Sentencia Penal Nº 9/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 6/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00009/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 6/2011

Nº. Procd. : Sumario 1/2011

Hecho : Violación y Robo con violencia

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora

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Presidente Ilm. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Doña CARMEN PAZOS MONCADA

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. JESÚS PÉREZ SERNA y Doña CARMEN PAZOS MONCADA, Magistrados ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 9

En Zamora a 26 de octubre de 2011.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, Presidente, don JESÚS PÉREZ SERNA y doña CARMEN PAZOS MONCADA, Magistrados, ha visto la causa de las anotaciones del margen, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, seguida por el delito de Violación y Robo con violencia o intimidación, contra el acusado D. Gustavo , nacido en Vega del Condado (León) el NUM000 /1964, hijo de Manuel y María Francisca, con DNI nº NUM001 y domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM002 de Almeida de Sayago (Zamora) y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. Llorden Arenas y defendido por el Letrado Sr. Alonso Domínguez, , actuando como acusación particular Marta , representada por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y asistida del Letrado Sr. Carro Espada y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Noemí López Fernández y ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Que en virtud del atestado nº NUM003 , ampliatorio del atestado nº NUM004 de la Comandancia de la Guardia Civil (Puesto de Bermillo de Sayago) se incoaron las Diligencias previas nº 1270/2011, por el Juzgado de Instrucción nº 3º de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo del Juzgado Instructor el día 30 de diciembre de 2011.

Segundo .- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de violación previsto y penado en los artículos 178 , 179 , 180.1.3º del Código Penal , de un delito de robo con violencia/intimidación en casa habitada y empleo de arma del art. 242.1.2 y 3 del Código Penal y una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , respondiendo del delito señalado en concepto de autor Gustavo de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de aprovecharse de circunstancias de lugar y tiempo del art. 22.2 del Código Penal , procediendo imponerle la pena de 15 años de prisión por el delito de violación, la pena de 5 años de prisión por el delito de robo con violencia en casa habitada y la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P ., por la falta de lesiones, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, procediendo además imponer al procesado la prohibición de aproximación a la persona de Marta , y a su domicilio a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de establecer con la misma comunicación por cualquier medio, durante un periodo de 5 años superior a la pena que se imponga de prisión y costas y debiendo indemnizar, a Marta en la cantidad de 600 euros por las lesiones y en 12.000 euros por los perjuicios morales derivados, 160 euros por las gafas sustraídas, 911 euros por los desperfectos y 40 euros por el dinero sustraído, cantidades a las que resultará aplicable lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero .- La acusación particular actuada en nombre de Marta calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación previsto y penado en los artículos 178 , 179 , 180.1.3º del Código Penal , de un delito de robo con violencia/intimidación en casa habitada y empleo de arma del art. 242.1.2 y 3 del Código Penal , un delito de allanamiento de morada del art. 202.2 del Código Penal y una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , respondiendo del delito señalado en concepto de autor Gustavo de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de alevosía y aprovecharse de circunstancias de lugar y tiempo del art. 22.1 y 2 del Código Penal , procediendo imponerle la pena de 15 años de prisión por el delito de violación, la pena de 5 años de prisión por el delito de robo con violencia en casa habitada, la pena de 4 años de prisión por el delito de allanamiento de morada y la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P ., por la falta de lesiones, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, procediendo además imponer al procesado la prohibición de aproximación a la persona de Marta , y a su domicilio a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de establecer con la misma comunicación por cualquier medio, durante un periodo de 5 años superior a la pena que se imponga de prisión, destierro o prohibición de residir en Almeida de Sayago durante el plazo que en justicia considere el tribunal tras cumplimiento de la pena privativa de libertad y costas, incluidas las de la acusación particular y debiendo indemnizar, a Marta en la cantidad de 60 euros por las lesiones y en 30.000 euros por los perjuicios psíquicos y morales derivados, 160 euros por las gafas sustraídas, 911 euros por los desperfectos y 40 euros por el dinero sustraído, cantidades a las que resultará aplicable lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto.- La defensa de Gustavo , mostrando su total disconformidad con las calificaciones de las acusaciones, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, no pudiendo hablarse, pues, de autores ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad y procediendo la libre absolución de sus representado.

Quinto .- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, se procedió a la celebración del mismo, elevando el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa sus conclusiones provisionales a definitivas.

Sexto .- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

El procesado, Gustavo , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las cuatro horas del día 9 agosto 2011 se dirigió a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM005 , en la localidad de Almeida de Sayago (Zamora), y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, saltó la pared del corral que circundaba el inmueble, rompió el cristal de la puerta de acceso a la vivienda, introduciendo la mano por el hueco y girando la llave que estaba puesta por la parte interior de la cerradura, hasta abrir esta, y penetró seguidamente en el interior de la vivienda. Una vez dentro, cogió de la cocina un cuchillo jamonero y un cuchillo de cocina, se dirigió al dormitorio donde se encontraba Marta , de 65 años de edad, que estaba sola en la casa, dormida en la cama y a oscuras, y que se despertó con motivo de un ruido provocado por el acusado, y una vez dentro del dormitorio del procesado se abalanzó sobre Marta portando en la mano derecha el cuchillo jamonero al tiempo que le decía que le diera el dinero y que si tenía cartilla, se subió sobre ella la agarró con fuerza y le tapó la boca diciéndole " cállese que la mato, que tengo el cuchillo ahí, quiero dinero, no encienda la luz que la mato", mientras le pedía reiteradamente dinero, cayendo durante el forcejeo el cuchillo que el acusado portaba, circunstancia que fue aprovechada por Marta para arrojar el mismo fuera de la cama.

Seguidamente el procesado, actuando con ánimo libidinoso, agarró el pantalón del pijama y las bragas de Marta y se los bajó hasta las rodillas, e intentó penetrarla vaginalmente con su pene al tiempo que la golpeaba y le decía "que la violo, que la mato con el cuchillo", lo que finalmente no consiguió pues Marta se resistía cerrando las piernas, ante lo cual el acusado agarró por la cabeza a la señora Marta y la obligó a meterse su pene en la boca, apretándola con fuerza con la mano en la cabeza, al tiempo que le tocaba un pecho, mientras Marta le manifestaba verbalmente y de forma reiterada su voluntad de no mantener relaciones sexuales, llegando a eyacular sobre las ropas y el pecho de la señora Marta . Finalmente, el procesado le pidió billetes, amenazándola constantemente con matarla, apoderándose así de 40 € que Marta le depositó en una bolsa de plástico desde el monedero de su propiedad. Antes de abandonar el domicilio, el acusado sustrajo unas gafas propiedad la víctima.

Como consecuencia de los hechos, Marta , sufrió lesiones consistentes en contusión globo ocular izquierdo con equimosis en la esclerótica y hemorragia subconjuntival, múltiples pequeñas erosiones en cara (alrededor de boca y en zona inferior de nariz) y en cara anterior del cuello, todas compatibles con estigmas ungueales, contusión con dolor espontáneo y a la presión en la región centro-torácica y dos equimosis en tercio medio del brazo derecho, una de ellas redondeada en la cara interna y la otra en la cara externa, irregular y de menor entidad, que precisaron para su sanidad de una única asistencia facultativa, asistencia inicial, antiinflamatorios, ansiolíticos, tardando en sanar 15 días no impeditivos, no restando secuelas y resultando una alteración leve de su ajuste psicológico previo.

Por otro lado, el acusado causo desperfectos en el cristal, puerta, ropa, cerradura, pendientes, conmutador, colchón, almohada, monedero, alfombra, cuchillo y ropa de cama que no han sido tasados pericialmente y por los que reclama.

Gustavo estuvo alternando la noche en que ocurrieron los hechos por diferentes establecimientos públicos de la localidad. Según el informe forense obrante en autos, el citado presenta un cuadro clínico compatible con un consumo perjudicial de alcohol, caracterizado por un consumo continuado de la sustancia a pesar de que el sujeto sabe que ello le origina problemas sociales, laborales, psicológicos o físicos.

Por los hechos anteriores, el procesado se encuentra en prisión provisional desde el día 5 octubre 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1.3º del código penal , de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada y con empleo de arma, previsto y penado en el artículo 242.1 , 2 y 3 del código penal , y de una falta del artículo 617.1 del propio texto penal.

A)El primero de los delitos citados, previsto en los preceptos, asimismo, señalados, sanciona al que atentar contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, y alcanza o incluye dentro de su ámbito el acceso por vía bucal, con potencialidad de afectar de un modo relevante a la sexualidad ajena. ( STS del 5 abril 94 ). En este sentido, se ha exigido tradicionalmente, y sigue requiriéndose, en líneas generales, el ánimo libidinoso o de satisfacción sexual por parte del agente ( STS, entre otros, del 7 mayo 1998 ); y al tiempo, la utilización de violencia o intimidación, venciendo a la voluntad contraria de la víctima, mediante el uso de la fuerza o mediante coacción moral de la misma, lograda a través del empleo de armas blancas u otros medios u objetos aptos, por lo menos, para causar cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del código penal .

La STS de 30-12-2004 , recoge la doctrina jurisprudencial en torno a la violencia e intimidación en este tipo de delitos, afirmando lo siguiente: "Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La STS.1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo o cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm.1583/2002, de 3 de Octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

La conducta descrita viene agravada cuando los hechos se cometan contra una víctima especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183. La vulnerabilidad, evidentemente, no tiene que derivar de la violencia o intimidación desplegadas por el agente (pues vulneraría la prohibición del bis in ídem) o de la presencia de dos o más personas (normalmente sería desplazada por el apartado anterior). Requiere un sector de la doctrina que se desprenda de la situación personal y no, por lo general, de las condiciones-temporales.

En el supuesto examinado, consta como Marta fue objeto de la acción violenta del acusado, consistente en el acometimiento con fuerza y con intimidación, -- la agarró por la cabeza y le apretó con fuerza con la mano en la cabeza --, para, al tiempo, obligarle a introducir su pene en la boca. Consta, del mismo modo, que Marta se encontraba sola en su vivienda, que es una persona mayor, que estaba dormida, que la luz estaba pagada y que se vio sorprendida por la acción del procesado.

Concurren, pues, en el caso enjuiciado, los elementos o requisitos que codifican el delito de violación antes citado.

B)El articulo 242 del código penal tipifica el delito de robo con violencia o intimidación en las personas y lo hace a partir de un tipo básico previsto en el apartado primero; a partir de él, y en el apartado segundo, introducido por la LO 5/2010, de 22 julio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 noviembre, del código penal, agrava la pena cuando robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, y, a continuación, el apartado tercero establece que las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios peligrosos. El objeto de la tutela jurídico-penal es doble, pues junto al patrimonio se lesionan o ponen en peligro otros bienes jurídicos. Al ser un delito pluriofensivo supone un ataque al patrimonio y a la persona, en su libertad en su integridad ( STS de 25 noviembre 2003 ).

La definición legal del delito de robo contenida en el artículo 237 delimita claramente la esencia del delito, consistente en apoderarse de cosas muebles ajenas empleando violencia o intimidación en las personas. Definición legal que deja claro que, en la medida en que se trata de apoderarse empleando la violencia o intimidación, tiene una dimensión finalista. La violencia o intimidación se utilizan para un fin concreto: lograr, facilitar el apoderamiento de cosa mueble ajena. Dos son, pues, los elementos que deben concurrir para estar en presencia del tipo básico del artículo 242 del código penal : el apoderamiento de cosas muebles ajenas y la utilización de violencia o intimidación en las personas.

La agravación de la pena si el robo se comete en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, introducido por LO 5/2010, ante la proliferación de robos en tales condiciones especialmente en urbanizaciones aisladas, ha venido a solventar la apreciación que anteriormente se producía de un concurso ideal con el delito de allanamiento de morada si los hechos tenían lugar en el domicilio de la víctima.

Por último, el subtipo agravado del artículo 242.3 del código penal , requiere el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, conceptuándose el arma como todo instrumento apto o idóneo para ofender o defenderse, y en esa medida, con aptitud para lesionar la vida, salud o integridad física, y ya sea contundente o incisiva o cortante, y el instrumento peligroso como aquel que por su propia naturaleza o forma en que puede ser manejado represente un riesgo potencial grave para las personas amenazadas, pudiéndose utilizar de modo contundente o incisivo. Es de señalar, en última instancia, que en cuanto al concepto de uso, basta su exhibición, como elemento intimidatorio, para explicar el subtipo agravado. ( STS de 20 enero 2004 ).

En el caso, también concurren los elementos ante dichos, pues como es de ver en el relato de hechos probados, el procesado entró en la vivienda de Marta a sabiendas de que ella vivía allí, (tiene dicho que anteriormente había estado en dicha vivienda pues aquélla le había regalado un televisor), en busca de dinero y otros efectos patrimoniales, y que portando un cuchillo, había acometido a la misma, en las circunstancias ya narradas, exigiéndole le diera dinero o la cartilla. En esta operación empleó no sólo fuerza, como lo demuestran las lesiones apreciadas a NUM000 , sino también intimidación por cuanto teniendo un cuchillo en la mano le había conminado a que le diera el dinero que tenía o que si no la mataba.

C) En último lugar, los hechos constituyen una falta de lesiones prevista y penado en el artículo 617.1 del código penal . La jurisprudencia, en los supuestos de robo con uso de armas y producción de resultados lesivos, sigue considerando que es de aplicación del apartado tercero del artículo 242 en concurso con el delito correspondiente al resultado lesivo producido. ( STS de 18 febrero 2000 ). Como elemento caracterizador y negativo de la falta de lesiones, el artículo 617.1 del código penal exige que la lesión causada no constituya delito. Dado que el delito de lesiones exige para su existencia que la lesión requiera una primera asistencia facultativa y además tratamiento médico o quirúrgico, a sensu contrario, será falta la lesión cuya sanidad sólo requiera actuaciones de primera asistencia facultativa, sin que exista tratamiento médico o quirúrgico.

Tal es el supuesto presente, en que Marta resultó con lesiones a consecuencia de los hechos, por los que únicamente precisó para su sanidad, de una única asistencia.

D) No es posible, a partir de los hechos, concluir en torno a la existencia de un delito de allanamiento de morada, como pretende la acusación particular, por esta reforma operada por la LO 5/2010, el artículo 242 se incluyen su tipo la Comisión de robo en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, por lo que la aplicación de este precepto excluye cualquier referencia, en concurso medial, como hace la parte, al allanamiento de morada.

SEGUNDO.- De los expresados delitos y falta es criminalmente responsable en concepto de autor, artículos 27 y 28 del código penal , el acusado Gustavo , por su ejecución material y directa de los hechos típicos.

Para llegar a la conclusión anterior se ha tenido en cuenta el conjunto de la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, esencialmente las propias declaraciones de los intervinientes en los hechos, junto con los informes médicos obrantes en autos, incluido el parte de sanidad de los médicos forenses, y el informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil. Y en concreto:

A)La declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción y ante la Guardia Civil; en la primera, prestada casi dos meses después de los hechos, se ratificó en la declaración prestada ante la guardia civil, reconociendo su firma; asimismo, señaló que no se explica que coincida su perfil genético con el hallado en la gorra que apareció en el domicilio de la víctima días después de los hechos; que fuma tabaco de la marca Winston, habiendo aparecido un paquete de tal marca en el dormitorio de la víctima; que sabe que llegó a casa con una bolsa que contenía monedas de céntimos y de dos céntimos. En la segunda, también prestada tiempo después de los hechos, se hallaba presente la letrada del turno de oficio, colegiada número 810 del Colegio de Abogados de Zamora, y dicha letrada afirmó la declaración del acusado, sin hacer protesta ni reserva alguna, respecto a lo consignado en la misma; en dicha declaración narró los hechos, reconociendo haber entrado en la vivienda de Marta , a quien ya conocía, para robar, así como que la agredió sexualmente en la forma que ha quedado descrito en el correspondiente apartado de hechos probados; asimismo, no ha sido objeto de cuestionamiento alguno el que el acusado se prestara a la toma de muestras para determinar su perfil genético.

B) La declaración de la víctima, Marta . Es cierto que la sola declaración de la víctima constituye, puede constituir, en muchos supuestos, prueba apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.24 de la Constitución , tanto en lo relativo a acreditar la realidad de los hechos cuanto la misma autoría y participación del acusado, siempre que concurran, claro es, determinados criterios que la doten del suficiente grado de credibilidad.

Así el Tribunal Constitucional, de manera reiterada, (SS.201/1989 ; 160/1990 ; 229/1991 y 64/1994 , entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso"; y de igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pues dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos, difícil es que puedan añadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo. ( SSTS. de 25 de Noviembre 1997 y de 14 de Enero de 1998 , entre otras).

Por ello, la doctrina jurisprudencial, ya desde la STS de 29 de Septiembre de 1988 , y reiterada en otras muchas posteriores, ha establecido que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba (declaración de la víctima) es necesaria la valoración y comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resarcimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es decir, como señala la citada STS de 29 de diciembre de 1.997 , el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS de 17 de octubre de 1.997 , el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

Pues bien, en nuestro caso, después de analizar lo actuado en el juicio oral, se concluye en sentido positivo sobre la concurrencia de tales criterios.

1) No consta la existencia de móvil espurio alguno que pueda haber impulsado a Marta a imputar al procesado unos hechos de contenido sexual, si los mismos no se hubiesen producido sin su consentimiento y oposición. La relaciones entre la víctima y el procesado era prácticamente inexistentes; no consta, por tanto, interés ni resentimiento alguno entre ambos, pues ni desde el punto de vista económico ni desde ningún otro hay rastro alguno en la causa. La razón única que emerge en la acusación no es, por consiguiente, otra que poner de manifiesto la ocurrencia de los hechos acontecidos.

2) El apartado de las corroboraciones periféricas, también es convincente en el supuesto examinado.

La víctima fue asistida en el centro médico de Recoletas de esta capital poco después de los hechos, emitiéndose el correspondiente informe médico por la doctora María , en el que se hace constar que la víctima refería una agresión sexual cuando se hallaba en su casa durmiendo, y que tenía múltiples arañazos en cara y cuello, compatibles, en todo, con la narración que ella hacía de lo acaecido; este parque, fue ratificado, en cuanto a las lesiones apreciadas, por el informe de alta del médico forense del juzgado, señalando este, asimismo, la compatibilidad de las lesiones con la forma en que Anastasia relata la agresión. Las declaraciones de los agentes actuantes en la elaboración del atestado, muestran que los mismos se personaron en el centro médico donde se hallaba la víctima escuchando la versión proporcionada por la misma, la cual fue coincidente con lo posteriormente apreciado en la inspección ocular de la vivienda: toma de muestras, cuchillos en el seno de la habitación, paquete de tabaco o gorra encontrada posteriormente en la vivienda.

3) Concurre, asimismo, la persistencia en el testimonio de la citada Anastasia; partiendo de que persistencia, conceptualmente significa, que el núcleo esencial de la imputación y los elementos básicos de la acción se mantienen inalterables y sin cambios sustanciales de versión de los hechos, resulta que las declaraciones ---policial y ante el Juzgado--- han sido coherentes y coincidentes entre sí, y de éstas con la prestada en el acto del juicio oral. Incluso, al ser asistida en el Centro Médico, narró los hechos a la médico, quien reflejó en su informe las circunstancias de los mismos. Es creíble, pues, la versión aportada por la víctima, por cuanto sus declaraciones sucesivas han sido unánimes, sólidas y sin fisuras, al explicar las circunstancias de los hechos acontecidos sin retractación alguna, y no sólo en cuanto a los hechos base del delito sino también en cuanto a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo que dotan de aptitud probatoria a sus manifestaciones, en orden a su finalidad primordial, cual es, en definitiva, la constatación de la real existencia del hecho.

C) Las declaraciones de los Guardias Civiles con carnet números NUM006 ., NUM007 . y NUM008 , en el acto del juicio oral; se ratificaron en el atestado elaborado por ellos así como en las condiciones que apreciaron en la víctima tras los hechos y en las de la detención y toma de declaración del acusado a presencia de letrada. Recogieron muestras, posteriormente analizadas, cumpliendo los requisitos legales al efecto, oyeron, inicialmente, el testimonio de la víctima, y refirieron, concretamente el segundo, que la gente del pueblo les dijo que el acusado estuvo el día de los hechos alternando increpando a los vecinos.

D) Los informes forenses obrantes en autos respecto de Marta refieren lesiones físicas y psicológicas de la misma cuyos caracteres son compatibles con la forma en que la informada relata la agresión. En efecto, las lesiones que presentaba la víctima al examen son típicas de la acción de las uñas alrededor de la boca, y las lesiones torácicas inducen a pensar que se produjeron al ponerse encima el acusado de la víctima.

E) El informe pericial del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, concreta una serie de conclusiones, tales como que de los restos orgánicos presentes en la gorra (que fue encontrada en la vivienda de Marta , días después de los hechos, entre el microondas de la cocina y la pared), se obtiene un perfil genético de varón que es coincidente con el del acusado; dicho perfil genético es coincidente con el obtenido de semen y otros restos orgánicos presentes en el camisón, en la braga-faja, en la camisa, en un hisopo aplicado en el pecho de la víctima y en el pantalón de chandal que le fueron recogidos a la víctima tras los hechos. Igualmente, dicho perfil es compatible, como contribuyente a la misma junto con la víctima Marta , a la mezcla de perfiles genéticos obtenida de otros restos orgánicos, algunos de ellos conteniendo semen, presentes en el sujetador, en la braga-faja, en el pantalón de chandal, en otro hisopo aplicado en el pecho de la víctima, en la funda de la almohada y una sábana del dormitorio de la vivienda.

En suma, con las pruebas antedichas, apreciadas en su conjunto, se cubre y se acredita, el espectro completo del delito de violación, del de robo con violencia e intimidación, y de la falta de lesiones, según han sido definidas antes.

TERCERO.- En la comisión de los expresados delitos y faltas no concurre la eximente completa del número uno del artículo 20 del código penal , que alega la defensa del acusado, ni tampoco la prevista en el artículo 20.2 del mismo texto, alegada en defecto de la anterior. El informe emitido por los médicos forenses y su ratificación en el acto de la vista oral, alude a que el acusado presenta un cuadro clínico compatible con un consumo perjudicial de alcohol, y también a que en el momento de la exploración, no presenta patología psiquiátrica de tipo agudo, y a que no se detectan alteraciones de sus capacidades intelectivas y volitivas; rechazan la intoxicación aguda plena en base a los hechos que se le han atribuido, pues su realización impide concluir en tal sentido.

Por otro lado, es evidente que tampoco concurre la atenuante cuarta del artículo 21 del código penal , que también ha sido alegada por la defensa. Dicha circunstancia no puede apreciarse cuando no concurra la circunstancia temporal o cronológica de haber realizado la actividad cooperadora en la aplicación de la norma penal antes de que conozca el agente la apertura del proceso judicial en la averiguación de los hechos ( SSTS del 6 octubre 1998 y 11 octubre 1999 ). En este sentido, tras lo actuado, es claro que no procede la aplicación de referida atenuante.

No concurre, tampoco, la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de aprovecharse de circunstancias de lugar y tiempo, del artículo 22.2 del código penal , propuesta por el Ministerio Fiscal. Fundamentalmente por su inherencia tanto al delito de agresión sexual como al de robo con violencia e intimidación según han sido descritos los mismos.

Si concurre, por contra, la circunstancia modificativa de la responsabilidad consistente en la atenuante analógica del artículo 21.7 del código penal en relación con el número dos del mismo precepto. Su consideración procede por cuanto, aún no alegada de forma específica en las conclusiones provisionales, si ha sido incorporada al debate, como lo prueba la oposición a su estimación que hizo el Ministerio Fiscal.

La atenuante por analogía es una institución que deriva del principio pro reo y que debe ser utilizada como un medio para asegurar una adecuada individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie. Como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 octubre 2008 , para que los tribunales puedan apreciar una circunstancia como analógica, es indispensable la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definirán el texto legal, debiendo rechazarse las meras similitudes formales y cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de un atenuante reconocido expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente. Por ello, pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del artículo 21 del código penal ; b) aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) las que guarden relación con circunstancias no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informa las demás supuestos del artículo 21 del código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuantes para remediar la vulneración de un derecho fundamental. Como pone de relieve en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 abril 2003 , las circunstancias de atenuación del artículo 21 del código penal responden a una menor imputabilidad del sujeto; a una disminución del injusto y por lo tanto, menor necesidad de pena; o a requerimientos de política criminal, como la reparación a la víctima con la colaboración con la administración de justicia.

En el supuesto examinado se ha hecho constar que el procesado había bebido durante la tarde del día en que ocurrieron los hechos. En este sentido, de la prueba practicada y a falta de prueba pericial alguna, respecto a la afectación del acusado, lo único que aparece acreditado es que éste estaba afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, pero no costa determinado el grado de afectación de la misma durante el momento de los hechos, por lo que no cabe apreciar la atenuante específica o eximente incompleta, pero sí, dada la presencia de la ingestión de alcohol con carácter previo, y su relación con la situación creada, con la consiguiente afectación psicológica de la procesado, la atenuante de análoga significación, al tener alteradas sus facultades psíquicas, aunque no de manera grave, según se ha dicho.

CUARTO.- En cuanto a la determinación-individualización de las penas a imponer al acusado Gustavo , procede señalar lo siguiente:

Por el delito de violación previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1.3º, (con una horquilla de 12 a 15 años), la de 13 años de prisión, habida cuenta no sólo de la atenuante analógica , ( articulo 66.1.1ª del código penal ), sino también las circunstancias personales del acusado y la gravedad de los hechos, así como las circunstancias en que se desarrollaron los mismos. La violencia empleada en la comisión de los hechos, la falta de móvil alguno que no justificación, y la propia dinámica de los hechos acontecidos, junto con la gravedad del mal producido a la víctima, así lo propugnan.

Por el delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en el artículo 242 del código penal , apartados 1.2 y 3 del mismo, se le impone la pena de cuatro años, tres meses y un día, la mínima de la mitad superior de la pena imponer, según el apartado tres, en relación con los dos anteriores del precepto citado, y el artículo 66.1.1º del código penal .

Y por la falta de lesiones, la pena de dos meses de multa, a razón de seis euros diarios.

Las penas impuestas por los delitos, llevarán aparejadas las de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, el de violación, y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, el de robo con violencia e intimidación en las personas. Ambos durante el tiempo de la condena. Asimismo, se le imponen, ex artículo 57.1 del código penal , al procesado, la prohibición de aproximarse a la persona de Marta , y a su domicilio a una distancia no inferior a 500 m, así como la prohibición de comunicarse con la misma, durante un periodo superior en cinco años o de duración de las penas impuestas en la presente sentencia.

QUINTO.- Toda persona criminalmente de un delito, lo es civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, según dispone el artículo 116 del código penal , precisando el artículo 110 del mismo texto que dicha responsabilidad comprende la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. En el caso se consideran procedente indemnizar por daño moral y psicológico ocasionado a la víctima, y ello ante las especificidades personales y situacionales concurrente en el mismo; su cuantificación concreta se estima en 15.000 € por los perjuicios morales ,600 € por lesiones causadas, y 1111 € por las gafas sustraídas, los desperfectos causados, y el dinero sustraído, devengando tales sumas el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

SEXTO.- Las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del código penal y 240 de la LECrim , se imponen los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede su imposición al acusado a quién se condena, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, en tanto que las mismas, como regla general, se comprenden en dicho apartado, salvo que su intención haya sido notoriamente intrascendente o heterogénea respecto a la resolución que recaiga en el caso, lo cual, evidentemente, no se puede predicar en el presente procedimiento.

Ahora bien, tal condena a delimitarse a los 3/4 de las devengadas o causadas, en tanto que el acusado es absuelto del delito de allanamiento de morada, propugnado por la acusación particular.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Condenamos al acusado Gustavo como autor penalmente responsable de un delito de violación, ya definido, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1.º del código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad del artículo 21.7 del código penal , a la pena de 13 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Asimismo, condenamos a dicho acusado como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, previsto en el artículo 242.1.2 Y 3 del código penal , concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21.7 del código penal , a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena.

Ambos delitos llevarán aparejadas la prohibición de aproximarse a la persona de Marta , y a su domicilio a una distancia no inferior a 500 m, así como la prohibición de comunicarse con la misma, durante un periodo superior en cinco años al de duración de las penas impuestas en la presente sentencia.

Por último, condenamos al procesado como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de dos meses de multa a razón de seis euros día.

Absolvemos al acusado del delito de allanamiento de morada que le imputaba la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado el procesado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa.

En concepto de daños y perjuicios, el referido Gustavo abonará a Marta la cantidad de 15.000 € por los perjuicios morales, 600 € por las lesiones causadas, y 1111 € por las gafas sustraídas, los desperfectos causados en la vivienda, y el dinero sustraído, devengando tales sumas el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el juzgado instructor en fecha uno de febrero del año en curso.

Se imponen al condenado las tres cuartas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. El resto se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la ultima de las notificaciones de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, al siguiente día hábil de su fecha, certifico.