Sentencia Penal Nº 9/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 230/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penals ràpids núm. 230/2012

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 10 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 417/2011

Data sentència recorreguda: 20/09/2012

SENTÈNCIA NÚM. 9/2013

Magistrats/des:

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 230/2012, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 10 BARCELONA en data 20/09/2012 , en procediment Abreujat núm. 417/2011. Han estat parts Secundino representat per la Procuradora Raquel Palou Bernabe i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Francesc Abellanet Guillot.

Barcelona, deu de gener de dos mil tretze.

.

Antecedentes

Primer.Jutjat de lo penal Jutjat del Penal 10 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Condeno a Secundino como responsable criminal en concepto de autor de un delito lesiones en el ámbito familiar del art. 147-1 y 148-4 CP , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 2 años y 6 meses. Le absuelvo de un delito de amenazas en el ámbito familiar.

La prohibición de aproximarse a menos de 1.000 m. a la persona, domicilio y lugar de trabajo o de comunicarse de cualquier forma con Inocencia y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo superior en 1 año a la pena impuesta por el delito de lesiones.

Deberá pagar la mitad de las costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Inocencia en la cantidad de 520 euros por las lesiones, más lo dispuesto en el art. 576 LEC .'

A la sentència es declaren provats el següents fets: 'Único.- Se declara, que Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 5 de septiembre de 2011, en el curso de una discusión con su esposa Inocencia en el domicilio familiar situado en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Cornellá de Llobregat y en presencia de sus hijos menores, con intención de menoscabar su integridad corporal, le propinó un puñetazo en la boca causándole una contusión facial con herida inciso contusa en el labio izquierdo superior susceptible de curar en 10 días dos de los cuales impeditivos, que precisa de sutura para su adecuada evolución con tratamiento médico.

Poco después, el acusado al ser detenido y en dependencias policiales en presencia de la dotación policial profirió las expresiones siguientes: '...cuando pete de verdad cogeré un cuchillo y le rajaré el cuello, entonces acabarán todos los problemas.' 'Como me soltéis la mato, a esa hija de puta, es que me da igual que me ponga una orden porque la encuentro y la mato coño. Le tenía que haber rajado el cuello ya, joder...', todas ellas referidas a su esposa Inocencia con ánimo de amedrentarla.'

Segon. En aquest cas ha interposat recurs d'apel·lació la defensa de Secundino . El Jutjat l'admeté a tràmit, el donà curs i finalment va remetre les actuacions originades a aquest Tribunal per a la decisió. El Ministeri Fiscal s'oposà al recurs interposat.

S'accepten parcialment els fets declarats provats; es suprimeix 'que precisa de sutura para su adecuada evolución con tratamiento médico'

Fundamentos

Primer.-El primer motiu de recurs interposat per error en la valoració probatòria per infracció des arts. 730 i 741 de la LECRIM en relació al art. 147.1 del CP . Es refereix en definitiva a si la lesió que es constata en la relació fàctica de la sentència va requerir o no tractament mèdic o quirúrgicsegons es preveu normativament en la tipificació del delicte de lesions de l' art. 147.1 del CP .

En primer lloc cal definir el concepte de tractament mèdic o quirúrgic. Ens dona la pauta per fer-ho la mateixa jurisprudència :

En la STS 432/99 es manifesta que : ' Entendiendo el tratamiento médico como «aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o unas lesiones sobrevenidas o tratar de reducir sus consecuencias, existiendo aquél, desde un punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente al logro de la sanidad de las personas, en tanto se halla prescrito por el profesional médico»'

L' article 147.1 del Cp es refereix per la tipificació del delicte de lesions tan a la existència de tractament mèdic com al tractament quirúrgic al emprar en el tipus normatiu la locució disjuntiva. Tanmateix en el nostre cas si bé en el informe medicoforense es parla amb condicional al emprar el verb 'hubiera requerido de una mínima sutura', en l'informe d'assistència que obra al foli 26 de les actuacions es constata que per la curació de la ferida es va receptar per tractament fred local i iboprufeno 600 gr un cada 12 hores per la qual cosa s'ha d'entendre que en aquest cas no es va requerir tractament mèdic ni quirúrgic, sinó tan sols una primera assistència facultativa amb un tractament purament pal·liatiu cosa que comporta que la lesió soferta no es pugui tipificar en la norma del art. 147..1 del CP .

En conseqüència els fets s'han de tipificar en el tipus normatiu del art. 153.3 del CP que es refereix a una lesió no definida en el CP com a delicte.

Així mateix en el primer motiu del recurs interposat s'al·lega la manca de prova de càrrec suficient per tenir com a provat el fet de la lesió que es constat en el relat fàctic de la sentencia ja que s'invoca la infracció del art. 730 de la LCRIM al no haver-se ratificat l'informe medicoforense que obre a les actuacions en l'acte de judici oral ni el fet de que fos llegit en l'acte de judici com a prova preconstituïda a petició de per la part acusadora.

S'ha de tenir en compte que l'informe medicoforense no va ser impugnat per la defensa ni en el seu escrit de defensa va proposar prova consistent en pericial del metge forense que va emetre l'informe per la seva compareixença en l'acte de judici per la qual cosa ara no pot invocar la manca de valoració de l'informe que el ministeri fiscal va demanar la lectura integra en l'acte de judici (vide escrit d'acusació, fol 57).

En aquest sentit la jurisprudència es clara: La STS. 23.10.2000 manifiesta: ' cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

Aquest criteri ha estat prosseguit en multitud de sentències del TS que, en abordar el mateix problema suscitat ara, ha deixat dit que si bé la prova pericial en principi, com és norma general en tota classe de prova, ha de practicar en el judici oral, quedant així sotmesa a les garanties pròpies de l'oralitat, publicitat, contradicció i immediació que regeixen aquest acte, pot passar que, practicada en tràmit d'instrucció, i coneguda així per les parts en donar-los trasllat de la causa per qualificació , ningú proposa sobre això cap prova per a l'acte del judici, en aquest cas, per estimar que hi va haver una acceptació tàcita, s'ha de reconèixer aptitud a aquestes diligències pericials o quasi-pericials per ser valorades com veritables proves, sobretot si han estat realitzades per un òrgan de caràcter públic o oficial ( STS de 5 de maig , 14 i 30 de desembre de 1995 , 23 de gener i 11 novembre 1996 .....).

L'esmentada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de va establir que: ' En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981 , la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr ) como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr ., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal'.

I la STC. 24/91 de 11.2 , referida als informes medicoforenses va establir : ' Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso 'lato sensu' entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias'.

En les presents actuacions resulta innegable la condició de prova l'informe d'assistència mèdica inicial i el posterior informe medicoforense incorporat, atès que la determinació de les lesions sofertes només es poden acreditar en el moment de produir i mentre aquestes poden ser observades, és a dir, mentre duren seus efectes o seqüeles. L'única manera de desvirtuar la força de convicció que proves preconstituïdes pericials puguin tenir és interrogar el perit en l'acte del judici oral, per a això haurà de ser reclamat per la part que pretén o ratificar el dictamen o com podia haver estat aquí el cas, impugnar el mateix. No haver posat en dubte la correcció científica de l'esmentat informe medicoforense ( fol 41) així con el d'assistència del fol 26 comporta com a conseqüència que, com a prova pericial mèdica documentada, que no documental, l'òrgan judicial tal com estatueix l' art. 726 LECrim . hagi examinat 'per si mateix els llibres, documents, papers i altres peces de convicció que puguin contribuir a aclarir els fets o la més segura investigació de la veritat. No s'ha d'oblidar que aquest precepte encapçala la regulació de la prova

documental i de la inspecció ocular i que, per tant, que no es facin titlla alguna sobre els esmentats elements, el Tribunal disposa lliurement i pot formar la seva pertinent convicció legítimament '.

La part ara recurrent va tenir coneixement d'aquests informes i en cap moment el va impugnar, de manera que, com és evident, no pot pretendre ara que el repetit informe medicoforense així com l'informe d'assistència no poguessin ser tinguts en compte pel Tribunal d'instància, integrant, en canvi, un element probatori més d'entre els que disposava . Això és el que ha passat en el cas que ens ocupa, ja que el part inicial d'assistència i l'informe forense emès davant el jutge d'instrucció, no van ser qüestionats o impugnats, totalment o parcialment, per la part ara apel·lant.

Segon.- El segon motiu d'apel·lació es basa en la inaplicació en el supòsit fàctic del tipus atenuat del art. 147.2 sense que es pugues considerar el tipus del 148.4 del CP com es fa en ela sentencia apel·lada.

Com que s'ha estimat el primer motiu d'apel·lació interposat ja no s'estima necessari pronunciar-se sobre aquest perquè no s'ha apreciat el tipus delictiu de lesions del art. 147.1 del CP

Tercer.-El tercer motiu es refereix a la aplicació indeguda del art. 148.4º del CP ja que consta en les diligencies que l'acusat va ser també agredit al haver-hi un informe d'assistència i un informe medicoforense on es constat la lesió soferta 'per aquest que va consistir en 'minima abrasión' en la zona temporal izquierda ' (fol 50) per la qual cosa es tractaria de unes lesions produïdes en una batussa mútuament aseptada.

En qualsevol cas la diferencia de gravetat entre les lesions sofertes per la víctima i la que manifesta l'acusat posa de manifesta la superioritat i prevalença de la força emprada per l'acusat vers la víctima la qual cosa significa que s'ha d'aplicar el tipus del art. esmentat 153.3 del CP com ja hem referit abans .

Quart.-El quart motiu interposat s'interposa per infracció de precepte constitucional del dret a la tutela efectiva del art. 24.1 de la CE en relació a la individualització judicial de la pena imposada de dos anys i mig de presó que en la sentencia no es motiva.

En quant aquest motiu al haver-se estimat el primer motiu formulat sobre l'aplicació del art. 153.3 del CP ja no té cap sentit el pronunciament sobre el mateix.

En relació a la pena a imposar a l'acusat com a autor responsable d¡un delicte de lesions del art. 153.3 del CP i d'acord amb l' article 66.6º del CP , atenent al resultat produït i que el fet va ser causat a l'esposa del acusat que comporta l'apreciació de violència de gènere així com que el fet va tenir lloc en el domicili comú es considera adient la pena de DEU MESOS I QUINZE DIES de PRESÓ , pena que s'imposa en el mig de la meitat superior de la pena prevista legalment amb inhabilitació pel dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna i privació del dret de tinença i port d'armes per temps de dos anys.

En quan a les prohibicions d'apropament i de comunicació imposades que en aquest cas seran d'un any superior a la pena privativa de llibertat imposada es a dir d' un any deu mesos i quinze dies . Es considera adient la prohibició de comunicació vers la víctima ja que es tracta de una relació de parella per protegir a la víctima de qualsevol acte que atempti contra la seva dignitat com a adona.

Es confirma la indemnització senyalada en concepte de responsabilitat civil derivada del delicte comés

Cinquè.-Les costes d'aquest recurs es declaren d'ofici.

Fallo

Estimem parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la representació de Secundino . Revoquem parcialment la sentència dictada.

Condemnem a l'acusat Secundino com a autor responsable d'un delicte de maltractament amb lesions del art. 153.3 del CP a la pena de DEU MESOS I QUINZE DIES de PRESÓ amb inhabilitació pel dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna i privació del dret de tinença i port d'armes per temps de dos anys .

El condemnem a les prohibicions d'apropament i de comunicació imposades vers Inocencia per temps d'un any superior a la pena privativa de llibertat imposada de deu mesos i quinze dies de presó.

Confirmem la indemnització a que fou condemnat l'acusat a pagar a Inocencia i el pagament de la meitat de les costes.

Declarem les costes d'aquest recurs d'ofici.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats del Tribunal .