Sentencia Penal Nº 9/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 3/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00009/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 A CORUÑA

I256455A

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

530650 SENTENCIA. TRIBUNAL DEL JURADO. ART. 70 L.O.T.J .

N.I.G: 15073 41 2 2010 0000459

Rollo: TRIBUNAL DEL JURADO 0000003 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA

Proc. Origen: TRIBUNAL DEL JURADO 0000001 /2010

Acusación: Alfonso , Herminia

Procurador/a: MARIA DEL PILAR GONZALEZ MORAN, MARIA DEL PILAR GONZALEZ MORAN

Letrado/a: MANUEL FERREIRO NOVO, MANUEL FERREIRO NOVO

Contra: Eulogio , Lázaro

Procurador/a: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ

Letrado/a: ALFONSO ZAMUZ OVALLE, FRANCISCO CRUSAT LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 9/2012

Presidente del Tribunal : Ilmo. Sr. D. José Ramón Sánchez Herrero

Miembros del Jurado:

Dª María Milagros , Portavoz

Dª Enriqueta

D. Jose Augusto

D. Anton

D. Estanislao

Dª Remedios

Dª Beatriz

Dª Juana

D. Luciano

En Santiago de Compostela, a siete de marzo de dos mil doce.

Han sido vistos en la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por el Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo. Sr. D. José Ramón Sánchez Herrero y los miembros de aquél arriba reseñados, los autos de Tribunal del Juradonº 3/2011 , dimanantes del Procedimiento de Ley del Jurado nº 1/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira, seguidos por supuesto delito de ASESINATO, contra D. Lázaro de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM000 , con domicilio en; DIRECCION000 , nº NUM001 Pobra do Caramiñal, A Coruña, sin antecedentes penales, en prisión desde treinta de enero de 2010, representado por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz y defendido por el Letrado D. Francisco Crussat López, y contra D. Eulogio , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM002 , vecino de DIRECCION001 , NUM003 A Pobra do Caramiñal (A Coruña), con el mismo domicilio , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz y defendido por el Letrado D. Alfonso Zamuz Ovalle; siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL , representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Margalet y Dª Herminia y D. Alfonso , representadas por la Procuradora Sra. González Morán, con la asistencia del Letrado D. José Manuel Ferreiro Novo; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Hechos probados, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira se siguieron los autos de Procedimiento de Ley del Jurado nº 1/2010 contra D. Lázaro , como supuesto autor de un delito de asesinato que habría realizado al causar la muerte de D. Alfonso el día 26/1/2010, y contra D. Eulogio como cooperador necesario de aquél. Se dictó Auto con fecha 8 de septiembre de 2011 por el que se acordó la apertura del juicio oral por esta causa contra dichos acusados, y fueron remitidos los autos a esta Sección, donde se registraron como Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/2011, habiendo sido designado Presidente del mismo el Ilmo. Sr. D. José Ramón Sánchez Herrero.

SEGUNDO.- Seguidos los oportunos trámites, se dictó el correspondiente Auto de hechos justiciables con fecha 11 de noviembre de 2012, señalándose para la celebración del juicio el día 27... de febrero de 2012. Al tiempo, se procedió a designar los posibles miembros del Jurado mediante sorteo celebrado ante el Secretario D. Francisco Javier Pedreira Sánchez con fecha 29 de noviembre de 2011; seguidamente fueron notificados los posibles candidatos, habiéndose celebrado la vista de las excusas presentadas, que fueron resueltas mediante Auto del día 16 de febrero de 2012.

TERCERO.- El juicio oral comenzó el día 27 de febrero de 2012, comenzando por la elección de los miembros del Jurado, en legal forma, y siguió en sesiones celebradas ese día y los siguientes 28 y 29 de febrero, en el curso de las cuales, con asistencia de los acusados D. Lázaro y D. Eulogio y de las partes y sus representantes, se practicó la prueba propuesta por las partes, declaración de los acusados, testifical, pericial y documental, en la forma legalmente prevista.

Al finalizar, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de Asesinato previsto y penado en los arts. 138 y 139.1 del Código Penal , estimando como responsables de los mismos en concepto de autor al acusado Lázaro y en concepto de cooperador necesario Eulogio , y solicitó que se le impusiera a cada uno la pena de 20 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas por mitad. También a que indemnice conjunta y solidariamente a los padres de Alfonso como herederos en la cantidad de 60.000 €, con aplicación del art. 576 LEC .

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas modificó las que había formulado provisionalmente, si bien mantuvo su calificación de los hechos como constitutivos de un delito de Asesinato previsto y penado en los arts. 138 y 139.1 del Código Penal , con la agravante del art. 22.2 CP , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Lázaro y de cooperador necesario el acusado Eulogio , o subsidiariamente como cómplice, y pidió para cada uno la pena de 20 años de prisión y costas por mitad, incluidas las de la acusación particular, así como 100.000 € en concepto de indemnización para los padres del fallecido.

La defensa del acusado D. Lázaro , en igual trámite de calificación, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que si bien admitía la participación en los hechos, consideraba aplicables las circunstancias eximentes de legítima defensa y de miedo insuperable y por ello negó su responsabilidad penal o civil, por lo que solicitó su libre absolución; y subsidiariamente admitió la existencia de un delito de homicidio, con la aplicación de las circunstancias semieximentes de legítima defensa y de miedo insuperable.

La defensa del acusado D. Eulogio , en igual trámite de calificación, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que negaba su participación en los hechos y por ello de responsabilidad penal o civil, por lo que solicitó su libre absolución.

CUARTO.- Se planteó al Jurado el correspondiente Objeto del Veredicto por parte del Presidente del Tribunal el día 1 de marzo de 2012, y por aquél se emitió Veredicto en el mismo día que leyó en audiencia pública la Portavoz designada, dando como probados por mayoría los hechos que se sometieron a su consideración y que se recogen en el apartado de Hechos probados, y considerando no probados los otros Hechos que también fueron objeto de su consideración, declarando al acusado D. Lázaro Culpable del hecho delictivo de haber dado muerte a D. Alfonso , mostrando por mayoría criterio desfavorable a que al acusado le sea en su caso suspendido el cumplimiento de la pena y criterio favorable por mayoría a la proposición de indulto parcial, y declarando por mayoría al acusado D. Eulogio como No Culpable del hecho delictivo de haber colaborado con Lázaro en dar muerte al Sr. Alfonso , tal como resulta del Acta de la votación que obra unida a autos.

QUINTO.- Pronunciado el veredicto y abierto el trámite a que se refiere en art. 68 de la LOTJ , el Ministerio Fiscal interesó para el acusado la pena solicitadas en el escrito de acusación, en concreto la de 20 años de prisión por el asesinato; manteniendo su petición de responsabilidad civil. La acusación particular se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, pena igualmente de 20 años de prisión, si bien redujo la responsabilidad civil a la cantidad de 60.000 €. La defensa interesó se tuvieran en cuenta las consideraciones que hizo para rebajar la pena e imponerla en grado mínimo, y que la indemnización civil se redujese a la cantidad de 24.000 €.

SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado en lo básico las prescripciones legales.

Hechos

De conformidad con el veredicto del Jurado y los hechos admitidos por las partes, se declaran como probados los siguientes hechos:

El día 26 de enero de 2010 D. Alfonso y D. Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, habían concertado una cita para tratar de la deuda superior a los 10.000 € que éste tenía con aquél por un suministro de cocaína, en un lugar conocido como El Campiño, sito en Pobra do Caramiñal. Primero llegó Lázaro y a eso de las 20:00 horas lo hizo Alfonso conduciendo su vehículo, se detuvo y antes de salir del coche se le acercó Lázaro quien, aprovechando que era un lugar apartado y con escasa circulación de vehículos, y que ya había oscurecido, llevaba oculta una pistola de pequeño calibre a la vista de Alfonso , con la que le disparó en la frente a bocajarro y súbitamente a través de la ventanilla abierta, con intención de causarle la muerte, sin haberle dado ninguna posibilidad de defenderse, cayendo Alfonso hacia la derecha. Después del primer disparo, Lázaro efectuó un segundo disparo en la sien izquierda de Alfonso para rematarle, a corta distancia, y se marchó a continuación, quedando Alfonso aún con vida en su vehículo.

Tanto la bala que penetró por la sien izquierda y salió por el lado derecho, como la bala que penetró por la frente y quedó alojada en el cerebro de Alfonso , le produjeron unas heridas tan graves que le hubieran podido producir el fallecimiento con casi toda probabilidad, el cual acaeció el día 4/2/2010 por muerte cerebral, y a causa de los disparos recibidos.

No se ha acreditado que el acusado D. Eulogio , mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiera entregado a D. Lázaro la pistola y los cartuchos que éste empleó para disparar contra D. Alfonso .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato, previsto y penado en los arts. 138 y 139.1 del Código Penal ("e l que matare a otro [...] concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1º Con alevosía "), en relación con el art. 22.1 del mismo Texto legal ( "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" ), ya que la conducta descrita reúne los requisitos propios de esta figura penal: una persona ha ocasionado la muerte de otra al dispararle con una pistola de forma sorpresiva cuando se encontraba dentro de su vehículo, sin haberle dejado posibilidad alguna de defenderse . De ambos delitos resulta responsable en concepto de autor ( art. 28 CP ) el acusado D. Lázaro , por su participación material y directa en los mismos.

No se han planteado en el caso dudas acerca del hecho de partida básico: la muerte de Alfonso a causa de los disparos realizados contra él por parte del acusado Lázaro , pues este mismo ha reconocido haberlos efectuado. Tampoco las hay respecto a que fueron los disparos la causa inmediata de la muerte, pues cualquiera de ellos era mortal, ni de que la misma se hubiera producido, pues ha sido admitido por las partes y ha quedado acreditado por el informe de autopsia.

La discusión se ha suscitado acerca del modo y forma en que se produjeron los disparos, al venir sosteniendo las acusaciones que se hicieron con ánimo de matar, versión que ha sido confrontada con la explicación alternativa ofrecida por la defensa del imputado de que el primer disparo lo hizo para defenderse y el segundo dominado por un miedo insuperable, que constituyen sendas causas de exención de la responsabilidad previstas en el art. 20 del Código Penal , apartados 4º y 6º, respectivamente (podría matizarse, en cuanto a la primera, que no actúa exactamente como una causa de exención cuya carga incumba estrictamente a la defensa, sino que forma parte de la acción en sí, de forma que si se decide que los hechos han ocurrido de la forma planteada por las acusaciones, la legítima defensa no concurriría, mientras que si se estima que sucedieron tal como relató la defensa, dicha legítima defensa deviene como acción evasiva y defensiva realizada por Lázaro y se incardina en la acción en sí misma).

SEGUNDO .- En cualquier caso el Jurado, que ha fundado su decisión de forma somera pero suficiente para validar sus conclusiones, ha optado por entender probada la forma comisiva que ha sido planteada por las acusaciones para explicar lo sucedido, lo que lleva a excluir la versión alternativa de la defensa, respecto de la cual no se ha entendido que concurra ni siquiera una duda razonable. Por ello la explicación que han los dado miembros del jurado a varias de las cuestiones planteadas ha sido conjunta (Hechos 1a), 2 y 8), pues desde ese punto de vista acusatorio los dos disparos forman parte de una misma acción, dirigida a causar la muerte del Sr. Alfonso , a diferencia del planteamiento que había efectuado de la defensa del acusado, que trató de diferenciar los dos disparos como hechos aislados, producidos por acciones diferentes y con motivaciones diferentes por parte de dicho imputado. De ese modo, para la tesis admitida el segundo disparo, o la explicación válida sobre ese segundo disparo, no sería más que otro acto dentro de una misma acción, al configurarse como un disparo de ejecución porque el primero no había logrado su objetivo("para rematarle", se planteaba). Es más, aunque se hubiera admitido que con ocasión del primer disparo Lázaro se había limitado a defenderse de Alfonso -hipótesis planteada por la defensa y no admitida por el jurado-, ese segundo disparo por sí solo sería suficiente para configurar un delito de asesinato (una vez excluida la situación de miedo insuperable suscitada por la defensa) por sus propias características, en cualquiera de las dos versiones: Lázaro introdujo la pistola dentro del coche apuntando a la sien a corta distancia cuando la víctima se encontraba semiconsciente y disparó -según tesis de la acusación-, o apoyándola en la frente cuando Alfonso trataba de incorporarse -en la tesis de la defensa-.

En cuanto al modo en que se produjeron los disparos y la concreta participación del acusado, evidentemente no hay otra prueba directa -ya que nadie lo vio cuando se produjeron-, más que su propia versión exculpatoria, que el jurado ha estimado no acreditada tras confrontarla con la otra.

A) Según la tesis de las acusaciones , que se sustentaba en el informe de los agentes de la Guardia Civil del departamento de Infografía, así como en el del Médico forense que realizó la autopsia, el primer disparo se habría producido a boca tocante -a bocajarro en otra terminología- apoyando el arma en la frente de la víctima -o al menos a una distancia de un par de centímetros-, mientras que el segundo se habría realizado introduciendo el arma en el vehículo, a corta distancia de la cabeza de Alfonso , que se encontraría con la cabeza apoyada en el reposacabezas y echada a un lado tras haber recibido el primer disparo, de forma que las dos balas habrían tenido una trayectoria casi horizontal -desde el punto de vista del autor de los disparos-, lo que explicaría que en el cráneo de la víctima ambas trayectorias fueran casi perpendiculares -la de la frente ligeramente de arriba hacia abajo y la de la sien de abajo hacia arriba-, al haberse movido la víctima tras haber recibido el primer disparo, de forma que en éste se encontraría mirando de frente a su agresor y en el segundo estaría situado ya de lado.

Esta tesis respondería también a otros datos obtenidos por los agentes que informaron en el plenario:

- La bala que penetró por la sien izquierda de la víctima y le atravesó el cráneo, salió con poca velocidad -dado el recorrido efectuado y su pequeño calibre-, y fue encontrada en el suelo del vehículo, pero en la parte correspondiente al copiloto; de forma que esta explicación de las acusaciones es conforme con ese dato fáctico

- En cambio, el casquillo de ese disparo se realizó dentro del vehículo, lo que se demostraría porque la ventana de expulsión de una pistola como la que se debió haber utilizado lo hace hacia atrás y a la derecha -conclusión de los agentes del Departamento de Balística, tras examinar los casquillos y el proyectil, y su comparación con otras armas semejantes-, y ello explicaría por qué el casquillo quedó en la guantera de la puerta correspondiente al asiento trasero izquierdo.

- Se ha opuesto en relación con este casquillo, que mostraba restos biológicos de Alfonso , según las pruebas de ADN, lo que indicaría que era él quien había cargado el arma -momento en que se habría producido la transferencia-, si bien el especialista que obtuvo la muestra mostró su extrañeza, dado que las altas temperaturas que se producen dentro del arma cuando explosiona la bala, hacen muy difícil que puedan quedar restos de ADN anterior, y que era también posible que el casquillo hubiera entrado en contacto con algún resto biológico de Alfonso que existiera en el vehículo, como sudor, epiteliales u otros. En consecuencia, la presencia de ADN del Sr. Alfonso en el casquillo no resulta concluyente a los efectos de excluir la versión de las acusaciones. Este solo dato, más bien esta sola duda respecto a la versión de las acusaciones no sería suficiente para considerar que concurría una duda razonable, por lo que el Jurado ha considerado que en este extremo no se sostiene la versión alternativa.

B) Por el contrario, la tesis alternativa de la defensa de que hubo un primer disparo en una situación de legítima defensa que penetró por la sien, y un segundo de frente, no resulta compatible con todos los elementos citados y por ello fue rechazada por el Jurado:

- En primer lugar, difiere de las distintas versiones dadas por Lázaro , acerca de las cuales fue interrogado en el plenario. Prescindiendo de la primera en que negó su participación en los hechos, cuando declaró en el Juzgado de Instrucción vino a decir aproximadamente -fue interrogado por las supuestas contradicciones con sus versiones anteriores- que le había quitado el arma a Alfonso fácilmente y que éste había hecho ademán de agacharse, quizá para coger una pistola, momento en que había disparado temiendo una futura agresión.

Cuando se llevó a cabo la diligencia de reconstrucción de los hechos -que fue grabada en soporte digital y reproducida en el acto del juicio oral y explicada por los agentes de Infografía-, Lázaro trató de recrear las acciones que habían llegado a producir los disparos, habiéndolas reproducido en numerosas ocasiones, tanto a instancias de la Juez de Instrucción como de los peritos. Esta recreación ya no responde al relato antes reseñado, pues ahora ya se habría producido un forcejeo con Alfonso cuando éste tenía asida la pistola, habiendo desplazado su brazo derecho empleando Lázaro incluso su cuerpo, hacia la parte trasera, doblándole la muñeca en flexión palmar de forma que la pistola apuntaría hacia el interior, donde se encontraba Alfonso , momento en que se habría producido el primer disparo. El problema es que de este modo -concluyeron los peritos en su recreación informática, y confirmó el forense por la ausencia de daños en la muñeca de Alfonso - no se podría haber producido ninguno de los disparos, ni el que penetró por la frente, ni el que lo hizo por la sien -en ese momento no quedaba clara la versión de Lázaro acerca de cuál habría sido el primer disparo-, pues el giro de la muñeca en flexión palmar impediría efectuar un giro suficiente que explicara la trayectoria de cualquier disparo. Así lo confirmaron también los peritos fisioterapeutas y el traumatólogo que intervinieron en el plenario, quienes coincidieron en rechazar que ésta hubiera sido la forma en que se produjo el primer disparo, ya que no era posible el giro o torsión necesarios para ello.

En el acto del juicio oral la versión se concretó en algunos extremos, alterando parte de lo expuesto con anterioridad, en lo que se puede denominar tercera versión. En primer lugar, Lázaro no fue capaz de precisar cómo se habría producido el primer disparo, sólo dijo que había sido al defenderse y tratar de arrebatarle el arma a Alfonso , y que se había producido en la sien. Su defensa fue más explícita al relatar esa posible modalidad comisiva: el primer disparo se habría efectuado cuando Alfonso aún asía el arma, pero Lázaro le había retorcido la mano en flexión dorsal, acercándola a la cabeza de la víctima, habiendo expuesto el perito Sr. Daniel que había efectuado los cálculos técnicos de la posible flexión, y que era factible explicar la trayectoria del disparo en la sien cuando Alfonso aún tenía el dedo sobre el gatillo -conclusión que fue discutida por el traumatólogo Sr. Nazario por el movimiento reactivo que debería haber tenido la víctima, impeditivo del movimiento que se menciona-.

- Ahora bien, y es una conclusión importante a la que el Jurado dio relevancia, esta tercera versión no explicaría la presencia del proyectil disparado en el tramo correspondiente al copiloto, pues lo lógico es que si se hubiera producido prácticamente con la cabeza de Alfonso fuera de la ventanilla, o al menos en una posición inmediata al exterior - Lázaro tiraba de él hacia afuera-, el proyectil debería haber caído en el receptáculo correspondiente al piloto, o incluso podría haber caído al suelo, pero no haberse desplazado al recinto contiguo. Aunque se mencionó por la defensa la posibilidad de que se hubiera movido al haber trasladado el vehículo con una grúa, ninguna prueba hay acerca de tal posibilidad, que fue negada por el agente interrogado al respecto, quien negó su viabilidad porque se habría encontrado con el obstáculo del reborde donde se ubica el árbol de transmisión del vehículo, que hace que estén compartimentados los receptáculos del piloto y del copiloto y sin conexión, y no unidos.

- Otro elemento también destacado por los miembros del Jurado es que Alfonso , que fue examinado de forma inmediata por el Médico forense porque la familia había decidido donar sus órganos, no presentaba ninguna marca o lesión que pudiera ser consecuente con el alegado forcejeo que narró Lázaro . Es decir, que no sólo se ha tenido en cuenta que la muñeca no había quedado dañada en el movimiento de torsión efectuado presuntamente por Lázaro en su segunda versión, sino también que no había ninguna marca procedente de dicho forcejeo y de la necesaria defensa que debería haber llevado a cabo Alfonso , relatada en la tercera versión.

- Además, el segundo disparo tampoco sería compatible con una versión de legítima defensa en el primero. En las diversas versiones de Lázaro este segundo disparo se habría realizado en la frente, y apuntándole a la cabeza -así lo dijo expresamente en el acto del juicio oral-, con el problema de que el arma llegó a tocar -o casi- con la piel, lo que indicó al jurado que se trataría en todo caso de un disparo de ejecución, efectuado con la clara intención de quitarle la vida al Sr. Alfonso , tras haber introducido la mano con la pistola dentro del vehículo (es la única posibilidad de que el casquillo se encontrase dentro del mismo, y llegó a ser admitido por la defensa). Ninguna situación de legítima defensa había aquí, pues en cualquiera de las hipótesis el arma ya la tenía en la mano Lázaro , y había imposibilitado o al menos limitado enormemente la reacción de Alfonso al haberle efectuado ya un disparo a la cabeza. Por tanto este segundo disparo sólo podía obedecer bien a un intento de rematar la acción inicial, bien a una situación de pánico o pavor, derivada de una posible reacción en ese momento de la víctima o de una posible reacción futura si llegaba a recuperarse, lo que nos lleva a la eximente de miedo insuperable planteada también por la defensa de Lázaro . Este razonamiento implica que si se rechaza esta eximente, el segundo disparo vendría a confirmar que el primero se hizo con intención de matar, pues no cabría ya ninguna explicación alternativa.

En cuanto a la circunstancia eximente de miedo insuperable, la doctrina jurisprudencial ( Ss. TS de 29 de junio 2006 y 10 julio 2009 ) parte de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina, pues se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo, para concluir que tiene mejor acomodo en la inexigibilidad de otra conducta ( STS de 8 marzo 2005 ) ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De ahí resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo ( STS de 16 julio 2001 ).

La doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha requerido para la aplicación de la eximente ( Ss. TS de 24 febrero 2000 y 22 febrero 2007 y 30 abril 2008 ): a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

En el presente caso ninguna situación de temor había, pues la víctima había recibido ya un balazo en la cabeza, y es posible deducir que tenía su capacidad de reacción limitada, ya que no realizó ningún ademán de defenderse o apartarse cuando Lázaro le aproximó el arma, apuntó y disparó. Además, esta situación de pánico o temor no la incluyó Lázaro en ninguno de sus distintos relatos, habiéndose limitado a manifestar que le había apuntado a la cabeza y le había disparado, debiendo destacarse que en su declaración en el plenario rechazó expresamente que se hubiera producido con anterioridad cualquier tipo de amenaza por parte de Alfonso -a diferencia de lo que había manifestado en su declaración judicial- que pudiera haber provocado una situación de pánico en la que se vio envuelto. Por otro lado, es evidente que en esa situación la conducta del acusado podría haber sido otra diferente, ya que le bastaba el haberse marchado, o incluso haber golpeado a Alfonso , en vez de dispararle a la cabeza otra vez. Incluso en las proposiciones de la defensa en el acto del informe oral, Lázaro habría actuado "muy asustado" -escrito de defensa- o "pasmado" y "ofuscado" -informe oral-, situaciones que no son compatibles tampoco con el pavor o pánico insuperables del grado que se ha descrito.

Si se trata de la eximente incompleta de miedo insuperable, se exige ( STS de 19 octubre 1999 ) la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS de 29 junio 1990 ). En parecidos términos se afirma ( Ss. TS de 29 junio 1990 , 29 de enero 1998 y 24 octubre 2000 ) que tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas. Tampoco por esta vía le fue posible al Jurado darle entrada al miedo en Lázaro , dada la situación que se acaba de describir, ya que cabe negar que al disparar estuviera obnubilado u ofuscado y que hubiera disparado de forma refleja, dominado por la situación en que se encontraba. Ese disparo reflejo o instintivo resulta también contradicho por la afirmación de Lázaro de que le había apuntado a la cabeza, y por el modo y forma de producirse el disparo, en mitad de la frente y a quemarropa -o en la sien y a escasa distancia-, introduciendo la mano con la pistola dentro del coche. Por último, se hizo referencia a su actuación posterior cuando trató de buscar una coartada (se hizo unas fotografías en un fotomatón, llamó a unos amigos para tomar algo, quienes no encontraron nada extraño en su conducta), si bien el Jurado no la consideró de suficiente relevancia como para fundar en ella su decisión.

En conclusión, si se parte de que fue Lázaro quien hizo los dos disparos contra Alfonso , y es posible rechazar las circunstancias de legítima defensa y de miedo insuperable que han sido planteadas, habiendo optado el jurado por la versión de que tales disparos fueron hechos voluntaria y conscientemente (el elemento subjetivo relativo a la intención homicida se deduce con claridad de la parte del cuerpo afectada, que fue la cabeza, y del arma empleada, una pistola), la conclusión lógica es deducir que concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un delito de homicidio. Delito que se cualifica en asesinato si concurriese la circunstancia de alevosía.

TERCERO.- Ya hemos destacado la descripción legal de la alevosía en el art. 22.2 CP (" cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" ). Se requiere el elemento objetivo de que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor; y el subjetivo de que el autor determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios.

A su vez, partiendo de la referencia al modo de operar, la calificación de una acción como alevosa se vincula a tres criterios ( STS de 22 diciembre 2011 ): a) se califica de proditoria o traicionera la alevosía si el autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acechar a la víctima por el agresor; b) es, más genéricamente, sorpresiva cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima y c) también se considera alevoso el ataque a la víctima en situación de desvalimiento, de la que se aprovecha el autor, sin que la víctima, por su desamparo, se encuentre en condiciones de articular defensa, cual es el caso paradigmático del niño.

Aunque no se conozca con exactitud el modo en que se produjo la cita entre ambos -posiblemente del modo indicado por Lázaro de que Alfonso fue a la obra donde estaba trabajando, posibilidad que se relata por exclusión de otras, ya que en hora más temprana de esa esa misma tarde Alfonso aún lo estaba buscando, y no consta que entre ellos se hubieran cruzado llamadas telefónicas-, ni quién decidió que el encuentro se produjese en ese lugar y hora, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ( Ss. TS de 4 y 25 noviembre 2003 , 29 de noviembre 2004 y 13 noviembre 2009 ).

En el presente caso se conjugan elementos de los tres criterios. En cuanto a la alevosía proditoria y de la sorpresiva, lo cierto es que Lázaro se aprovechó de la situación de nocturnidad y ausencia de personas, así como del pequeño tamaño de la pistola para acercarse al vehículo con ella oculta y poder disparar a Alfonso en la frente, sin que éste hubiera podido reaccionar de ninguna forma -ya se ha aludido a la ausencia de marcas demostrativas de esa eventual defensa-, al no haber podido prever su acción, lo que demostraría que la acción del agresor fue una sorpresa para su víctima. Y esta circunstancia es más evidente cuando se trata del segundo disparo, ya que la clara situación de desvalimiento del Sr. Alfonso , permitió que Lázaro introdujese la pistola en el vehículo y le disparase en la sien, en esa trayectoria de abajo hacia arriba que hace concluir que tenía la cabeza ladeada hacia su derecha a causa del primer disparo, por tanto sin ninguna posibilidad de defensa.

Ello plantea la obligación de analizar en este momento la agravante propuesta por la acusación particular del art. 22.2 CP ( "aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo [...] que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente" ), pues el Jurado declaró acreditado (Apartado 2º propuesto) que Lázaro llevaba oculta la pistola a la vista de Alfonso y le disparó a bocajarro y súbitamente cuando se hallaba sentado en el automóvil, sin haberle dado ninguna posibilidad de defenderse, y también (apartado 8º) que se aprovechó de que el lugar donde habían concertado la cita era un lugar apartado y con escasa circulación de vehículos, y que ya había oscurecido. La formulación se hizo al Jurado en proposiciones diferentes porque se trata de una circunstancia que no había sido planteada por el Ministerio Fiscal, sino sólo por la acusación particular, de forma que en el apartado 2º se hacía referencia al relato del primero, que por sí solo podría dar lugar a apreciar la alevosía y se introdujo el de la segunda en el 8º, como otra posible circunstancia agravante.

La duda proviene de que existe jurisprudencia contradictoria, pues junto a resoluciones que las reputan incompatibles «por hallarse subsumidos los hechos que la integran en los medios, modos y formas integrantes de la alevosía» - Ss. TS de 15 marzo 1993 y 17 noviembre 1998 -, o la más reciente de 13 noviembre 2009 , que entendió «que el aprovechamiento de la oscuridad de la noche, y de la total soledad del paraje es elemento constitutivo del estado de indefensión, y por ello no es apreciable como agravante fuera de la aplicación de la alevosía»; hay otras que admiten dicha compatibilidad ( Ss. TS de 19 diciembre 1990 , 23 marzo 1998 y 4 febrero 2002 ), o la más reciente de 9 noviembre 2006 , que consideró que el aprovechamiento del aislamiento del escenario facilitaba el desamparo de la víctima respecto a las posibilidades de defensa por terceros que vieran lo que los acusados llevaban a cabo, y consiguientemente favorecía la impunidad inmediata, aparte de una impunidad para el futuro por las dificultades de identificación, y porque ( STS de 13 mayo 2002 ) el ruido del disparo, normalmente hubiera provocado la presencia de otras personas de producirse en un lugar poblado.

Así pues, la nocturnidad y el despoblado habría sido empleada por Lázaro tanto para favorecer sus actos y la falta de reacción de Alfonso , como para procurar su impunidad por motivos semejantes a los señalados (de hecho, con posterioridad negó su participación en este acto, creyéndose favorecido por la ausencia de personas que pudieran haberlo presenciado).

A la hora de decidir sobre esta cuestión, es importante destacar que tuvo una mayor y primordial incidencia en el primer extremo, en tanto que facilitó la sorpresa del primer ataque al evitar que Alfonso le hubiera podido ver aproximarse con un arma en la mano, por lo que es posible concluir que ése fue el factor determinante empleado, y así lo entendió el Jurado en su justificación, cuando señaló que "teniendo en cuenta la zona, la escasa visibilidad, la hora y fecha de los hechos, creemos que la víctima no tuvo posibilidad de defenderse", lo que lleva, en unión del principio de in dubio pro reo, a entender esta circunstancia de agravación embebida en la alevosía.

CUARTO.- El acusado Eulogio debe ser absuelto del delito imputado de haber colaborado con Lázaro , al haberle facilitado la pistola con que éste disparó a Alfonso , tanto en su modalidad de cooperador necesario como en la de cómplice.

Sobre esa aportación causal ninguna prueba directa hay, ya que no provendría de ningún dato fáctico o admisión de haber participado, ni siquiera por parte de Lázaro . La prueba existente contra él sería sólo indiciaria, habiendo desgranado el Ministerio Fiscal tales indicios: Eulogio tenía armas (ha sido condenado por tenencia ilícita de armas en otro procedimiento), una de ellas de características semejantes a la que debió haberse empleado en el crimen, y después de que la Guardia Civil le estuviese interrogando, a él y a su entorno, las escondió en el monte; los cartuchos empleados por Lázaro son de la misma marca y el mismo calibre que los encontrados en poder de Eulogio ; ambos eran amigos, y Lázaro había acudido junto con Eulogio a un encuentro que éste habría tenido con Alfonso a) Santo , que es quien le había vendido los cartuchos y también traficaba con armas, también Eulogio habría intentado efectuar varias llamadas a Lázaro momentos antes y después de haber cometido el crimen, y llegó a hablar con él un rato después, sin que se haya podido confirmar la versión de que era para hablar de una motosierra (de hecho el testigo Sr. Pablo se contradijo al datar la fecha de dicha conversación), y por último que le habían encontrado residuos de disparo. Además de estos indicios, las acusaciones aludieron al testimonio de Modesta , que había sido pareja de Eulogio y con la que aún mantenía relaciones en esa época, quien aludió a un encuentro en el videoclub que habrían tenido ella y Eulogio con Alfonso , quien estaba buscando a Lázaro y le pidió a Eulogio que le transmitiera que como no le devolviera el dinero debía atenerse a las consecuencias -no quedaron lo suficientemente claros los términos empleados-, y que después Eulogio había llamado a Lázaro , habiéndose proferido la frase "esto lo arreglamos nosotros" o una semejante, y testigo también dijo que Eulogio le habría reconocido haber estado practicando disparos en el monte con Lázaro , habiendo llegado a afirmar incluso que estuvo con él en el momento del asesinato.

Se ha dicho por la jurisprudencia ( STC 128/2011 , STS 22 diciembre 2011 ) que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y se concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

Pues bien, ninguno de tales indicios puede ser concluyente -solos o en conjunto- en el sentido indicado de que Eulogio le hubiera entregado el arma a Lázaro para cometer el crimen, pues se trata sólo de evidencias circunstanciales, que tanto pueden indicar que Eulogio le hubiera entregado el arma, como que pudiera haber sido otro, y menos sobre su intención al realizarlo. Únicamente el hecho de las llamadas puede establecer cierta relación temporal entre Eulogio y el asesinato, pero de él no puede deducirse que Eulogio conociera los actos que iba a realizar o que había realizado Lázaro , ya que se ofreció una explicación alternativa que ofrece al menos una duda razonable. Sí cabe llamar la atención acerca de los alegados residuos de disparo, pues la única constancia de ellos es que Eulogio dijo que uno de los agentes le había relatado que había esos residuos, y que él lo había negado, pero ningún dato hay en autos que corrobore ese resultado -también hay que tener en cuenta que uno de los agentes expuso como técnica de interrogatorio, que a veces emplean lo que denominó "faroles" para contrastar las declaraciones de los interrogados, pudiendo haber obedecido esa declaración de Eulogio a uno de tales episodios-.

Como señaló el Jurado, con esos indicios no existe prueba ni siquiera de que le hubiera entregado un arma. Menos de que ello hubiera sido conociendo que iba a atentar contra la vida de Fariña, pues cabría incluso la posibilidad de que se la hubiera dado solamente para defenderse de éste y no para matarlo, pero tal circunstancia no fue planteada ni por las acusaciones ni por la defensa.

Tal participación tampoco se acreditaría con las manifestaciones de Modesta , de las que sólo podría deducirse que había realizado prácticas con Lázaro en el monte (aunque este hecho luego se trató de vincular con los disparos que había en un panel de la autovía), pero no que le hubiera entregado el arma. Es cierto que ésta dijo en el plenario -era la primera vez que lo decía, pues ni siquiera en las conversaciones telefónicas con su amiga Aroa había hecho mención- que incluso Eulogio había acompañado a Lázaro a cometer el crimen, pero esta manifestación novedosa no fue estimada válida por el jurado -ni siquiera se suscitó en los relatos conclusivos de las acusaciones-, que resaltó además ciertas contradicciones en la declaración de Modesta . Una importante fue la relativa al número de armas que Eulogio tenía en casa, ya que en unas ocasiones eran dos, en otra tres e incluso en el acto del juicio pareció deducirse una cuarta. En este sentido la declaración de su sobrino Eloy coincidió con lo expuesto en una ocasión, de que se trataba de dos armas, una que tenía en una lata y la otra que era más pequeña, siendo destacable que fueron esas dos armas las que fueron recuperadas en el monte. La otra que le pareció igualmente relevante al Jurado es la relativa al encuentro en el videoclub, pues Modesta relató que le había llamado la atención que Eulogio le hubiera dicho a Alfonso que no había visto a Lázaro , cuando acababan de tomar un café con él, mientras que en el plenario e incluso en la conversación con Aroa, dijo Modesta que sólo había visto una vez a Lázaro , cuando le llevó una lavadora.

Así pues, contrastando los indicios mencionados con la doctrina constitucional expuesta, no es posible concluir -y así lo hizo el Jurado- que se haya acreditado la participación de Eulogio del modo expuesto, por lo que el pronunciamiento lógico y consecuente es el absolutorio.

QUINTO.- En materia de penalidad, por el asesinato corresponde una pena entre 15 y 20 años de prisión ( art. 139 CP ), siendo aplicable la regla 6º del art. 66 CP ( cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ), pues se ha rechazado la agravante del art. 22.2 CP al considerarla incardinada dentro de la alevosía. A la hora de determinar la pena, las circunstancias personales del delincuente se pueden considerar dentro de la normalidad, pues posee una mujer e hijos, tenía un empleo y estaba bien considerado (incluso por el padre de la víctima), salvo que había realizado ciertos actos de tráfico de drogas (aunque dijo que sólo uno, llegó a reconocer su participación en alguno más, si bien no es posible admitir como incriminatorio en este sentido el testimonio de Alfonso , el hermano de la víctima). Sí es importante destacar la valoración que hizo el Jurado al hablar del indulto parcial, pues mostró cierta compasión con el criminal debido al arrepentimiento mostrado. Todo ello lleva a imponer la pena de 16 años y medio de prisión, en la mitad del grado mínimo pero no el mínimo posible, atendiendo a la gravedad de los hechos y la frialdad demostrada en su comisión.

SEXTO.- En cuanto a responsabilidad civil, se solicitó la cantidad de 60.000 € para los padres de Alfonso (nada para Antonieta , con quien convivía, por lo que rigiendo el principio rogatorio en esta materia, nada puede otorgársele), mientras que la defensa del acusado consideró aplicable el Baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, por lo que propuso la cantidad de 24.000 €. Sin embargo, dado que conforme a la Resolución de 31 de enero de 2010, vigente al momento del fallecimiento de la víctima, a los padres sin convivencia les corresponderían más de 70.000 € (pues aunque convivía con otra persona, nada se solicitó al respecto, como se ha dicho), la cantidad interesada entra dentro de esos límites, por lo que se admite en esta resolución.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 123 CP y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al acusado Anton la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, pues la doctrina jurisprudencial en la materia es prácticamente unánime ( Ss. TS de 6 abril 1988 , 2 noviembre 1989 , 9 marzo 1991 , 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995 , 25 de enero de 2001 , 9 de diciembre 1999 , 10 de junio de 2002 , 10 y 12 junio y 15 septiembre 2003 ) en el sentido de entender que conforme a los arts. 109 del Código Penal y 204 y 802 LECr ., rige la procedencia de la condena de las costas causadas por la acusación particular, salvo en aquellos supuestos en que existan, de parte de la misma, unas peticiones, no aceptadas, absolutamente heterogéneas e inviables en relación con las del Ministerio Fiscal, lo que no ha sucedido en este caso. En cambio, se declara de oficio la otra mitad de las costas, correspondientes a la intervención de Eulogio ( art. 240.2 LECr .).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

1.- CONDENO a D. Lázaro como autor responsable de un DELITO DE ASESINATO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIECISEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el plazo de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, así como a indemnizar conjuntamente a D. Alfonso y a Dª Herminia en la cantidad de 60.000 €.

2.- ABSUELVO libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Eulogio del delito de colaboración en el anterior asesinato por el que había sido acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, preparándolo ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de esta resolución

Así por esta mi sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia en el día de la fecha ha sido leida en audiencia pública por el magistrado ponente y a no tada en los libros correspondiente. Doy fe.

En Santiago de Compostela, 7 de marzo de 2012.