o no las circunstancias atenuantes postuladas, así como su intensidad, para finalmente determinar las consecuencias penales y civiles, así como las costas.

Como cuestión previa, y ante la invocación por la acusación particular sobre la falta de legitimación de la defensa para interponer el recurso (fundada en que al haberse estimado por la sentencia apelada una de las peticiones alternativamente propuestas por la defensa en sus conclusiones provisionales, carecería de interés procesal en la revocación), ha de afirmarse que sin género de dudas la defensa ostenta legitimación para el recurso interpuesto, no sólo porque es muy evidente que lo que denominó en sus conclusiones definitivas como solicitud 'alternativa' era, inequívocamente, una petición 'subsidiaria' a la principal (que consistía en la libre absolución), sino porque, además, respecto de otros pronunciamientos (como la responsabilidad civil y la condena en costas) la sentencia no concede lo solicitado por la defensa ni principal ni subsidiariamente.

Segundo: Imprudencia grave o dolo eventual.

El supuesto analizado se sitúa en la difusa (y probablemente inexistente) frontera entre el dolo eventual y la imprudencia grave. Si inicialmente la conducta de la acusada de abandonar temporalmente a la víctima -y dejar las únicas llaves de que disponía a una persona acabada de conocer- habría de calificarse sin duda como imprudente, y no dolosa, sus decisiones (u omisiones) posteriores, movidas por la obcecación de descartar cualquier otra solución que no fuera la que directamente le presentaba un final feliz (encontrar las llaves y asistir a la víctima antes del regreso de los padres) van avanzando hacia los contornos del dolo eventual, en la medida en que el riesgo para la vida de la víctima se iba objetivamente incrementando con el transcurso del tiempo. Sobre la base, pues, de una imprudencia grave presidida por la representación de un remoto peligro, existen elementos que justifican inicialmente el intento de la acusación de postular la apreciación de dolo eventual, en cuanto que a partir de cierto momento la apariencia es que, aun cuando el peligro se hubo de representar como de más intensidad, la acusada continuó eludiendo las decisiones que más directamente tendían a la preservación del bien jurídico del que era garante (la vida de la víctima).

Con todo, la decisión a adoptar en esta alzada sobre dicho particular tropieza con dos condicionantes que han de destacarse desde el primer momento:

a) en primer lugar, un veredicto del Jurado que expresamente se ha pronunciado ya, sobre la base de una descripción de hechos que, aunque equívoca, ha de considerarse suficientemente expresiva, como después se va a argumentar, siendo así que ese aspecto fáctico ha sido deliberadamente asumido como intangible por el propio recurrente;

b) en segundo lugar, la existencia (destacada por la doctrina científica) de un 'salto penológico' cuantitativamente importantísimo (de cuatro años -máximo de pena para el homicidio por imprudencia grave- hasta diez años -mínimo de pena para el homicidio con dolo eventual) que se proyecta sobre una realidad gradual en la que el corte de distinción, si existe, es tan inapreciable como en cualquier otro caso de delimitación sobre la base de conceptos vagos que se diferencian sobre la base de la mayor o menor intensidad o cantidad (rico-pobre, caliente-frío), lo que comporta una consecuencia desproporcionada en los casos en que la distinción entre una y otra figura se hace depender de matices difícilmente objetivables, cuantificables o perceptibles.

En efecto, conforme a la jurisprudencia más consolidada, dolo eventual e imprudencia grave tienen un sustrato común, consistente en dos características:

- en primer lugar, un elemento de delimitación negativa: que el resultado lesivo no se persigue intencionalmente, es decir, no es querido ni deseado por el autor;

- en segundo lugar, un elemento de delimitación positiva: que el autor se ha representado su posibilidad de acaecimiento (nunca su acaecimiento necesario de acaecimiento), y aun así, ha realizado la conducta que lo ha causado.

La delimitación entre uno y otro criterio de imputación del resultado al autor depende de la mayor o menor probabilidad de acaecimiento, así como de que la creencia (o esperanza) de que no se producirá sea o no irrazonable, en función de las circunstancias conocidas por el autor en el momento de realización de la conducta. Así, cuando el autor se representó un 'riesgo elevado de producción del resultado' estaríamos en el ámbito del dolo eventual, y cuando el riesgo no fue percibido como 'alta probabilidad' estaríamos en el ámbito de la imprudencia grave. Es evidente que se trata de un límite difuso, habiendo llegado a afirmarse doctrinalmente que la determinación de un 'punto exacto de corte' entre los dos ámbitos es un 'problema irresoluble' en los casos dudosos.

En el presente supuesto es evidente que la acusada arriesgó o puso en peligro conscientemente la vida de la víctima; que no sólo no quiso el resultado de muerte, sino que le produjo una enorme ansiedad la posibilidad de que se produjera; y que, sin embargo, una vez que se encontró con el dilema de elegir una solución para el problema generado por su imprudencia, optó por una solución que cuidaba más de su propio interés que del interés de la víctima, porque, en una descripción objetiva de los hechos, estuvo a su alcance adoptar medidas que eliminasen el riesgo creado, aunque tales medidas comportasen el conocimiento por los padres de la víctima de que ésta había sido temporalmente abandonada, lo que previsiblemente comportaría el despido.

Pero también es cierto que, en una apreciación que no puede la Sala calificar como objetivamente imposible o como completamente irrazonable, el Jurado llegó a la conclusión de que la acusada 'no se planteó como probable' la muerte de la víctima, y que estuvo siempre en la 'creencia de conseguir llegar al domicilio a tiempo. Tiene razón la acusación particular apelante cuando dice que el Jurado también concluyó que la acusada 'sabía que era muy posible que el abandono provocase la muerte de Jesús Carlos ', y que los conceptos de 'muy posible' y 'probable' difícilmente pueden distinguirse. Pero si se pone en relación el punto 23 del objeto del veredicto (que fue el que se consideró probado) con los puntos 21 y 22 (que se descartaron), puede encontrarse el sentido de tal aparente contradicción: en efecto, el Jurado quiso decir sin duda que la muerte no 'ocurrió por infortunio y azar' (punto 21), y que por no considerar probable la muerte de Jesús Carlos nunca 'aceptó que podía suceder' (punto 22), lo que resulta comprensible en función de cómo se produjeron los acontecimientos: la acusada, en efecto, según puede deducirse de su declaración y de los hechos declarados probados, en todo momento confió en que en breve tiempo lograría encontrar a la persona a la que entregó las llaves; es decir, no 'decidió' dejar abandonado a la víctima 'cuarenta y cuatro horas', sino que la decisión siempre iba referida a unas pocas horas más, en la confianza (que no cabe calificar de ilusoria o irrazonable) de que el resultado no se produciría porque pronto podría acceder a la vivienda con las llaves, que esperaba encontrar. A ello debe añadirse que desde luego parece claro que nunca 'aceptó' el resultado, y que en realidad ni siquiera antepuso conscientemente su interés personal (no ser despedida o no ser expulsada de España) porque tal resultado -la muerte de Jesús Carlos - se lo tuvo que representar como completamente contrario a sus intereses, pues es claro que resultaría despedida y expulsada o condenada: de modo que al optar únicamente por la solución de encontrar las llaves puso muy imprudentemente, en la misma medida, tanto la vida de la víctima, como su interés en conservar el empleo.

Así, pues, lo que sucedió, según la versión creída por el Jurado, no fue sino un cálculo equivocado sobre las posibilidades de resolver el problema de la manera más favorable para sus intereses, que incluían el socorrer a la víctima a tiempo. Dicho cálculo fue gravemente imprudente, y merece el reproche de haber venido condicionado por un incremento consciente del riesgo en que puso a la víctima por haber optado por una solución menos segura, aunque más acorde con su interés de que los padres de la víctima llegasen a conocimiento de que Jesús Carlos quedó abandonado durante un tiempo. Esto es precisamente lo que califica la imprudencia de la acusada como grave: no sólo abandonó temporalmente el cuidado de la persona a su cargo, sino que cuando tuvo que decidir cómo solucionar el problema prefirió una solución menos segura (más arriesgada) movida no por el interés de la víctima, sino por su interés en conservar el empleo y no ser descubierta, al confiar (no irrazonablemente) en que pese al mayor peligro para la víctima derivado de su decisión, el resultado no llegaría a producirse, puesto que encontraría las llaves en pocas horas.

A todo ello debe añadirse que precisamente por ese 'salto' penológico desmesurado entre situaciones tan fronterizas entre un dolo eventual cercano a la imprudencia y una imprudencia cercana al dolo eventual (de cuatro años de prisión se pasa a diez), es de especial consideración la cautela que, para la aplicación del dolo eventual, propone la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2005 . Dicha sentencia, tras recordar que 'el autor de la acción que desencadena el proceso causal no puede refugiarse en la esperanza feliz de que no se produzca el fatal desenlace', precisa que 'su desconexión intelectual con el resultado será tanto más apreciable cuanto que las posibilidades de que este se produzca ofrezcan un mayor o menor espectro de resultados causalmente conectados con la acción'. Y así, 'admitiendo la naturaleza del acto y la exigible representación del resultado, no podemos automatizar la aplicación del dolo eventual cuando el margen que deja la realidad para llegar a unas consecuencias como las que nos ocupan es amplio'.

La misma idea fue expresada por el atinadísimo informe del representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista (cuya profundidad de análisis compensó el hecho de que los recursos de apelación no hubieren sido impugnados por el Ministerio Fiscal), cuando concluyó que puesto que el dolo eventual y el dolo directo reciben un mismo trato penológico, el dolo eventual sólo habrá de apreciarse en los 'terrenos próximos a la certeza de la producción del resultado'.

En consecuencia, ha de considerarse ajustada a Derecho la calificación de los hechos declarados probados por el Jurado como homicidio por imprudencia grave, y no como homicidio doloso, lo que comporta la desestimación del primero de los motivos de apelación de la acusación particular.

Tercero: Sobre la atenuante analógica de alteración psíquica.-

La sentencia apelada apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica. En opinión de la acusación particular, no se dan las condiciones para tal apreciación, por cuanto las dos primeras conductas calificadas como imprudentes (abandonar a la víctima y dejar las llaves a un desconocido) no quedaron condicionadas por miedo ni bloqueo de ningún tipo, y porque en todo caso, cuando transcurría el tiempo y no encontraba las llaves, era consciente del peligro en que se encontraba la víctima y no acudió a soluciones que estaban a su alcance. Por su parte, la defensa considera que del tenor de los informes periciales se deduce un estrechamiento de conciencia o bloqueo de tal intensidad que la atenuante debió ser apreciada como muy cualificada, al 'anular' su voluntad e 'impedirle' adoptar otras soluciones.

La apreciación de la intensidad de la perturbación que sufrió la acusada es competencia del Tribunal del Jurado, que valoró al efecto la prueba pericial practicada. Los recurrentes, ni uno ni otro, no demuestran 'equivocación' del Jurado basada en documentos fehacientes ni en una pericial contundente, inequívoca y no contradicha con otros elementos probatorios. No se dan, por tanto, los requisitos que conforme a la doctrina jurisprudencial relativa al concepto 'error en la apreciación de la prueba' a que se refiere el artículo 849.2 LECrim ., que es aplicable al recurso extraordinario de apelación frente a sentencias del Tribunal de Jurado.

Por lo que se refiere al aspecto jurídico (concepción de los términos y alcance de la atenuante aplicada) es cierto tanto que las primeras decisiones imprudentes (con grado de imprudencia simple) no pueden considerarse mitigadas por alteración de ningún tipo, como que los peritos sí describieron el bloqueo o imposibilidad de buscar otras soluciones diferentes a la tan equivocadamente tomada por la acusada con una intensidad especial, hasta el punto de decir que la capacidad para tomar una decisión distinta a la de recuperar las llaves se encontraba 'anulada', y que aunque se le ocurriera alguna alternativa 'incapaz de llevarla a cabo', añadiéndose por uno de los peritos que el grado de responsabilidad de la acusada 'deja mucho que desear'.

Las manifestaciones tan contundentes de los peritos podrían justificar la apreciación de la atenuante como muy cualificada si se hubiese condenado a la acusada como autora de un delito de homicidio con dolo eventual. Sin embargo, al haberse optado por la imprudencia, el bloqueo tiene menos significativo desde el punto de vista de la reprochabilidad de la conducta, entre otras razones porque tal estrechamiento de la conciencia y tal dificultad para adaptar la conducta a lo considerado más correcto ha sido ya necesariamente ponderado precisamente para excluir el dolo: es fácil entender que ese estrechamiento de conciencia y ese bloqueo le hicieron sobredimensionar, en su propia representación, las posibilidades de conseguir resolver el problema por el sólo método de encontrar las llaves, y eso alteró su percepción sobre la probabilidad de que se produjera la muerte de la víctima.

Ha de darse sin embargo razón al Ministerio Fiscal, que afirmó que la degradación del dolo a la imprudencia se justificaba no sólo con el referido bloqueo, ansiedad o estrechamiento de conciencia, sino también con el hecho de que la acusada carecía de los conocimientos suficientes como para percibir la especial probabilidad de deshidratación (y consecuente fallecimiento) de la víctima derivado de su enfermedad. A ello puede añadirse que el bloqueo de la voluntad es relevante no sólo a efectos de percibir la magnitud o intensidad del riesgo creado, sino también a efectos de actuar conforme a lo representado como más diligente. De manera que, como la muerte no fue consecuencia de las primeras decisiones imprudentes, sino de la grave imprudencia omisiva posterior, afectada ya de esa alteración psíquica descrita, subsiste un fundamento para la atenuación en grado moderado, por lo que, pese a que pudieron haber sido otras las decisiones del Jurado dentro del campo de lo razonable, no puede calificarse lo finalmente decidido por el mismo como carente de razonabilidad. Y por ello deben desestimarse los motivos segundo y primero de, respectivamente, la acusación particular y la defensa.

Cuarto.- Circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas e intento de reparación del daño.

Considera la defensa de la condenada que al haber considerado probados los puntos 32 y 33, calificados como 'favorables', el Magistrado Presidente estaba obligado a considerar concurrentes las circunstancias atenuantes de reparación o disminución de los daños causados, y la de dilaciones indebidas.

El punto nº 32 del objeto del veredicto se limitaba a decir que 'el día 29 de enero de 2007, la acusada escribió a los padres de Jesús Carlos una carta en la que les pedía perdón por lo sucedido'. Tal conducta puede calificarse como plausible y expresiva de un pesar propio de la acusada por lo sucedido, pero dista mucho de comportar esa contribución relevante o significativa para la disminución de los efectos del daño, que para la víctima fue irreparable.

El punto nº 33 decía que el juicio 'se ha se ha celebrado unos 2 años y 3 meses después de ocurridos los hechos porque pasaron 3 meses y medio desde que solicitó ampliación de informe psicológico forense hasta admitirse el informe complementario, y porque terminada la instrucción mediante acta de comparecencia el día 21 de septiembre de 2007 el juicio no se señaló hasta aproximadamente 1 año y 3 meses después'.

El Magistrado Presidente razona, con acierto, en la sentencia, que el mero transcurso del tiempo, cuando no es tan excesivo, no integra las condiciones para aplicar la atípica atenuante de dilaciones indebidas. Tal razonamiento no convierte en innecesaria la inclusión en el objeto del veredicto del punto 33, porque la circunstancia acreditada puede aún ser considerada en el momento de la determinación concreta de la pena, sin venir encajada en la aplicación de una circunstancia atenuante.

Debe desestimarse, por tanto, el segundo de los motivos de apelación de la defensa.

Quinto.- La compensación de la responsabilidad civil por imprudencia de los padres de la víctima.

En su tercer motivo de apelación, la defensa sustenta la tesis de que la indemnización a que se condenó a la acusada debió reducirse por concurrencia de culpa de los padres de la víctima, al no haber elegido a la persona adecuada para cuidar de la víctima, dada la enfermedad que padecía. Pero bien se entiende, sin necesidad de mayores razonamientos, que no existe relación de causalidad entre la inexistente cualificación profesional de la persona elegida para atender a la víctima durante dos o tres días de ausencia de los padres, y la muerte de Jesús Carlos . Esta se produjo no por no saber cómo atender a Jesús Carlos , sino por abandonarlo durante cuarenta y cuatro horas sin suministrarle alimento y bebida. Tan extravagante es este motivo de apelación que, de haber sido el único formulado por la defensa, su absoluta inconsistencia habría motivado una imposición de las costas.

Sexto.- La aplicación del artículo 89.1 del Código Penal .

En el quinto de los motivos de su recurso, la defensa denuncia la inaplicación del artículo 89.1 CP , puesto que, acreditado que la acusada reside en España ilegalmente, la consecuencia prevista en tal precepto debió ser aplicada por el tribunal de instancia.

En el caso presente la sustitución de la condena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional no fue solicitada por ninguna de las acusaciones, y la sentencia no la acordó, sin justificar por qué no lo hizo, pese a la dicción del artículo 89.1 CP. Por ello el Ministerio Fiscal solicitó, en su escrito de 9 de enero de 2009 , que, tras dársele audiencia, 'aclarase' la sentencia fundamentando la no sustitución de la pena privativa de libertad. El Magistrado Presidente convocó a las partes a una audiencia que se celebró el día 16 de enero de 2009 , en la que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular coincidieron en no pedir la sustitución, mientras que la defensa sí la pidió expresamente. El Magistrado Presidente dictó auto de 19 de enero de 2009 en el que acordó no haber lugar a aclarar o subsanar la sentencia, para lo que se fundamentó en la doctrina jurisprudencial que exige para la sustitución la petición de parte, bien acusadora, bien defensora, en el momento procesal oportuno (con anterioridad a la sentencia).

Es cierto que el Tribunal Supremo vino sosteniendo con reiteración que pese a la dicción del artículo 89.1 Cp , y a fin de realizar una 'lectura constitucional' de dicho precepto, la sustitución de la pena privativa de libertad inferior a seis años no puede sustituirse por la expulsión si no media una petición expresa de las partes con anterioridad a la sentencia, que permita un juicio individualizado no sólo de la 'naturaleza del delito' sino también de las circunstancias personales del penado (SSTS 8 julio 2004, 13 de noviembre de 2006, 23 de noviembre de 2006, 1 diciembre 2006, 20 febrero 2008 y Auto del mismo Tribunal Supremo de 19 de enero de 2009 ).

Tal doctrina jurisprudencial, sin embargo, parece estar matizándose, cuando no directamente cambiando, en sentencias tan recientes que son posteriores a la apelada. Así, la STS 19 febrero 2009 , pese a manifestar que 'sería aconsejable que las consecuencias del delito vinieran precedidas de una petición de la acusación', concluye que 'el tenor literal de la ley contempla la sustitución de la pena por la expulsión como la regla general exigiendo exclusivamente la previa audiencia del Ministerio Fiscal', y confirmó la sentencia de instancia que había acordado la medida sin que mediase petición de ninguna de las acusaciones, y pese a la oposición expresa de la defensa; y la más reciente aún STS 25 marzo 2009 considera que a partir de la reforma del artículo 89.1 por la Ley Orgánica nº 11 de 29 de septiembre de 2003 (que 'sustituye el carácter potestativo de la medida o pena sustitutoria por su carácter preceptivo o imperativo' y 'parece atribuirle al tribunal una cierta intervención de oficio') no resulta de aplicación la doctrina establecida en la conocida STS 8 julio 2004 , aunque en el caso de esta sentencia había mediado petición del Ministerio Fiscal, aunque sólo fuera en las conclusiones definitivas, y no en las provisionales.

A juicio de la Sala, estas últimas apreciaciones del Tribunal Supremo parecen más ajustadas no sólo -desde luego- a la letra, sino también al espíritu y finalidad del artículo 89.1 CP en su redacción vigente, y por ello la Sala considera que el tribunal de instancia habría podido acordar la sustitución sin necesidad de petición de parte. Sin embargo, es cierto que en todo caso el Tribunal Supremo, incluso en las sentencias en las que pone en duda la vigencia del principio acusatorio con relación al artículo 89.1 , alude a la necesidad de un 'juicio individualizado' que evite el automatismo (STS 10 febrero 2009 ), en el que pueda discutirse sobre las circunstancias concretas del penado, su arraigo y situación familiar, las características de su residencia en España, así como sobre si la naturaleza del delito en concreto cometido hace o no aconsejable la sustitución de la pena por la medida de expulsión. Por ello, habida cuenta de que las acusaciones se han manifestado contra la sustitución de la pena, y como la Sala no tiene elemento alguno para llevar a cabo ese juicio individualizado, no parece posible la imposición por la misma de la medida de expulsión sin incurrir en el automatismo que la jurisprudencia quiere excluir, lo que impide tal pronunciamiento en esta instancia y comporta, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Séptimo.- Sobre las costas causadas a la acusación particular.

Ambos recurrentes formulan motivo contra el pronunciamiento relativo a las costas causadas por la acusación particular. La sentencia apelada condena al pago del 50% de las mismas al condenado. La acusación particular considera que esa condena parcial no es pertinente según el tenor de los artículos 123 del Código Penal, y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por su parte, la defensa impugna tal condena por cuanto en su opinión, a la vista del fallo de la sentencia, la intervención de la acusación particular resultó inocua e innecesaria, lo que habría conducir a la declaración de las costas de oficio.

La regla general en materia de costas es la establecida en el artículo 123 del Código Penal , sin que aparezcan argumentos para exonerar a la condenada del pago de las costas de quien tuvo una presencia útil en el procedimiento. El hecho de que finalmente la sentencia no acogiese la tesis de la acusación particular, y sí la alternativamente (en realidad, subsidiariamente) propuesta por la defensa, no comporta necesariamente excepción a la regla, pues la razón de ser de la condena no es tanto la coincidencia de la sentencia con las tesis de la acusación, como el hecho en sí de ser condenado. Pero además, de ello, ha de decirse que la sentencia no da más razón al escrito de defensa que al escrito de acusación de la acusación particular: en cuanto a la responsabilidad penal, la defensa solicitaba la libre absolución (la alternativa de homicidio imprudente se incluyó sólo en conclusiones definitivas, una vez celebrado el juicio oral y por tanto causadas ya las costas cuya condena se discute), y finalmente resultó condenada: es cierto que no como autora de delito doloso, tal y como postulaban ambas acusaciones, pero sí condenada penalmente; y en cuanto a la responsabilidad civil, la sentencia condena exactamente al pago de las indemnizaciones solicitadas por la acusación particular (superior, aunque en poco, a la solicitada por el Ministerio Fiscal), cuando la defensa estimaba, en sus conclusiones provisionales, que la acusada no tenía obligación alguna de indemnizar, siendo a su juicio los padres de la víctima los responsables civiles.

En consecuencia, es evidente que resulta pertinente la condena al pago de las costas causadas a la acusación particular, sin que se haya justificado una reducción al cincuenta por ciento que no está prevista en el artículo 240 LECrim ., más que para el caso de ser varios los procesados.

Procede, pues, la desestimación del cuarto de los motivos del recurso de la defensa, y la estimación del tercer motivo del recurso de la acusación particular.

No existen, en cambio, razones, para la especial condena al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jesús Carlos y Doña Sara , en su calidad de acusación particular, y desestimando íntegramente el recurso de Doña Benita , en calidad de condenada, contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008 dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, debemos revocar y revocamos parcialmente su fallo en el sentido de condenar a Benita al pago íntegro de las costas causadas a la acusación particular en la instancia, dejando intactos el resto de pronunciamientos, y sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.