Sentencia Penal Nº 9/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 17/09

Procedimiento Jurado 29/08. Audiencia Provincial de Barcelona.

Causa Jurado núm. 1/07. Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona.

S E N T E N C I A N Ú M. 9

Excma. Sra. Presidenta:

Dª. Mª Eugénia Alegret Burgués

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Francisco Valls Gombau

D. Enric Anglada Fors

En Barcelona, a quince de abril de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2009 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Tribunal del Jurado).

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de mayo de 2009, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son:

"1º) Se declara probado por haberlo votado mayoritariamente el Tribiunal del jurado que sobre las 3'15 horas del día 22 de julio de 2007, Carlos Antonio y Marisol , acudieron al Centro Pere Camps, sito en la Avenida Drassenes 13 de Barcelona, llevando a su hija Wassima, de 9 meses de edad para ser atendida, al presentar fiebre.

En el Centro Pere Camps se encontraban Caridad , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era la persona que realizaba las funciones de recepción en dicho centro, que avisó a los médidos de la presencia de la menos, y dijo a los padres que no había especialidad de pediatría, y que se podían esperar o dirigirse al Hospital del Mar.

Ante la falta de atención médica a la menor Wassima, los Mossos d'Esquadra pidieron una ambulancia, y al ser oída esta petición por el Intendente Jefe de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 , tras hablar con los agentes, acudió a dicho centro médico para requerir personalmente del mismo atención médica para la menor, sin que consiguiera que algún médico o enfermera la examinase, por lo que a la vista de su estado, la traslado junto con sus padres al Hospital del Mar, ingresando en urgencia sde pediatría a las 3'35 horas.

La menor Wassima ingresó en el Hospital del Mar, en un estado postcrítico -tras haber sufrido una crisis de convulsiones-, en el contexto de un pico febril y movimientos tónicos de las cuatro extremidades; y a los pocos minutos de su ingreso empezó con movimientos tónicos de la cintura escapular seguidos de su hipertonia generalizada con algún movimientos de pedaleo principalmente de las extremidades superior sin desviación de la mirada ni bajada de saturación.

Debido a la persistencia de la crisis durante más de 20 minutos, se administró a la menor bolo endovenoso Diacepan 5 mg y la crisis cedió, debiendo permanecer ingresada en el Hospital del Mar hasta el día 24 de julio de 2007, fecha en la que fue dada de alta, tras practicarle pruebas médicas, entre ellas electroencefalograma.

No ha quedado probado por votación mayoritaria del Tribunal del Jurado, que la menor, cuando llegó al Centro Médico Pere Camps presentase convulsiones u otros síntomas, ni que durante el tiempo que la menor estuvo en el centro Pere Camps no hubiera personas que precisasen asistencia medica priorita atendiendo a la gravedad de su padecimiento."

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"En virtud del VEREDICTO EMITIDO POR EL TRIBUNAL DEL JURADO en la presente causa, ABSUELVO a Caridad , Argimiro y Melisa de los hechos por los que venían siendo acusados, declarado de oficio la quinta parte de las costas procesales causadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares adoptadas. "

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, el Ministerio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista el día 2 de noviembre de 2009 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala, Ilmo. Sr. D. Enric Anglada Fors.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Magistrada-Presidente, el día 25 de mayo de 2009 , en el procedimiento de jurado núm. 29/08, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, se alza el Ministerio Fiscal, a través del presente recurso de apelación, alegando como concretos motivos del mismo: 1º) Falta de motivación del veredicto emitido por el Jurado en relación con el contenido del artículo 61.1 d) de la LOTJ , al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que "el veredicto pronunciado por el Jurado carece de la motivación suficiente para no estimar la no culpabilidad de los tres acusados", interesando, consecuentemente, la nulidad del Juicio Oral y nueva celebración del mismo. Y 2º) Error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c) apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que existen "documentos literosuficientes que acreditan que el Jurado se equivoca en la apreciación y valoración de la prueba practicada, solicitando, por ello, la revocación de la sentencia recurrida y, con modificación de los Hechos Probados, los Razonamientos Jurídicos y el Fallo, se condene a los tres acusados como autores de un delito de omisión del deber de socorro previsto y penado en el artículo 196 del Código Penal en relación con el artículo 195 del mismo Cuerpo Legal.

La parte apelada se opone al recurso del Ministerio Público, aduciendo, tanto la suficiencia de la motivación del veredicto de inculpabilidad vertida por el Jurado, como que la valoración por su parte de la prueba practicada es totalmente detallada, lógica, correcta y acertada, por lo que solicita la íntegra confirmación de la sentencia absolutoria en su día dictada, no sin antes indicar que respecto al primer motivo de la apelación formulada no puede ser siquiera analizado por el Tribunal "ad quem" y debe ser, por ende, inadmitido, toda vez que el Ministerio Fiscal no cumplimentó los requisitos de forma requeridos para su viabilidad, pues al haberlo planteado, al amparo del artículo 846 bis c), apartado a) de la LECr., que dispone: "Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. ... En los supuestos de las letras a) ..., para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada", debía de haber solicitado su subsanación, o, en todo caso, haber formulado la oportuna protesta acerca de la pretendida inmotivación.

SEGUNDO.- 1. Tras este planteamiento, es de señalar, con carácter previo y en lo concerniente al susodicho primer motivo de la apelación, que el defecto formal aducido por la parte oponente, que, según la misma, debería comportar la inadmisión a trámite de aquél, en absoluto puede prosperar, toda vez que cuando se interesa la nulidad del juicio oral por falta de motivación del veredicto, no existe en la Ley del Jurado trámite alguno de audiencia a las partes a los efectos de que éstas puedan solicitar la reclamación de subsanación o puedan formular la correspondiente protesta, pues el artículo 62 de la LOTJ , solo prevé la lectura del veredicto, pero sin que las partes convocadas a dicho acto puedan realizar alegación alguna al respecto.

En tal sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 1652/1998, de 11 de marzo , cuando destaca que "... en todo caso, la vulneración reputada existente se produciría en el veredicto que se integra en la sentencia y no en ésta. Y a las partes no se les hace entrega de una copia del acta del veredicto, por lo que no pueden proponer al Magistrado-Presidente la devolución del acta, que sólo él puede acordar, para lo que habrá de convocar a las partes para audiencia sobre tal extremo y seguidamente acordar lo que estime oportuno. Si no devuelve el veredicto al Jurado (como aconteció en este caso -vide. folio 77-), las partes sólo podrán formular protesta cuando conozcan la sentencia de la que el veredicto forma parte según el artículo 70 de la LOTJ a través de la notificación de aquélla".

Por ello ha de decaer, sin más, este supuesto óbice formal para no admitir a trámite el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

2. Entrando de lleno, por ende, en el examen del indiciado primer motivo de la apelación, o sea, la invocada falta de motivación del veredicto emitido por los miembros del Jurado, es de reseñar que, ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido refiriendo a la necesidad de motivar en todo caso el veredicto del Jurado, proclamando que dicha exigencia no desaparece ni se debilita cuando se trata del Tribunal del Jurado, en la medida en que con ello se propicia el necesario control de la racionalidad de la decisión judicial (Art. 120.3 CE ) y la interdicción de la arbitrariedad (Art. 9.3 CE ), razón por la cual viene reclamando desde hace tiempo que, aunque no sea exhaustiva, dicha motivación ha de ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que la justifican (SS. TS, Sala 2ª, 1458/1999 de 25 de octubre, 626/2000 de 17 de abril, 1123/2000 de 26 de junio, 1172/2002 de 21 de junio, 2001/2002 de 28 de noviembre, 169/2003 de 10 de febrero, 208/2003 de 12 de febrero, 357/2005 de 20 de abril, 860/2005 de 22 de junio, 894/2005 de 7 de julio, 1193/2005 de 18 de octubre, 1371/2005 de 16 de noviembre y 969/2006 de 11 de octubre ).

En cuanto a la extensión o suficiencia de dicha motivación, a la vista de lo que preceptúa el Art. 61.1.d) LOTJ («una sucinta explicación»), en los supuestos de veredicto condenatorio fundado en prueba directa incontrovertida, el deber de motivación de los jurados puede entenderse cumplido, por lo general, con la exposición de las pruebas -"los elementos de convicción"- en que se ha basado su respuesta afirmativa a las preguntas desfavorables para el reo y la negativa a las favorables, sin que sea necesario, por tanto, que el Jurado haga una ponderación argumentada de las mismas, pues, en la mayoría de las ocasiones, es suficiente con la enumeración de las que se han tomado en consideración, cuando con ello ya es posible comprobar la corrección y la racionalidad del juicio sobre los hechos ocurridos, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena.

En otras ocasiones, sin embargo, en que se hubiere planteado controversia sobre la significación de los diferentes medios de prueba y en los supuestos de prueba indiciaria, el veredicto deberá integrar además una explicación de las razones por las que esos elementos probatorios les han convencido en un determinado sentido o, en su caso, por las que se considera acreditado el hecho deducido a partir de determinados indicios, sin que, de todas formas, sea exigible en dicho razonamiento una determinada extensión, ni tampoco un rigor lógico o apoyo científico.

Así integrada, la motivación del veredicto debe ser lo suficientemente explícita para que el/la Magistrado/a Presidente del Tribunal del Jurado pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el Art. 70.2 LOTJ , ya que la motivación que incorpore el acta de votación del veredicto debe desarrollarse en la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por el Jurado (SS. TS, Sala 2ª, 132/2004 de 4 de febrero, 1116/2004 de 14 de octubre y 894/2005 de 7 de julio ), de forma que ambas motivaciones deben considerarse conjuntamente, sin perjuicio del cumplimiento de sus respectivos presupuestos específicos.

Sin embargo, tratándose de veredictos absolutorios, como acontece en el caso que aquí nos ocupa y con independencia de que la prueba esgrimida por las partes pueda calificarse de directa o de indirecta, no puede exigirse la misma especie de motivación ni la misma extensión que en los supuestos de veredicto condenatorio. En tales supuestos, como entiende la doctrina jurisprudencial (SS. TS, Sala 2ª, 960/2000 de 29 de mayo, 120/2001 de 5 de febrero, 424/2001 de 19 de abril, 2051/2002 de 11 de diciembre, 122/2003 de 29 de enero, 310/2005 de 23 de febrero, 894/2005 de 7 de julio, 969/2006 de 11 de octubre y 962/2009 de 7 de octubre ), ante la inexistencia del derecho de las acusaciones a obtener la condena, lo que debe salvarse es tan sólo la interdicción de la arbitrariedad (Art. 9.3 CE ) y no la presunción de inocencia (Art. 24 CE ).

En este sentido, por lo general, es suficiente con que el juicio de no culpabilidad o de inocencia emitido por el Jurado esté fundado en la declaración de la falta de convicción sobre la realidad del hecho o sobre la participación en él del acusado, ya que "basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución" (S. TS, Sala 2ª, 894/2005 de 7 de julio ), porque "la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia" (S. TS, Sala 2ª, 960/2000 de 29 de mayo ).

El propio Tribunal Supremo, en la Sentencia, Sala 2ª, 969/2006 de 11 de octubre ), luego de admitir que "la motivación constituye un presupuesto de la racionalidad de la decisión", expresa que el examen del acta de votación debe hacerse en su conjunto y que la motivación complementaria de la sentencia debe ser tomada en consideración, así como después de precisar que "es suficiente con alcanzar aquella (motivación) que permite a un observador ajeno al debate judicial, opinar si tiene un fundamento razonable o es fruto de la mera arbitrariedad", advierte de la dificultad que entraña la comprobación de la suficiencia "cuando la valoración no se construye de forma acusatoria sino cuando los componentes del jurado muestran sus dudas para condenar". De todas formas, para considerar suficiente la motivación del veredicto analizado y desestimar, en consecuencia, el recurso de casación, concluye que:

"En este caso, sería excesivo exigirles (a los jurados) que manifestaran, de forma lógica, racional y sistemática, cuáles son las causas por las que desmontan, uno por uno, los argumentos de la acusación, es decir, las pruebas que se consideran de cargo. Ante la duda o la perplejidad de los jurados sería contrario a la metodología de la sentencia exigirles que fueran más allá de los que se pide a un Tribunal de juristas. Estos cumplirían con manifestar que, examinadas en profundidad las pruebas de cargo y aun sin tener en cuenta la pruebas de descargo, los esfuerzos de la acusación, seguramente loables, no les han convencido de forma tan segura y convincente como para dictar una sentencia condenatoria... Situándonos en un plano de la razonabilidad, en busca de la certeza, no podemos obligar a un órgano formado por ciudadanos legos en número de nueve, que llegan al veredicto de inculpabilidad, que nos lo desmenucen con criterios analíticos, valorativos y convincentes sobre la insuficiencia de las pruebas de cargo. Eso sería tanto como invertir las reglas del juego procesal y partir de una situación de sospecha o culpabilidad que tiene que ser desmontada a través de un proceso pormenorizado y profundo, lógicamente coherente e incombustible, ante argumentos en contra o simplemente ante la mera duda... Ante el dilema, el dubitativo Juez, debe optar por mantener una posición que reconozca la incertidumbre o el desconcierto ante la prueba manejada, llegando a la conclusión lógica de que no está en condiciones de afirmar que el acusado es el autor del hecho que se le imputa. La duda no puede conciliarse o convivir con la culpabilidad. En este caso el sistema, partiendo de la presunción de inocencia, con la que el acusado ha entrado en la sala de juicios impone como factor superior la duda razonable. Ello nos lleva a realizar un proceso de introspección psicológica de los componentes de un tribunal de técnicos o de legos que no podemos exigir que se manifieste con la precisión, rigor y valor dialéctico de un filósofo, que es capaz de hacer de la duda una metodología de tratamiento del pensamiento que es consustancial a la propia naturaleza humana... La carga de la prueba de la existencia del hecho y de la participación en él del acusado incumbe a las partes acusadoras. Si su tarea no se considera suficiente por ofrecer resquicios para la duda, el efecto protector de la presunción de inocencia, reforzada en este caso con la duda favorable, lleva inexorablemente a la absolución."

3. En el supuesto de autos, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial reseñada y analizada la motivación del veredicto desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad, que -como se ha indicado- es la trascendente cuando se trata de veredictos de no culpabilidad, hemos de concluir que su lectura permitiría a cualquier observador imparcial que hubiera asistido al juicio oral -o que, al menos, tuviera acceso al material del juicio- apreciar que la decisión del Jurado tiene un fundamento razonable y que no es manifiestamente infundada o fruto de un error patente, ya que refleja con claridad cuál fue el proceso de convicción sobre la inculpabilidad de los acusados, en el sentido de que no ha quedado suficientemente acreditado que la menor presentara convulsiones durante el poco tiempo en que, junto a sus padres, permaneció en el Centro médico Pere Camps, y sí, por contra, que el personal sanitario del mismo actuó con corrección, al hallarse atendiendo, precisamente, a otros pacientes que habían acudido con anterioridad, lo que lo que comporta, por ende, la consecuencia inexorable de la no enervación de la presunción de inocencia y determina que la conducta de los inculpados no pueda quedar incardinada dentro del ilícito penal de omisión del deber de socorro del que venían siendo acusados.

Llegados a este extremo, es de añadir que las consideraciones efectuadas por el Ministerio Público en el acto de la vista resultan ineficaces para acreditar la culpabilidad de los encausados, al menos no con la plenitud con que se ha venido exigiendo por el TC y el TS para poder considerar superada la limitación impuesta por el derecho fundamental a la presunción de inocencia (por todas, las SS. TS, Sala 2ª 914/2001 de 23 de mayo; 1510/2003 de 14 de noviembre; 1314/2004 de 15 de noviembre, y 1060/2005 de 29de julio, siguiendo el criterio del TEDH expresado en las SS de 18 enero de 1978, de 27 junio de 2000, de 10 abril de 2001 y de 8 abril de 2004 ), y lo son por la existencia de numerosas contradicciones entre los distintos testigos que depusieron en el acto del juicio oral, algunos de ellos manifestando incluso cosas nuevas y distintas de las que habían referido en la fase instructoria, por lo que su deposición carece de potencialidad incriminatoria para configurar el ilícito penal que se imputaba a aquéllos.

Por otra parte, el Tribunal quiere dejar constancia que no puede obviarse, ni ignorarse, que la racionalidad de dicha duda y, en consecuencia, la del veredicto, así como la suficiencia de su motivación, fueron expreso objeto de examen, como antes se ha apuntado, por la Magistrada-Presidente, que no consideró necesario devolverlo al Jurado en uso de la facultad que le confería el Art. 63 LOTJ, tal como ya había hecho con anterioridad (vide. folios 60 y 77 )-, incluye una motivación complementaria de la del veredicto -no sustitutiva- que integra un examen del resultado de los distintos medios probatorios, la cual se halla perfectamente habilitada para realizarla, por haber presenciado y dirigido su práctica, además de encontrarse plenamente autorizada -y obligada-, no sólo en virtud de lo dispuesto en el Art. 120.3 CE , sino también por razón de la remisión que el Art. 70.1 LOTJ efectúa al Art. 248.3 LOPJ y de la aplicación supletoria (Art. 4 LEC ) del Art. 209 LEC .

Es en virtud de esta motivación complementaria -que no sustitutiva, como se acaba de decir- facilitada por la Magistrada Presidente, que es posible comprobar que la decisión del Jurado fue motivada y razonable, no pudiendo reputarse, a diferencia de lo mantenido por el Ministerio Fiscal, que ni las razones en que los componentes del Jurado sustentan su convicción, sean abstractas, periféricas y genéricas, ni que para alcanzar el objeto del veredicto hayan éstos obviado pruebas objetivas y básicas, como las declaraciones de los Mossos d'Esquadra, respecto de quienes el Jurado ha destacado precisamente las contradicciones en que incurrieron -elemento de convicción a la pregunta 4ª: "La menor Wassima en ese momento presentaba otros síntomas (sólo quedó acreditado que presentaba fiebre alta), y mas concretamente alguno de los siguientes, ojos en blanco, espuma en la boca o falta de respiración", cuyo hecho declararon no probado por unanimidad-.

En cuanto al extremo, sobre la credibilidad o verosimilitud de los testigos, ha de recordarse que queda fuera del ámbito de esta apelación la verificación de su credibilidad, ya que ésta no es revisable en segunda instancia (SS. TS. Sala 2ª, de 9 de junio de 2005 y de 24 de marzo de 2006 ).

4. Luego de insistir el Ministerio Público en la falta absoluta de motivación respecto a las preguntas 3ª, 4ª y 5ª del objeto del veredicto, cuyos hechos fueron declarados no probados, la primera de ellas por 8 votos en contra y 1 a favor, y las otras dos por unanimidad, es decir, 0 a favor y 9 en contra, a las que ya se ha hecho referencia con anterioridad y en concreto a los elementos de convicción expuestos por el Jurado, cuyas consideraciones, cual antes se ha indicado, se estiman suficientes y adecuadas para dar lugar a las conclusiones alcanzadas, dicha parte apelante hace hincapié en la pregunta 10ª, desde una doble perspectiva, la falta de motivación por lo que se refiere a la misma, hasta el punto de obviar los elementos probatorios esenciales -testifical de los Mossos d'Esquadra y pericial sobre el estado del bebé-, como la inexistencia de mayoría necesaria para declarar tal hecho como probado o como no probado, lo que debería de haber dado lugar -a criterio del Ministerio Fiscal- a que la Magistrada-Presidente devolviera el objeto del veredicto a los miembros del Jurado para que éstos volvieran a deliberar y emitieran una nueva votación que alcanzara el régimen de mayorías necesarias.

Dicho ello, veamos cuál es el contenido de dicha pregunta 10ª del objeto del veredicto y cuál la motivación de los miembros del Jurado. Así: "Durante el tiempo que la menor estuvo en el centro Pere Camps, no había otras personas que precisasen asistencia médica prioritaria, atendiendo a la gravedad de su padecimiento" (HECHO DESFAVORABLE). VOTOS A FAVOR: 6, VOTOS EN CONTRA: 3. Por tanto, HECHO NO PROBADO. Llegando a tal convicción el Jurado en base a que: "Durante el corto período de tiempo que la menor estuvo en el centro estaban los boxes llenos y alguna otra persona esperando fuera. Bajo nuestro criterio los padres no esperaron el tiempo suficiente para ser atendidos. Según declaraciones de todo el personal sanitario si los padres hubieran esperado un tiempo más, un médico hubiera salido ha (sic.) observar a la niña, tal y como se había hecho en otras ocasiones con otros niños", lo que concuerda con lo razonado acerca de la pregunta 20ª relativa a la culpabilidad o no culpabilidad Don. Argimiro de "haber denegado intencionadamente a la menor Wassima, la asistencia médica que sus padres le requirieron a través del personal que estaba en recepción, exponiéndola a sufrir un agravamiento de su estado, aunque ninguna otra obligación prioritaria se lo impidiese", pues los miembros del Jurado que declararon su no culpabilidad por unanimidad, manifestaron que: "Creemos que Argimiro no se negó a prestar asistencia a la niña ya que comunicó a la recepcionista que si decidían esperar en este centro sería asistida. Y según los testimonios salió a los 5 minutos y los padres ya no estaban en el lugar" (folios 66, 70, 73 y 74).

La sentencia apelada, recogiendo los hechos y el proceso de convicción de los componentes del Jurado, considera que "el personal sanitario actuó correctamente y que los padres debieron esperar, pues los acusados, en propias palabras del Tribunal del Jurado, actuaron conforme al protocolo, ... (que sin embargo no consta aportado a las actuaciones) ..., derivando a la menor al Hospital del Mar, y sin atenderla urgentemente, ..., pues se estima que el personal sanitario estaba atendiendo a otros pacientes que estaban en los boxes, y había otras personas esperando antes que la menor", por lo que puede concluirse que existe motivación suficiente y no arbitraria para exonerar a todos los acusados de responsabilidad criminal, por ser atípica la conducta de éstos desde el ámbito del ilícito penal, que es precisamente lo que ha motivado el proceso cuyo recurso ahora nos ocupa, pues no puede desconocerse, ni obviarse, que lo que se está juzgando y dilucidando en éste es la comisión por parte de los inculpados de un concreto delito de omisión del deber de socorro, previsto y penado en el artículo 196 en relación con el 195 del Código Penal , y no si los mismos siguieron una buena o mala praxis en su proceder profesional.

En lo concerniente al resultado de la votación de la pregunta 10ª, cuestionada asimismo por el Ministerio Público, por virtud de la cual, la Magistrada-Presidente debería de haber devuelto el objeto del veredicto al Jurado, y como quiera que no lo hizo en dicho momento procesal, es por lo que ahora, según dicha parte apelante, debe conllevar a la nulidad del juicio oral y a la celebración de uno nuevo, ante todo es de reseñar que la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 11 de noviembre de 2004 , en que el Ministerio Fiscal intenta apoyar su versión, no dice lo pretendido por éste: "que el resultado de la votación de 6-3 no es suficiente para determinar que el hecho haya sido probado o no probado, y por tanto ... debería haberse procedido a devolver el objeto del veredicto al Jurado para que volvieran a deliberar y emitieran una nueva votación que alcanzara el régimen de mayorías necesarias, ..." (folio 97 "in principio"), antes al contrario, pues del contenido de dicha sentencia 1276/2004 de 11 de noviembre (Rec. Casación núm. 701/2003 ), y en concreto del Fundamento de Derecho Cuarto, resulta y se colige que:

"El problema se plantea en determinar cual es la mayoría necesaria para declarar no probado un hecho desfavorable a la vista del art. 59.1 LOTJ .

Una primera postura considera que la declaración como probados o no probados de los hechos desfavorables requiere en todo caso 7 votos, en uno u otro sentido, interpretando el texto del art. 59.1 (para ser declarado tales se requiere siete votos, al menos, cuando fuesen contrarios al acusado y cinco cuando fuesen favorables) en el sentido de que "tales" es un predicativo de los hechos y predica, en ese contexto, su carácter de probados o no probados. Y "favorable o desfavorable" es un atributo de los hechos cuya existencia se erige en referencia para determinar el numero de votos que se exige para que exista decisión pero es indiferente el sentido de la resolución para fijar la mayoría necesaria al numero de votos debe ser el mismo en relación con dichos hechos si el resultado es declararlos probados como es declararlos no probados.

Una segunda postura se inclina por considerar suficiente para la declaración como no probados la mayoría absoluta de 5 votos, dado que es la misma mayoría necesaria para la declaración como probados de los hechos favorables y para el veredicto de inculpabilidad.

Se argumenta que una lectura conjunta del art. 59.1 con el art. 60.2 indica que para la adopción valida de decisión favorable hasta con una mayoría de 5 votos y no cabe duda de que la expresa declaración de que no está probado un hecho contrario le es favorable.

En este punto ha de ponerse en relación con la mayoría necesaria para los pronunciamientos sobre los hechos y sobre la culpabilidad No tendría mucho sentido que, conforme al sistema legal de mayoría un veredicto de inculpabilidad emitido por 5 ó 6 votos, subsecuente a la consideración de no probado del hecho principal, fuera válido, conforme el art. 60.2 , y sin embargo no fuera posible llegar a emitirlo porque se estimase que tal mayoría no fuera suficiente para declarar no probado el hecho y por consiguiente para un veredicto valido sobre los hechos, bastaría, pues 5 votos conformes para que también tal declaración alcance mayoría suficiente.

Finalmente otra opción interpretativa sostiene que si la declaración como probado de un hecho desfavorable no alcanza la mayoría legal de 7 votos, debe no declararse no probado.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en s. 18.2.2002 parece inclinarse por esta postura en un supuesto en que la propuesta relativa al ensañamiento (hecho desfavorable obtuvo 6 votos a favor y 3 en contra, y la sentencia del TSJ de Madrid, consideró tal propuesta como no probada, en contra del recurso que había planteado el Ministerio Fiscal, que de conformidad con el art. 59 LOTJ mantenía que no solo debería votarse si el hecho sometido a la consideración del Jurado queda probado, sino también su carácter de hecho "no probado" en cuanto ello tenga relevancia en la calificación de los hechos principales, argumento que "estimaba ajustados a la lógica los razonamientos de la sentencia del TSJ. para entender que la repetida proposición no habría sido probada. Efectivamente, según lo argumentado en la sentencia del TSJ, al señalarse en el art. 59.1 LOTJ que "para ser declarados tales, se requieren siete votos al menos cuando fuesen contrarios al acusado y cinco, cuando fueran favorables", el Legislador se está refiriendo a los hechos tenido probados y no a los tenido por no probados, puesto que no resultaría coherente que se exigiese más mayoría para dar por no probado un hecho desfavorable, que para dar por no acreditado un hecho que le pueda beneficiar.

De los términos del apart. 1 del art. 59 LOTJ hay que concluir que si no se alcanza el "quorum" para dar por probados los hechos anteriores o favorables, tales hechos habrán de estimarse ser probados. Por ello, como el hecho "A", de cuya apreciación se derivaría la aceptación de la agravante de ensañamiento, era claramente desfavorable, exigía para ser estimado como probado la concurrencia de siete votos y como solo obtuvo seis, la consecuencia es que el hecho no fue declarado probado por el Jurado, por lo que el Magistrado-Presidente procedió correctamente al no devolver el acta y dictar sentencia de conformidad con el resultado de la votación".

5. Finalmente, por lo que se refiere a la otra cuestión planteada por el Ministerio Fiscal dentro de este primer motivo del recurso, esto es, que el Jurado se pronunció -curiosa e innecesariamente- a favor del indulto y de la suspensión de la pena privativa de libertad en caso de impago de la multa, tras haber votado un veredicto absolutorio, ninguna incidencia tiene a los efectos pretendidos, pues aunque tal circunstancia la quiera coaligar el apelante con la invocada ausencia de motivación y con que el Jurado se basó para dar el veredicto en razones genéricas, periféricas y abstractas, lo cierto es que los componentes del Jurado, que se trata de personas legas en materia jurídica y que carecen, por tanto, de los conocimientos necesarios para saber que frente a un pronunciamiento absolutorio era superfluo hablar de indulto y de suspensión de pena, se limitaron, siguiendo las instrucciones de la Magistrada-Presidente, a contestar a todas las preguntas del objeto del veredicto que les fueron efectuadas. Pero es más, cual antes se ha indicado, ello carece totalmente de trascendencia y relevancia jurídica a la hora de que los miembros del Jurado votaran por unanimidad la no culpabilidad de los acusados respecto de los hechos que se les imputaban.

6. En consecuencia, se desestima el primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y, a su vez, la solicitud por éste formulada de que se decrete la nulidad del veredicto y de la sentencia, con devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para proceder a la celebración de un nuevo Juicio Oral.

TERCERO.- 1. Pasando seguidamente al examen del segundo motivo de la apelación, esto es, la alegada existencia de un claro y palmario error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de Jurado, es de señalar que el Ministerio Público manifiesta que los miembros del Jurado se equivocaron en la apreciación y valoración de la prueba en dos extremos importantes, que fueron declarados como hechos no probados: "que la menor cuando llegó al Centro Médico Pere Camps presentase convulsiones u otros síntomas" y "que durante el tiempo que la menor estuvo en el Centro Pere Camps no hubiera personas que precisaren asistencia médica prioritaria atendiendo a la gravedad de su padecimiento", cuando existen, según el propio Ministerio Fiscal, "documentos literosuficientes" que acreditan lo contrario.

Dicha parte recurrente considera, a tal efecto, como documentos literosuficientes en cada uno de los puntos expresados, es decir, por lo que concierne a las preguntas 3ª y 10ª del objeto del veredicto -a las que ya se ha hecho referencia en la precedente fundamentación jurídica-, "el informe de alta, emitido por la unitat d'urgències de Pediatria, servei de Pediatria del Hospital del Mar" y "el listado de pacientes que acudieron al centro médico Pere Camps el día 22 de julio de 2007".

2. Así las cosas, es de reseñar, siguiendo el criterio reiterado de esta propia Sala (por todas, por destacar la más reciente, STSC de 15 de junio de 2009 ) que "solo puede hablarse de error en la apreciación de la prueba si ésta se desprende de documento literosuficiente y no se encuentra controvertido por otras pruebas, requiriendo, pues, que el documento tenga aptitud de demostrar el error por su propio poder demostrativo directo, que sea incontrovertido y que tenga relevancia para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

La mentada resolución continúa refiriendo que: "Por lo pronto, conforme a la jurisprudencia del TS un error de hecho en la apreciación de la prueba sólo puede ser apreciado en la resolución de un recurso de apelación por motivos tasados, como es el caso del previsto en el procedimiento del Tribunal del Jurado, en los propios términos que puede serlo en uno de casación, es decir, si así se desprende de "un documento que inequívocamente demuestre la equivocación del Tribunal de instancia, de suerte que ante dicho documento esta Sala se encuentre en las mismas condiciones de inmediación" que lo estuvo aquél (S TS 2ª 1344/1999 de 29 sep.), condiciones cuya reproducción en esta alzada -o en casación- no es posible, en cambio, cuando se trata de pruebas personales aunque estén documentadas, tratándose, en definitiva, el supuesto del art. 849.2º LECrim de un remedio excepcional y restrictivo de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (SS TS 2ª 730/2002 de 26 abr., 1330/2005 de 16 nov. y 764/2007 de 27 sep .)".

"Pero, además del carácter realmente documental de la prueba que 'demuestre' el error del tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, por las mismas razones de excepcionalidad del remedio ya expuestas, la jurisprudencia (SS TS 2ª 230/2005 de 23 feb. y 683/2007 de 17 jul .) viene exigiendo: a) que el documento en cuestión tenga la aptitud de demostrar el error de algún dato fáctico o material de la sentencia de instancia "por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones" (literosuficiencia); b) que el dato sea incontrovertible y no se encuentre contradicho por otros elementos de prueba considerados por el tribunal de instancia; y c) que la constatación del dato tenga la relevancia o transcendencia suficientes como para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

"En consecuencia, cuando lo que se pretende es "una valoración de la prueba efectuada desde perspectivas diferentes a las atendidas por el órgano jurisdiccional", por el cual se "ha dispuesto de otras pruebas -p.e. testificales- sobre los particulares", no concurre el presupuesto del remedio de arbitrariedad (S TS 2ª 683/2007 de 17 jul.)".

3. Sentado lo anterior, es de concluir afirmando, de una parte, que en el caso enjuiciado no se ha atendido al cumplimiento de los referidos presupuestos necesarios para invocar el error en la apreciación de la prueba, y, de otra, que ninguno de los documentos indicados por el Fiscal pueden tener la consideración y reputarse "literosuficientes".

En cuanto al primero de ellos, si bien es cierto que en el informe de alta consta que "a su llegada a urgencias, la menor se encuentra en estado postcrítico", no se puede conjeturar y menos asegurar, como afirma el Ministerio Público, que había estado convulsionando cuando se encontraba en el interior del Centre Pere Camps, de suerte que la niña podía haber tenido la convulsión o convulsiones antes de llegar a dicho centro médico -en el que, recuérdese, permaneció durante un breve espacio temporal (se habla de 5 minutos)-, o, incluso, durante el traslado del Centro Pere Camps al Hospital del Mar. Pero es que además, no puede ignorarse el resultado de la prueba pericial practicada, de la que es de destacar que: "las convulsiones febriles de los niños son muy aparatosas pero de pronóstico favorable, a no ser que se presente alguno de los supuestos de complicación"; "el diagnóstico de este caso es un proceso febril benigno"; "la niña había presentado una convulsión con anterioridad que había remitido"; "lo correcto es que al ser un bebé es que sea evaluado por un pediatra, todo lo demás es perder el tiempo"; "para determinar la gravedad de la convulsión debe ser explorado por un médico especialista, el médico de medicina general tiene pocos instrumentos para diagnosticar la convulsión"; y "los padres acuden a los servicios de urgencia sin que nadie les derive, un niño menor de un año, por riesgos de diagnóstico debe ser visto por un médico pediatra", añadiendo todos los peritos, con absoluta conformidad, que "en una praxis correcta los niños deben ser atendidos en el centro de urgencia de pediatría".

Por lo que respecta al segundo documento, o sea, el listado de pacientes que concurrieron aquella noche al servicio de urgencias del Centro médico Pere Camps (en el que no hay servicio de urgencias pediátricas), lo único que evidencia es el número de personas que se encontraban allí -8, mientras acudió la bebé junto a sus padres-, pero aquél no puede tener, "per se", un poder demostrativo directo y absoluto sobre la mayor o menor gravedad de las patologías que padecían los enfermos que coincidieron en dicho servicio de urgencias con la niña, y menos acreditar el aserto vertido por la acusación pública de que ninguno de aquéllos precisara asistencia médica prioritaria a la que requería la menor.

4. En definitiva, tras el análisis de sendas cuestiones planteadas, debe concluirse que no es posible enmendar en el supuesto que ahora nos ocupa el criterio del Jurado, ya que el mismo radica en las dudas -absolutamente razonables- sobre la credibilidad de algunos testigos (debido a las contradicciones en sus declaraciones vertidas en distintos momentos procesales), circunstancia ésta que, al igual que en lo concerniente a la valoración de la prueba, dado el carácter semi extraordinario del presente recurso, no permite una nueva apreciación de la misma, que forzosamente habría de referirse a la documentada por el Tribunal "a quo" con merma del principio de inmediación, sino sólo el control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve en el examen de la licitud de la prueba -que aquí no ha sido discutida-, en el de su utilidad y, en fin, en la revisión de la estructura racional del juicio de valoración de la prueba, al que ya se ha hecho antes referencia. Por ello, deviniendo irrevisable en esta alzada la credibilidad del contenido emergente de las pruebas practicadas ante el Tribunal de Jurado, puesto que su apreciación es de la competencia exclusiva del mismo, en virtud del trascendental principio de inmediación, sin que pueda revisarse en apelación "salvo casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria" (SS TSJ de Cataluña de 4 octubre de 2001, 28 de febrero, 30 de mayo y 22 de diciembre de 2005, 13 de noviembre de 2006, 7 de abril de 2008 y 15 de junio de 2009, y SS. TS, Sala 2ª, 1564/2002 de 7 de octubre, 1647/2002 de 14 de octubre, 288/2003 de 28 de febrero y 894/2005 de 7 de julio ), lo que no ha acontecido en el presente caso, cual antes se ha puntualizado.

5. En consecuencia, debe decaer asimismo el segundo motivo de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, y, por ende, su pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar se dicte otra en la que "se condene a los tres acusados como autores de un delito de omisión del deber de socorro, previsto y penado en el artículo 196 del Código Penal en relación con el artículo 195 del mismo Cuerpo Legal, a la pena de 12 meses de multa, con cuota diaria de 18 Euros, con 180 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de 3 años y costas procesales por partes iguales".

CUARTO.- Corolario de todo lo hasta aquí explicitado, es la desestimación del recurso de apelación formulado y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO.- Pese a la plena y total confirmación de la resolución apelada, como quiera que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no dispone que las costas procesales deban imponerse necesariamente al recurrente que vea desestimado en todo o en parte su recurso de apelación, a diferencia de lo que sucede con el de casación (Art. 901 de la LECr .), cuyo precepto "in fine" exceptúa, además, de tal condena al Ministerio Fiscal, es por lo que procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2009, en el Procedimiento de Jurado núm. 29/08 , dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/07 del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, y, en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.