Sentencia Penal Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00009/2012

ROLLO NUMERO : 2/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO : 21/2011

JUZGADO DE VSM NUMERO : 1 de los de Arganda del Rey

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Don Jose de la Mata Amaya (Presidente y ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

Doña Ana María Pérez Marugan

La Sección Vigesimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 9/12

En la Villa de Madrid, a 24 de mayo de 2012

La Sección Vigesimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jose de la Mata Amaya, Presidente, Doña María Teresa Chacón Alonso y Doña Ana María Pérez Marugan, ha visto, los presentes autos seguidos, con el número 2/2012

de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado número 21/2011, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Arganda del Rey, por supuesto delito de lesiones, contra Don Daniel ; nacido el NUM000 de 1969; hoy, de 43 años de edad; hijo de Manuel y de Petra; natural de Madrid; y vecino de Almódovar del Campo; con domicilio en la cale DIRECCION000 número NUM001 , NUM000 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM002 ; sin antecedentes penales; de solvencia no acreditada; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Cezón Barahona; y defendido por el Abogado Don Roberto García Bermejo. Intervino como parte acusadora el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jose de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección Vigésimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, se sigue la causa número 2/2012 de rollo de Sala, por supuesto delito de lesiones, contra Don Daniel .

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor, penalmente responsable, de un delito de lesiones, tipificado y penado por el artículo 150

del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad penal de parentesco ( art. 23 CP ), a las penas de cinco años de prisión, con su accesoria, prohibición de acercarse a Doña Aida a una distancia de 500 metros, así como a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo de siete años, así como al pago de las costas.

TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, y la declaración de oficio de las costas procesales. Subsidiariamente solicitó la condena de su patrocinado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153.1 CP , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada ( art. 21.6 CP ), a la pena de 80 de día de trabajos en beneficio de la comunidad.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 20.00 horas del día 21 de noviembre de 2008, en el domicilio familiar sito en la calle DIRECCION001 número NUM003 de la localidad de Arganda del Rey, Don Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, entabló una discusión con su pareja sentimental Doña Aida .

En el transcurso de esta disputa Daniel , con intención de menoscabar la integridad física de Aida , le dio un fuerte golpe con la mano abierta en la boca, a consecuencia del cual ésta sufrió lesiones consistente en la pérdida del incisivo central superior derecho, cuya curación precisa de tratamiento médico quirúrgico consistente en corona o implante y un tiempo estimado de sanidad de 30 días. Aida se sometió a tratamiento para colocarse esta pieza dental mediante una prótesis parcial removible que repone ésta y también el otro incisivo central superior, que perdió posteriormente por otras causas, habiendo recuperado sus capacidades masticatoria y funcional, así como la estética.

Aida padecía una enfermedad periodontal avanzada que se caracteriza por la pérdida de soporte óseo de los dientes y la movilidad generalizada de piezas dentales, especialmente los incisivos. Tanto antes como después de estos hechos Aida ha venido perdido diversas piezas dentales, entre ellas el otro incisivo central superior, debido a su movilidad y debilidad generalizada. La existencia de esta enfermedad y sus efectos en la dentadura de Aida era conocida sobradamente por Daniel .

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo solicitó el letrado de la defensa que se declare la nulidad de actuaciones y el sobreseimiento de la causa por cuanto el Ministerio Fiscal habría presentado su escrito de acusación fuera de plazo.

En relación al rebasamiento del plazo establecido para la formulación de la acusación, el Tribunal Supremo se ha pronunciado - entre otras recientemente en la STS de 24 de octubre de 2011 y antes en la STS de 23 septiembre de 2003 -, en el sentido de entender que integra un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad de la calificación emitida fuera de plazo.

Así, se afirma que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar en función de un mero retraso en la calificación de los hechos, es decir, de un defecto formal no excesivamente trascendente, constituye una resolución muy drástica y desproporcionada en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, carente de apoyatura legal cuando se adopta sin conceder a la parte el segundo término prudencial para emitir su dictamen, al que se refiere el art. 215 LECrim .

Además, la Ley no atribuye expresamente esta consecuencia a este defecto formal. La falta de formulación de la acusación en plazo legal no se prevé como supuesto de sobreseimiento libre en el art. 637 LECrim , ni como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el art. 130 CP . Y tampoco cabe apoyar la preclusión del trámite de acusación formulada fuera de plazo en las normas contenidas en los arts. 134 y 136 LEC , puesto que no cabe admitir la supletoriedad de tales preceptos en este caso al existir una regulación específica en la LECrim.

En realidad, de acuerdo con el art. 781.3 LECrim , las consecuencias de la no presentación por el Fiscal del escrito de acusación en el plazo establecido no consisten en la preclusión del trámite, sino en el requerimiento al superior jerárquico del Fiscal para que la formule en el plazo de diez días. Del mismo modo que, en el caso de la falta de presentación del escrito de defensa en el plazo que se establece en el art. 784 LECrim la consecuencia es que el procedimiento seguirá su curso, entendiéndose que el inculpado se opone.

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a examen por la Sala, debe perecer la solicitud del recurrente de que se proceda al sobreseimiento de la causa, por tratarse de una consecuencia no prevista en la Ley, como hemos expuesto.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral.

a) La existencia de una discusión entre el acusado Daniel y la víctima Aida no es en realidad discutida. Cada uno de los dos admitió que por un motivo nimio se entabló una pelea verbal entre ambos en la que los dos se faltaron mutuamente al respeto.

b) Carece de relevancia penal que en tal discusión pudieran proferirse algunos insultos. El acusado admite, de hecho, que llamó puta a Aida . Esta también indica que le contestó diciéndole puta será tu hija. Los dos negaron en el plenario que se realizaran amenazas.

No debe olvidarse que el principio de intervención mínima es uno de los básicos en que asienta nuestro derecho penal y obliga, por tanto, a interpretar las normas sancionadoras considerando que deben actuar sólo para protección de los bienes jurídicamente relevantes y en la medida en que no estén protegidos por otras barreras sociales. Por esta razón, cuando en el marco de una conversación privada, aceptada voluntariamente por ambas partes, resulta que en alguno de ellos una de las partes vierte una expresión menos adecuada, no cabe entender, con carácter general y de modo casi automático, que se haya ofendido el respeto o la dignidad ni infamada una de las partes, menos aún con la densidad necesaria para hacerlo merecedor de reproche penal. En tales específicas circunstancias, y a salvo de la concurrencia de otros posibles elementos que puedan ponderar o cualificar lo que las más de las veces no es más que un exabrupto desnudo carente de potencia ofensiva, tales hechos no merecen otro reproche que el social.

c) No reputamos probado, sin embargo, que en el transcurso de esta discusión Daniel agarrara del cuello a Aida y le propinara una patada en el muslo, ni que interviniera el hijo menor de cuatro años.

Aida negó todos estos hechos en el plenario, en que se limitó afirmar que Daniel le dio un golpe en la boca con la mano abierta para que se callara. Es cierto que en el Plenario mantuvo una versión de los hechos más ligera y edulcorada que la que mantuvo en sus declaraciones policial (folios 4-11) o judicial (folios 43 y 44), y que la Fiscal se ocupó de interrogar a la víctima sobre la razón de las aparentes contradicciones. Pero la víctima insistió firmemente en que la pelea consistió básicamente en un intercambio verbal de gritos y algunos insultos, y en el golpe en la cara para conseguir por la fuerza que se callara, negando el resto de hechos. Es posible, naturalmente, que variara ligeramente su versión para aligerar la presión incriminatoria sobre el acusado, a quien manifestó no querer perjudicar y con quien afirma mantener desde hace ya tiempo una relación correcta y civilizada (de hecho renunció a cualesquiera acciones que pudieran corresponderle). Pero también es posible que fuera entonces cuando cargó las tintas excesivamente, narrando hechos distintos de los realmente acaecidos.

Así las cosas, para poder atribuir mayor valor probatorio a aquella versión anterior que a la que facilitó en el Plenario es preciso analizar si se dispone de algún elemento que la corrobore. Y esto no ocurre. En el informe médico (folio 34) y en el dictamen forense (folio 40), no se aprecia lesión alguna en el cuello. La víctima denunció que el acusado la agarró del cuello, que la subió en la encimera de la cocina y que trató de asfixiarla, de lo que se defendió como pudo. Todo ello en un contexto de enorme diferencia de envergadura física entre acusado y víctima. En estas circunstancias resulta sorprendente que la acción no dejara lesión ni rastro alguno en el cuello y que ella no realizara manifestación alguna al médico de urgencias ni al forense. Por su parte, tampoco se hace referencia en estos partes a que hubiera lesión alguna en el muslo, donde supuestamente recibió una patada. Únicamente se aprecia dolor en región glútea, no existiendo por tanto coincidencia. Todo ello hace surgir dudas sobre la veracidad de aquella declaración, por lo que estimamos más seguro estar a la prestada en el plenario, reputando no probados estos hechos.

d) En relación con el resultado lesivo, está suficientemente acreditado por medio de la documental médica obrante en autos y la pericial forense practicada en la Vista Oral, que precisa el resultado de la agresión, consistente en pérdida del incisivo central superior derecho.

La prueba pericial resulta en este caso muy relevante en relación con algunos extremos:

En primer lugar, permite reputar acreditado que la víctima padecía una enfermedad periodontal avanzada con pérdida de soporte óseo para las piezas dentales y movilidad generalizada de todas las piezas y especialmente de los Incisivos. De hecho, la propia víctima ha manifestado que a lo largo de su vida ha tenido graves problemas con la dentadura, y ha perdido otras piezas dentales de manera casi espontánea o con ligeros golpes accidentales debido a esta enfermedad periodontal.

En segundo lugar, también permite reputar probado que la pérdida de la pieza dental se produjo como consecuencia de un traumatismo. Esto resulta obvio pero resulta conveniente precisarlo habida cuenta que, debido a su enfermedad, la víctima ha perdido otras piezas dentales, entre ellas el otro incisivo central superior.

En tercer lugar, que habida cuenta la enfermedad periodontal y la movilidad generalizada de las piezas dentales, bastaba un traumatismo moderado, no especialmente intenso, para producir la avulsión del diente. Ello hace compatible sin duda alguna el resultado lesivo producido con una mecánica causal consistente en propinar un golpe fuerte con la mano en la boca. Y también hacer perfectamente posible, habida cuenta la debilidad de la pieza, que el golpe no dejara lesiones ni rastros físicos de clase alguna en los labios o tejidos blandos de la boca, en cuanto no fue necesario que el golpe fuera demasiado intenso.

En cuarto lugar, que la deformidad que evidentemente causa esta clase de lesión puede eliminarse "perfectamente" (en palabras de los propios peritos), en cuanto las deficiencias estética, masticatoria y funcional (para hablar correctamente, por ejemplo), que la pieza de un incisivo acarrea, se eliminan por completo con la instalación de una prótesis.

e) También ha quedado acreditado, por la declaración de la víctima y el propio reconocimiento del acusado, que este último conocía perfectamente la existencia de la enfermedad bucal de su pareja y la debilidad de su dentadura.

f) Tampoco es discutido el hecho puramente nuclear de este caso, es decir, que el acusado propinara un golpe fuerte con la mano abierta a la víctima en la boca. En realidad la existencia de este golpe es admitida por el acusado, si bien negando que fuera un puñetazo y admitiendo que fue con la mano abierta y con la intención de que se callara de una vez y no insultara a su hija. La víctima, por su parte, también indica que le dio un golpe con la mano en la boca y que instantáneamente se le cayó el incisivo.

Esta mecánica causal esta adverada también por la prueba pericial, según se ha indicado. Este golpe fuerte con la mano abierta en la boca fue perfectamente idóneo y adecuado, habida cuenta las particularidades de la dentadura de la víctima, para producir la avulsión de la pieza dental.

g) Finalmente, también ha quedado acreditado por la prueba pericial y por la propia declaración de la víctima, quien insistió especialmente en ello, que la deformidad causada por la pérdida del incisivo fue restaurada con la instalación de una prótesis para este diente y el otro incisivo central superior, que perdió en otras circunstancias derivadas de su enfermedad, siendo este el sistema que ella ha considerado más adecuado habida cuenta su enfermedad, sin que tenga nada que reclamar.

TERCERO.- Tales hechos declarados probados no constituyen el delito consumado de lesiones con deformidad objeto de acusación, tipificado y penado por el artículo 150 CP .

El TS ha establecido, desde el 19 de abril de 2002, que el criterio de considerar deformidad la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.

Y desde entonces ha venido matizando y singularizando esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse. Y así, ha precisado que no toda alteración física puede considerarse como deformidad, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico.

En relación con la pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.

Para la valoración de estas circunstancias, "ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada" ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ).

A los anteriores añade el TS criterios de proporcionalidad. Así, recientemente, la STS 9 de abril de 2012 8ROJ 2541/2012 ), ha indicado que "que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado. En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 CP . Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150 como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la pérdida de una falange. Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales".

Para concluir la indicada Sentencia indicando que, para la Sala Segunda del Tribunal Supremo, "si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas".

En este caso concreto es indudable que se produjo la pérdida del incisivo central superior, y también lo es que esto ocasionó instantáneamente una irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal.

Pero también lo es que la víctima manifestó que se colocó la prótesis que resultó más aconsejable a la vista del mal estado de su boca y la pérdida que ya venía sufriendo de otras piezas dentales. De hecho, el Tribunal no pudo apreciar desfiguración o fealdad alguna en la víctima, precisamente porque tenía colocada dicha prótesis. Y tampoco ella realizó manifestación alguna sobre el particular, afirmando que en apenas un par de días solucionó el problema, haciéndolo con rapidez precisamente porque trabajaba frente al público. Y los peritos ya manifestaron que los efectos estéticos, funcionales o masticatorios se solucionan completamente con este tipo de soluciones. Todo esto, ya de entrada, introduce incertidumbre sobre el grado de deformidad del caso concreto.

Hay además otras circunstancias que deben tomarse en consideración:

La agresión afectó a una única pieza dentaria. no como en otros supuestos más graves en los que resultan dañadas varias piezas y la visibilidad de la secuela es mayor.

Es una persona joven en la que, por tanto la solución definitiva que se implante de acuerdo con las características de su enfermedad no planteará previsiblemente problemas y no tendrá riesgos para su integridad física y para la estética de su rostro, como por otra parte pudo apreciarse de modo directo en el Plenario.

Las condiciones y modos de la agresión no fueron en absoluto especialmente brutales o generadores de elevados riesgos. La pérdida del diente se produjo debido a un golpe en la boca con la mano abierta en el curso de la disputa, por lo que debe entenderse que se está ante un resultado lesivo generado por una acción perpetrada con dolo eventual, modalidad subjetiva que ha de entenderse que le otorga al desvalor de la acción un grado de ilicitud más liviano que si se hubiera actuado con dolo directo.

El golpe no fue siquiera especialmente intenso sino, como la propia víctima insistió, moderado.

El resultado lesivo estuvo muy vinculado con las circunstancias particulares preexistentes de la víctima y la debilidad de los incisivos, de modo que un golpe incluso moderado pudo producir este resultado lesivo.

En consecuencias, las circunstancias que se dan este caso impiden que nos hallemos ante un supuesto subsumible en el art. 150 CP , por lo que procede aplicar el tipo básico del art. 147 CP .

CUARTO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito consumado de lesiones consumadas, previsto y penado en el art. 147.1 CP , imputable en concepto de autor al acusado.

La cuestión no ofrece problemas en cuanto a los elementos objetivos del delito de lesiones:

1. El acusado desarrolló una acción que le causó a la víctima un evidente menoscabo en su salud física o integridad corporal, objetivamente acreditado.

2. El resultado lesivo resulta objetivamente imputable al acusado. En primer lugar, su actuación fue desde luego la causa adecuada y eficiente para la producción del resultado lesivo producido. Y en segundo lugar, es evidente que este resultado fue la actualización del peligro para la integridad física (cuya protección es precisamente el fin de protección esta norma penal) que desencadenó con su acción, y que este peligro para la integridad personal de la lesionada no sólo se incrementó con la acción, sino que fue la consecuencia lógica y natural de tan brutal comportamiento.

3. Para su completa y definitiva sanación, las lesiones que sufrió Aida requirieron objetivamente tratamiento médico y quirúrgico distinto de la primera asistencia facultativa. Sobre este particular, no obstante, resulta determinante el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 19 de abril de 2002 que estableció que la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual,..., en todo caso ... comportará valoración como delito, y no como falta".

Sentado lo anterior, el problema se plantea cuando se analiza el tipo subjetivo de este delito.

En este caso, es claro que puede descartarse que la lesión que sufrió Aida sean atribuibles al agresor a título de dolo directo, de primer o segundo grado. Por su parte, en relación el dolo eventual, debe analizarse con sumo cuidado, a fin de evitar incurrir en deslices versaristas, que lleven a imputar dolosamente a quien ejerce algún tipo de violencia sobre el sujeto pasivo cualesquiera resultados lesivos con tal de que sean objetivamente imputables a su acción, prescindiendo de todo elemento volitivo e incluso de la mera representación de los mismos por el agente.

La afirmación de la existencia de dolo eventual en la conducta del acusado exigiría acreditar, bien que el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable originación, aunque no fuese directamente perseguido, le hubiera prestado su aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin refrenar sus impulsos criminales, siendo esta asunción del evento dañoso emanante de su comportamiento un proceso real de volición frente a un determinado acaecer, bien, al menos, que el autor hubiera obrado conociendo el peligro concreto jurídicamente desaprobado que deriva de su acción y pese a ello hubiera continuado la ejecución de la acción peligrosa sin tomar medidas serias para evitar el peligro de realización típica que conocía, manifestando así su indiferencia respecto de unos resultados cuya producción se ha representado como no improbable.

Estas exigencias jurisprudenciales, basadas en las teorías de la probabilidad, del consentimiento o de la indiferencia, permiten imputar al agresor las lesiones de Aida a título de dolo eventual. En primer lugar, de acuerdo con el tajante dictamen forense, el resultado lesivo era de probable producción teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la boca, soporte óseo y de los incisivos de la víctima, que el acusado conocía perfectamente. De hecho, dada cuenta la situación de la víctima que, se insiste, el acusado conocía perfectamente, no sólo no era imprevisible que se produjera la avulsión del diente, sino que la probabilidad del resultado lesivo era elevada

Este alto grado de probabilidad del evento dañoso permite, a su vez, afirmar que el agresor se representó el peligro concreto que generaba con su acción: si golpear fuertemente a una persona con la mano en la boca ya de por sí genera una probabilidad no desdeñable de fracturar un diente o provocar su pérdida, en este caso concreto la probabilidad era aún más alta, de modo que debe concluirse que el acusado pudo no aceptar, pero desde luego sí que se conformó con el resultado producido. Concurren pues los elementos intelectivo ni volitivo característicos del dolo eventual, sin siquiera tener que llegar a aplicar sus formulaciones menos exigentes.

QUINTO.- Es autor penalmente responsable del delito expresado de lesiones el acusado

SEXTO.- No se considera de aplicación al caso el art. 148.4 CP , atendiendo al resultado causado o al riesgo producido.

Habida cuenta las circunstancias especiales concurrentes en este caso, parece claro que el resultado causado fue de menor gravedad. Sobre el particular resulta de especial relevancia la afirmación de la víctima, respaldada por el dictamen pericial forense, en el sentido de que en todo caso esa pieza dentaria estaba perdida y que en realidad lo que hizo el golpe fue precipitar una caída que en todo caso se habría producido dos meses uno o dos meses más tarde. A ello se añade que como consecuencia de su enfermedad ya había perdido varias piezas dentarias y continuó perdiendo otras más tarde.

El riesgo producido fue también de menor entidad. El acusado, habida cuenta las circunstancias concretas del caso, actuó con conocimiento de causa y conformándose con el resultado lesivo, que indudablemente se representó, pero el golpe no dejó de ser único, con la mano abierta, y de carácter moderado, sin intensidad alguna, como se acredita que, pese a que produjo la pérdida de la pieza, no dejó señal alguno en el rostro de la víctima.

SÉPTIMO.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En primer lugar, concurre la circunstancia mixta agravante de parentesco prevista en el art. 23. CP , dada la relación de pareja, no puesta en duda que el acusado venía manteniendo con la víctima durante siete u ocho años, lo que incrementa el contenido de la antijuridicidad del ataque.

Esta es una circunstancia que opera por regla general como agravante en los delitos contra bienes jurídicos personales ( STS 1337/2004, de 18 de noviembre ), y es claro que en este caso concurren los presupuestos fácticos que determinan el fundamento material de la agravación .Como se ha indicado, concurre el elemento objetivo constituido por la existencia de una relación de afectividad entre ambos estable y análoga a la conyugal, y el subjetivo que se concreta en que Daniel obviamente tenía conocimiento de los lazos que le unían con la víctima, bastando estos dos datos para su aplicación..

También concurre en este caso la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas del procedimiento, prevista en el art. 21.6 CP .

Se aduce que del examen de las diligencias se puede observar que existió una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento no atribuible al propio inculpado y que no guarda proporción con la complejidad de la causa, como lo evidencia que se iniciase el 21 de noviembre de 2008 y que la vista oral se produjera tres años y medio después, el 24 de mayo de 2012.

El motivo que ahora se plantea es una cuestión que no se ha planteado en el escrito de defensa ni en fase de conclusiones definitivas, sino únicamente en fase de informe. Considerarla extemporánea, sin embargo, conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Tribunal a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación, que en todo caso se planteó en el acto del juicio, no fuera formalmente incluida por su abogado defensor en el escrito de defensa o en sus conclusiones definitivas.

Procede, en consecuencia, analizar la posible concurrencia de la referida atenuante de dilaciones indebidas, incorporada al CP por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en el art. 21 : "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En estos casos la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. El propio TS (por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( SSTC 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero ).

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones ( STS 1497/2002, de 23 septiembre ), que, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

En este caso el penado no explicita los tiempos de paralización concretos que puedan tomarse en consideración para evaluar la falta de justificación. Ni acredita qué concretos perjuicios se le originaron, además del implícito en calidad de zozobra y desazón por la pendencia del proceso. Ello excluye, desde luego, que pueda aceptarse que las dilaciones adquieran la entidad suficiente para atenuar en grado de muy cualificada.

Ahora bien, hay algo elemental. En este caso los hechos que se enjuician tuvieron lugar en el año 2008. Sin embargo, no han sido enjuiciados hasta mayo de 2012. No es de recibo que la instrucción (incluida la fase intermedia) se dilatara más de tres años y medio. En estas circunstancias se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP .

OCTAVO.- A la hora de individualizar las penas que resultan pertinentes, se tomará en cuenta la previsión contenida en el art. 66.1.7 CP , compensando racionalmente la circunstancia atenuante y la circunstancia agravante concurrente. A partir de ahí, y en cuanto no se aprecia que subsista un fundamento cualificado de agravación o atenuación que aconseje imponer la pena en su mitad superior ni menos aún la inferior en grado, se determinará la pena en función de las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho. Atendiendo a estas circunstancias, (desvalor limitado de la acción, inexistencia de antecedentes judiciales ni policiales de clase alguna, menor gravedad del resultado producido e indudable incidencia que las circunstancias preexistentes han tenido en este resultado), procede imponer la pena de prisión en extensión de un año, con la accesoria legal correspondiente.

Adicionalmente, de conformidad con lo prevenido en el art. 57.2 y 48.2 CP , procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Doña Aida , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, por tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta.

NOVENO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Por cuanto antecede,

Fallo

Condenamos al acusado Daniel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito consumado de lesiones, ya definido, a las penas de:

a. UN AÑO (1) de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena);

b. Prohibición de aproximación y comunicación respecto de Doña Aida , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, por tiempo de DOS (2) AÑOS;

c. Al pago de las costas del juicio. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 LECrim , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.