Sentencia Penal Nº 9/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 38/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-09/032942

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2009/0032942

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 38/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCOMENTO MERCANTIL /

Contra / Noren aurka: Romulo

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI MUJIKA CUESTA

SENTENCIA Nº 9/14

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

Dª. MANUEL AYO FERNANDEZ

Dª. Mª JESUS REAL DE ASÚA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de febrero de dos mil catorce.

Visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento abreviado nº 152/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao, Rollo de Sala nº 38/13 por un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, contra Romulo , mayor de edad, nacido en Palma de Mallorca el día NUM000 de 1950, DNI NUM001 , en situación de libertad por la presente causa; representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesus Gorrotxategi Erauzkin y bajo la Dirección Letrada de D. Iñaki Mujika Cuesta; ejerciendo la acusación particular la Comercial Masoliver S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Mª Begoña Fernandez de Gamboa Irarragorri bajo la Dirección Letrada de D. Alberto García Moyano y ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Olga Sánchez.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 248 y 250 6º en la redacción anterior a la LO 5/2010 , con relación al artículo 61, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 390.1.3 º y 392 del Código Penal , en relación con el artículo 61 del mismo texto legal ; alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 con relación al artículo 252 y 250.6º del Código Penal , según redacción anterior a la LO 5/2010 en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 390.1.3 º y 392 del Código Penal , en relación con el artículo 61 del mismo texto legal .

Consideró autor de los mismos a Romulo , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal en relación con el artículo 61 de dicho texto.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de prisión de 4 años e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 15 euros, con aplicación del artículo 53 en caso de impago y abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Comercial Masoliver SA en la cantidad de 56.390,25 euros (correspondientes a 22.500 euros por las cantidades entregadas en concepto de rappely no entregadas a los locales y no restituidas, 2.400 euros por el valor de los grifos cuyo destino se desconoce, 17.209,71 euros por la cerveza entregada y 14.280,54 euros por los barriles no devueltos) cantidad que deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

SEGUNDO.-La acusación particular en representación de Comercial Masoliver SA calificó los hechos como un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1 y 5 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y en documento privado.

De los hechos es autor el acusado Romulo ; procediendo imponerle la pena de 6 años de prisión sin perjuicio de la condena al pago de 63.890,25 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito del que se le acusa.

TERCERO.-En el mismo trámite, la defensa solicitó la libre absolución de Romulo .

CUARTO.-En el acto del juicio oral, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Con fecha 30 de marzo de 2007, Hostinco SL (en adelante, Hostinco) de la que Romulo era administrador único, y Comercial Masoliver SA (en adelante, Masoliver) celebraron un contrato privado por el que se establecieron los siguientes acuerdos:

- -Comercial Masoliver se comprometía a entregar ¿y entregó efectivamente- a Hostinco hasta 30.000 euros en concepto de rappeladelantado que Hostinco debía entregar a diez establecimientos con los que existiría ese preacuerdo a cambio de un contrato de suministro de cerveza marca 'Budejovicki Budwar'.

- -Hostinco se comprometía a la compra de un mínimo de 1944 hectolitros de cerveza 'Budejovicki Budwar' durante los cinco años de contrato.

- -Asimismo, Comercial Masoliver se comprometía a entregar un total de 10 grifos o tiradores de cerveza 'Budejovicki Budwar' (uno por cada establecimiento con preacuerdo) que, al término del contrato, deberían ser devueltos por Hostinco en perfectas condiciones o bien sustituidos por su precio de mercado.

Romulo , distribuidor de cerveza de barril con implantación en la hostelería vizcaína y conocedor de las características del sector, en ejecución del contrato, llegó a acuerdos con distintos establecimientos e inició la tramitación de diversos pedidos de cerveza a Masoliver, que los atendió, y cumplió además sus otros compromisos pagando 30.000 euros en concepto de rappel, y enviando 14 grifos expendedores -de varios modelos- en total.

El acuerdo entre Romulo y Masoliver se documentaba con el contrato entre Hostinco SL y Masoliver SA, y además, por cada establecimiento, con el contrato de distribución de la cerveza entre Hostinco y el titular del establecimiento, la factura emitida por éste por la cuantía del rappel, una letra de cambio aceptada por el establecimiento hostelero y avalada por Hostinco y un contrato de comodato en relación con el grifo expendedor.

Inicialmente, los establecimientos con los que Romulo llegó a acuerdos fueron: Cafetería Pagoa, Cafetería Begai, Restaurante Atxa, Asador Biergarten o Aerobide, Restaurante Heidelberg, Cafetería Basque, Bar Brighton.

Sin embargo, varios de ellos no llegaron a cumplir en su totalidad los compromisos adquiridos o lo hicieron durante un breve periodo, sustituyéndolos Romulo por otros sin que conste que lo comunicara a Masoliver. Las condiciones con los establecimientos sustitutos no fueron siempre las mismas. Romulo , no obstante, realizó otras contrataciones con establecimientos que fueron aceptados y suministrados por Masoliver. En algún caso de traspaso de local, los nuevos responsables no llegaron a subrogarse en las condiciones del establecimiento en relación con la cerveza 'Budejovicki Budwar'.

En todo caso, en la ejecución del contrato por parte de Romulo , se produjeron disfunciones e incumplimientos graves, debidos a la mala gestión del mismo así como a los problemas económicos que generó la menor venta respecto a la expectativa del género cerveza 'Budejovicki Budwar'.

Pero no ha quedado acreditado que Romulo contratara sin intención de cumplir su parte de deberes y obligaciones contractuales, ni que falsificara por sí o por otras persona a su ruego la documentación enviada a Masoliver con el fin de hacer creer a la entidad que se daban las condiciones para los desembolsos pactados.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba practicada en el acto del juicio y valoración.

La declaración de hechos probados es el resultado de valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en las declaraciones del acusado y de los testigos, de la prueba pericial, así como de la documental traída al acto de la vista.

1. Resumen de la prueba practicada.

Declaró el acusado Romulo reconociendo que contrató en marzo de 2007 como administrador de la mercantil 'Hostinco SL' con Comercial Masoliver SA, a fin de distribuir la cerveza de aquella entidad ¿de la marca 'Budejovicki Budwar'- en los siguientes términos documentados y que se le exhibieron en la vista; también reconoció los contratos y demás documentación asociada a los establecimientos; y manifestó conocer los contratos de comodato referidos a los grifos expendedores, aunque él no los firmó. Masoliver hizo el pago del rappeluna vez que se le recibió la documentación, y envió ¿incluso antes, para que se probara el producto- mercancía y pinchadoresy grifos para expenderla. Sobre esto hubo determinados problemas técnicos con algunos grifos (por tamaño del bar o por otras razones) pero en definitiva fueron enviados 10 y algunos más porque hubo más necesidades.

Afirmó el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal en que le hacía constar que ninguno de los presuntos contratantes reconocía las firmas en los documentos, que él disentía de ello y que todo se había cumplido salvo cuatro excepciones:

- - El dueño del Bar Pagoadijo que aceptaba para asegurarse el dinero para pagar el rappel debido por haberlo recibido ya respecto de la marca de cerveza de importación que expendía, pero luego se retractó. Se lo comentó al comercial de Masoliver, esto es, le comentó que algunos locales no se había materializado el contrato. El comercial le dijo que no lo enviara a Barcelona para no volverles locos; le preguntó si había sustitución y le contestó el acusado afirmativamente, y no solo eso sino que fue a ver los locales y les llevó publicidad ¿con lo que el acusado no estaba de acuerdo porque esa es tarea del distribuidor-.

No pagó el dinero del rappelal titular del Bar Pagoa porque el mismo firmó pero luego cambió de opinión; los 4.000 euros que firmó recibir se los dio el acusado al Bar Diputación, que es el que lo sustituyó y al que entregó 6.000 euros.

No rescindieron formalmente el contrato; respecto a porqué Adrian niega haber firmado nada de lo que el acusado manifiesta como firmado por aquél, explicó el acusado que era lógico pues el propio Adrian era el primer interesado en negarlo, por tener interés económico en hacerlo.

- -Respecto al Bar Diputación, firmó un contrato pero no lo comunicó a Barcelona porque la propia Masoliver le dijo que no lo hiciera; la subrogación del contrato fue en los mismos términos que el contrato subrogado, excepto en la cantidad de rappelque fue superior la que aportó el acusado.

- -No se llegaron a colocar todos los grifos.

- -El Bar Brightones otra excepción. En él no se llegó a colocar el grifo, pero es que no se materializó el contrato porque el dueño estaba muy enfermo, y se sustituyó por el Bar Crazy Guitar. Las condiciones eran las mismas en cuanto a dinero y hectólitros de cerveza.

- -Es cierto que hubo problemas para poner el grifo por lo pequeño que eral el local, pero todo fue sin contrato y sin contrapartida porque se sustituyó por otro.

- -También firmó con Aerobide o Biergarten, que era de su titularidad. Lo regentó un tiempo ¿unos días- Aurora que era su pareja. Héctor ¿comercial de Masoliver con el que trataba todos los temas del contrato- le indicó que no parecería bien que firmara el propio acusado el contrato puesto que era suyo el Bar. Y así se hizo, firmó Aurora , realmente, él no simuló nada puesto que no tenía capacidad ni autonomía para hacerlo.

Ciertamente, en Aerobide, cuando se traspasó el local, a los arrendatarios se les ofreció la posibilidad de pagar 6.000 euros más o continuar con la cerveza. Esta opción no les convenía y firmaron una letra que se envió a Masoliver. Aunque la Sra. Genoveva negara la firma, es lógico pues si acepta haberla firmado tendría que pagar 6.000 euros, así que tiene interés en negarlo.

- -Se considera Romulo el auténtico perjudicado: le quitaron el mercado, en el que Masoliver entró a saco, le siguieron sirviendo cuando la situación económica de su empresa era crítica, y al final ha perdido todo.

- -No es cierto que enviara documentación de los contratos originales y después documentación de fecha anterior respecto a los sustituidos, eso no tiene lógica.

- -No facturó dos veces en ningún concepto; cuando dio rappelspor 6.000 euros, se lo comentó a Masoliver y le dijeron que le compensarían.

- -Los barriles de la cerveza eran especiales y no sirven para cerveza que no sea servida por Masoliver, y una forma determinada para los pinchadores; otra cosa son las cuentas que ellos hacen, y además como de la noche a la mañana le dejaron de suministrar y entraron a los clientes, ignora los barriles que podían tener.

- -Del fondo de comercio no le ha quedado nada; supone que lo habrá cedido Masoliver al nuevo distribuidor.

Alejo se desvinculó del acusado, del que había sido socio, en 2006, y no conoce nada de la contratación con Masoliver. Se distribuyeron las zonas, el se quedó con Álava y el acusado con Vizcaya.

Aunque materialmente se había desvinculado de Hostinco, no lo formalizaron hasta 2007 porque el acusado quería que él fuera administrador único, pero no quería porque había distintos problemas. Conocen a Aurora pero ignora si llegó a estar en Biergarten.

El testigo conocía a Héctor por ser de Vitoria y estar años en el negocio; le contó que iban a contratar con Romulo y le previno porque él tenía problemas en los negocios con el acusado; pero Héctor le dijo que lo tenían garantizado.

Jose Daniel recordó los términos e la contratación entre Masoliver y Hostinco, y que se entregaron 30.000 euros en concepto de rappelsen dos veces contra dos facturas enviadas por Hostinco. Se abonó una vez que se recibió la documentación con los contratos. El cambio de establecimientos hubiera debido ser comunicado, pero no les fue comunicado nada. Además, deben mantenersenlas condiciones pero siempre ser conocedoros.

En el caso de cambio de Bar Pagoa por Bar Diputación, en que se dice se abonó 6.000 euros, debieron conocerlo.

A finales de 2007 empezaron a tener devoluciones y a tener cierta inquietud, por los que fueron a visitar los locales contratados enviando para ello a Héctor a comprobar locales y contratos, aunque en algunos de ellos había estado con anterioridad. Reclaman 9 grifos y mercancía liquida en las cuantías que constan, así como los barriles.

No recibieron letra de cambio de Bar Diputación ni del Crayzy Guitar. De los bares iniciales siguen con el Basque; no les ha servido el rappelya entregado, y han tenido que pagar otros rappelscon otro distribuidor que es Mer Costa Vasca, pero no con Exclusivas Torma con los que trataban directamente para Asturias. No contrataron nunca con Torma para Vizcaya. Torma fue un fallido al que están reclamando y con los que están tendiendo abonos de lo adeudado.

Masoliver factura 20 millones de euros al año.

Estaban interesados en implantar el producto 'Budejovicki' en Bilbao, lo estuvieron preparando y culminaron en Zaragoza en una reunión. Aseguraron en Crédito y Caución que respondía con Hostinco; no cobraron nada de la aseguradora.

A lo largo de 2007 no recuerda si fueron 20.000 euros lo que negociaron. Desconoce si exclusivas Torma se hizo cargo de algunos bares.

Ellos no facturan a bares, lo hace el distribuidor.

Una letra que entregó Hostinco al final de la relación supone que se giró al cobro.

En otros casos de impago no se produce el supuesto de autos en que los establecimientos no reconocen los importes, luego el dinero no ha llegado a donde debía llegar.

Doroteo se ocupó del suministro de los grifos; fueron 10 grifos que se enviaron en su momento, controló los grifos cuando empezaron los impagos. A mediados de 2008 hicieron recuento para ver cómo era la situación. Lo mismo en el caso del Heidelberg.

La mercancía que consta en el documento 37 lo reconoce como cierto.

Exclusivas Torma no tenía relación con Hostinco, ya que estaba en otro territorio y nada que ver. Sabe que Mer Costa Vasca coexiste con Hostinco.

Las facturas se hacían diferentes por líquido y por envase, en ambos casos a Hostinco. La maquinaria es aparte, no suministraron lo necesario para enchufar el grifo al barril.

Héctor , delegado de Masoliver en la zona norte, conocía al acusado por razones profesionales. Lo contrataron por su condición de profesional de la distribución, les generó confianza. En el marco del contrato le entregaron 30.000 euros cuando envió los contratos que los establecimientos debían firmar y letras de cambio en garantía de las cantidades que entregaban. No visitó los locales inicialmente ni los conocía el declarante.

El acusado no comunicó ningún cambio de establecimiento por otro, ni tampoco variaciones en las cantidades entregadas en concepto de rappel.

Cuando empezaron los problemas, fue a ver a visitar los establecimientos. En el Bar Pagoa el titular le dijo ¿al preguntarle cómo es que no seguía con la cerveza suministrada por el acusado- que no había firmado ningún contrato, no reconociendo su firma en el que le mostró (enviado por Romulo ). Tampoco reconoció haber recibido el dinero correspondiente al rappel.

También fue al Bar Brighton aunque no se entrevistó con Carlos Francisco , al frente estaba una señora que se llamaba Marí Juana , mujer de Cesar ; le exhibió el contrato y no lo había visto nunca y no reconoció la firma de su marido.

El Bar Atxa lo regentaba en su visita Juan , que no dijo que se había subrogado ni que hubiera firmado el contrato. En cuanto al Biergarten lo regentaba un señor que no conocía a Romulo ni sabía nada. El Heidelberg, cuando fue, lo regentaba Jose Francisco , que distribuía la cerveza; no reconoció ni negó que la firma fuera suya, tampoco respecto al dinero. La Cafetería Basque era de titularidad de Mario , que no reconoció el documento y negó su firma.

Le fueron entregados los grifos, es verdad lo de la pegatina en el Bar Dalton, no recuperaron el grifo.

En la Cafetería Begai, a la que acudió al ver el incumplimiento, no pudo verificar el contrato puesto que estaba cerrada y no habló con el señor Carlos Francisco .

Conoce a Alejo desde hace tiempo; le preguntó por Romulo y le dijo que tuviera cuidado, pero él le contestó que Crédito y Caución les habían asegurado el riesgo. En los meses de negociación no hicieron comprobaciones, no había problema puesto que tenían riesgo.

Entregaron los 30.000 euros cuando reciben los documentos y las letras; empiezan a distribuir cerveza y es cuando empezaron a visitar los locales. El asador Biergarten no sabían que lo explotaba Hostinco. La primera vez que fue a verlo no recuerda cuándo fue puede que en julio 2007. Fue a ver todos los locales, al empezar la relación con los locales, fue a todos. Nadie más visitaba los locales de Masoliver. Al cabo de tres meses les quitaron el aseguramiento del riesgo. Los primeros meses atendió a las facturas. Conocía Exclusivas Torma, que pasó a suministrar bares de Vizcaya; empezó con problemas y lo sustituyó Mer Costa Vasca. Otros locales también vendían la cerveza sin reconocer el contrato, algunos de ellos siguen distribuyendo la cerveza, con ellos hicieron nuevas aportaciones en concepto de rappel.

Negaron haber firmado contrato alguno y haber recibido los rappels Rosalia , que no recordó lo relativo al grifo; Mario ¿que sí suministró cerveza 'Budejovicki Budwar' procedente del acusado y recibió el grifo correspondiente-; Aurora no recordó si firmó el contrato y la letra, pero estaba segura de que no recibió el rappelni el tirador de cerveza; Genoveva y su marido tampoco firmaron ni suministraron nunca cerveza 'Budejovicki Budwar' sino Heineken desde el primer momento. Tampoco firmaron letra alguna. Mario no reconoció las firmas de los documentos exhibidos ni recibió rappely a pesar de ello recibía cerveza. Conoce a Héctor .

Jose Francisco regentaba el Bar Heidelberg, la firma del contrato de comodato no es suya pero podía ser de su ex socio, el grifo estaba antes de comenzar con distribución de la cerveza 'Budejovicki Budwar', era suyo. Le consta que pudo firmar su socio porque él recibió 6.000 euros, pero el grifo ya estaba y la firma del contrato de comodato no es suya. Las otras firmas no eran tampoco suyas sino de su ex socio. Rescindió su contrato con la cerveza Radeberger y por ello tuvo que abonar 4.000 euros, y recibió esa cantidad más el resto hasta 6.000 euros como rappel, no recibió la cantidad que consta en el contrato. El dinero lo recibió en metálico, no recuerda si dio recibo. Puede ser lo que declaró en el Juzgado, de que recibió un sobre.

Igualmente, negó la firma en el contrato y en la letra de cambio Adrian , titular del Bar Pagoa, que además no recibió dinero ninguno aunque sí expendió la cerveza 'Budejovicki Budwar' durante un tiempo.

Augusto , de la Cafetería Burdeos, dijo que vendió cerveza 'Budejovicki Budwar', antes le había vendido Paulaner; se le entregó grifo para expenderlo. No sabe si iban de Masoliver a controlar porque él no estaba en el local.

Juan reconoció la firma en los documentos exhibidos, tenía Bar La Gaviota en Castro Urdiales; también cogió en renta el Bar Atxa, en donde se subrogó en el contrato de venta de cerveza 'Budejovicki Budwar'. No es muy conocida pero sí se conoce y de calidad. Le visitaba Héctor ; durante un tiempo le suministró Exclusivas Torma, cuando se fue dejó el grifo.

No recuerda bien las condiciones del contrato; reconoce los documentos y respecto al rappelrecibió 6.000 euros, 500 euros en metálico y el resto en publicidad, regalos, barriles, cajas de cerveza. Así 5.500 euros. No recuerda el año de firma y de explotación del Bar Atxa.

Paulino reconoció la documentación, recibió grifo y máquina para vender; iba por el Bar Ruiz de Eguino.

Recibió 3.000 euros en concepto de rappel.

Gervasio conoce a Romulo , por razones profesionales. Se le exhibieron los folios 543 y siguientes reconociendo la documentación y su firma. Instaló el grifo que recibió de cerveza 'Budejovicki Budwar', y mantuvo la misma hasta 2012. No recuerda Exclusivas Torma; primero se la sirvió Romulo y luego Mer Costa Vasca. Hubo un conflicto o sucedió algo con Romulo . Venía Héctor ¿no recuerda el apellido- como representante de la importadora.

De Hostinco recibió no dinero sino el valor en barriles de cerveza hasta 6.000 euros en concepto de rappels.

2. Valoración de la prueba en relación con los delitos por los que viene siendo acusado Romulo .

A partir de la prueba practicada, estima la Sala que no han quedado acreditados los hechos que constituyen la base de las acusaciones, y que darían lugar al engaño en la estafa, a la intención de cambiar el título de la posesión en propiedad en la apropiación indebida, y a la falsedad en los documentos mercantiles.

2.1. Delito continuado de estafa en concurso medial con delito continuado de falsedad en documento mercantil.

En la tesis del Ministerio Fiscal, el acusado comienza la ejecución del contrato de modo correcto con el objeto exclusivo de generar confianza hasta que recibe los 30.000 euros. Lo hace con esa única finalidad, siendo cuando se producen los primeros incumplimientos, cuando Masoliver envía al comercial Héctor a comprobar qué sucede, encontrándose con la sorpresa de que no eran los locales pactados y que sus titulares no reconocían las firmas de los contratos ni de las letras de cambio.

Sucede que ante la negativa de los titulares de los establecimientos de haber firmado, no se ha practicado prueba pericial que determine que esto es así, es decir, que permita excluir que los titulares que aparecen como firmantes de los documentos los firmaron. El acusado afirma que sí los firmaron y que les entregó el dinero del rappelque consta en ellos, y no hay sino la palabra de un interesado en ser absuelto del delito contra la palabra de quien ostenta interés en no ser reclamado por las cantidades que constan. El estándar probatorio mínimo para el delito de falsedad debe superar la pregunta de si está demostrado que quien aparece en el documento efectivamente no lo firmó, independientemente de que ¿a partir de esta comprobación inicial- la prueba de indicios pueda llevar a conclusiones certeras. Pero en el caso, a falta de la prueba pericial grafológica, ni siquiera contamos con esa posibilidad de excluir la firma de quien niega haberlo hecho.

A partir de esta primera verificación, el umbral entre engaño e incumplimiento contractual civil (y solo civil) queda diluido. Las acusaciones van enumerando las circunstancias de cada local, pero ninguno de ellos ofrece naturaleza penal si se elimina el ardid de la falsedad. El mismo Ministerio Público afirma que se cumplen los suministros si bien no las condiciones pactadas; Masoliver reconoce un cumplimiento inicial, si bien en una interpretación conjetural la asimilan al engaño en la medida que es cuando se recibe la aportación en concepto de rappelcuando tales incumplimientos comienzan.

Varios de los locales de los 10 que comenzarían el suministro conforme al contrato entre Masoliver y Romulo ¿Hostinco-, que o no lo hicieron nunca o no en las condiciones exigidas, en la tesis de la defensa, fueron sustituidos por otros locales. Según Romulo , comunicó a Héctor la circunstancia y quedaron de acuerdo en no comunicar a 'Barcelona' el cambio para no liar, versión negada por el Sr. Héctor . Nos encontramos ante dos versiones contradictorias, pero al respecto, debe observarse que en los contratos no era esencial el establecimiento hostelero concreto, aunque es claro ¿según la empresa querellante- que debería haberse comunicado tanto el cambio de la relación inicial de establecimientos como de las condiciones respecto a los sustitutos. Pero esta afirmación no afecta al núcleo de la estafa. Es decir, no dudamos que existe un deber de comunicar los cambios de circunstancias, que se trata de una regla de buena fe contractual o de buena llevanza de la ejecución del contrato, pero puesto que no era esencial el establecimiento concreto, si lo cambió sin avisar estima la Sala que no es posible derivar de ahí un ánimo engañoso típico respecto al delito de estafa.

Así pues, a juicio de la Sala, el hecho de no haber quedado acreditada la falsedad de los documentos en que las acusaciones fundan el engaño típico, es decisivo para que la calificación adecuada no rebase el ámbito de un incumplimiento en la esfera de los negocios, incumplimiento que por más que sea grave y que afecte a diversas cláusulas pactadas y que haya generado perjuicios económicos a la empresa querellante, pudiendo calificarse incluso de mala fe por parte del acusado, no rebasa la esfera contractual quedando al margen del tipo de la estafa, pues el instrumento de la misma ¿engaño- queda sin acreditar.

Por otro lado, la prueba de otros establecimientos en que las condiciones establecidas se cumplían con mayor rigor y en los que titulares reconocieron sus firmas o no las negaron sigue informando en la dirección apuntada que excluye la existencia del engaño tal como se viene razonando.

La acusación particular puso en duda la verosimilitud de las declaraciones de los testigos de la defensa relativas a Bar Diputación, La Gaviota, etc. Y es verdad que en algún momento pueden aparecer con aspectos poco creíbles. Pero en ello, como en lo demás, se está fuera de la zona penalmente reprochable, en el ámbito del incumplimiento contractual, toda vez que el instrumento esencial del engaño ¿la falsificación de contratos y efectos mercantiles- no quedó demostrada.

2.2. Delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Tampoco aprecia el Tribunal que se haya demostrado la apropiación de los grifos y barriles. Aunque en el informe final el Ministerio Público remitió tales cuestiones exclusivamente a la responsabilidad civil, mantuvo que la calificación alternativa interesando que para el caso de no apreciarse el engaño de la estafa se apreciara la apropiación indebida.

Sin embargo, nuevamente la falta de prueba de la acusación queda patente desde el momento en que no se acredita la falsedad de las firmas de comodato. El comodatario no era el acusado sino los titulares de los establecimientos. No ha llegado a determinarse que el destinatario final de los grifos haya sido el acusado o que haya dispuesto de ellos en el sentido material o jurídico necesario para que pueda hablarse de apropiación indebida. Y lo mismo cabe decir respecto de los barriles.

No puede obviarse, en relación con este aspecto de la acusación, que el acusado manifiesta que algunos locales continuaron con el suministro de cerveza con otros distribuidores (Exclusivas Tormo, Mer Costa Vasca) no llegando a tener nunca o perdiendo -en su caso- una hipotética disponibilidad.

Como recordó pormenorizadamente en su informe la defensa del acusado, varios establecimientos han continuado con Masoliver y suministrando con normalidad cerveza 'Budejovicki Budwar'; otros negaron firmas cuya falsedad nunca quedó acreditada; en fin, otros fueron sustituidos tal como relató el acusado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Al no quedar demostrada la falsedad de las firmas en los documentos mercantiles ni en los privados, la base fáctica de la acusación por estos delitos decae sin que proceda realizar matizaciones en el ámbito penal material de tales delitos de falsedad.

Respecto al delito de estafa, el Ministerio Público planteó o bien que la confianza de Masoliver se generó por los cumplimientos iniciales constitutivos del engaño, o bien por la falsedad de la documentación aportada.

Cree el Tribunal que el papel del engaño, esencial en el ámbito del delito de estafa, no es desempeñado en modo alguno por los hechos que el Ministerio Fiscal alega. El acusado venía trabajando en el sector del suministro de cerveza de barril en Vizcaya y conocía de tiempo atrás a los titulares de los bares y cafeterías con los que contrató. El desenvolvimiento ¿sin duda problemático- del contrato y relación comercial con Masoliver llegó a un punto de incumplimiento que no consta fuera ideado por el acusado para hacer creer que cumpliría su parte cuando en realidad solo pensaba beneficiarse del cumplimiento de la contraparte. Este es el núcleo de los conocidos como contratos criminalizados. En dicha modalidad, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 5 y 11 de diciembre de 1986 , 24 de abril de 1987 , 13 y 26 de febrero de 1990 y 2 de junio de 1999 y, más recientemente, 898/2005, de 7-7 y 17.11.11 ).

Se requiere en ellos la prueba de que solo se cumplió para engañar o defraudar, que en autos ¿tal como se razonó más arriba- no se ha demostrado en modo alguno.

Respecto a la otra variable planteada ¿falsedad de las firmas- ya ha sido razonada su ausencia de prueba; la falsedad entonces no concurre como medio apto de generar el engaño haciendo creer que se daban las condiciones pactadas, que en realidad no se producían, provocando causalmente el acto de disposición en el sentido del 248 CP y el consiguiente perjuicio patrimonial.

En el delito de apropiación indebida, es preciso que se acrediten los actos de apropiación como cambio unilateral y arbitrario del título de posesión ( artículo 252 CP ) pues esa es la esencia del delito que, tampoco en el caso, cumple la acción de Romulo . Sobre el particular y especialmente en la diferenciación con el incumplimiento del ámbito civil puede confrontarse ¿por todas- la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-4-2006 ; a lo que debe añadirse que la Sala no tiene por probado el hecho material de la apropiación.

Procede en consecuencia la libre absolución del acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados

Fallo

ABSOLVEMOS A Romulo del delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, así como de la calificación alternativa de delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal; y le ABSOLVEMOS IGUALMENTEdel delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y falsedad en documento privado, CON TODOS LOS PRUNUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Declaramos de oficio las costas causadas.

Álcense las medidas cautelares adoptadas, en su caso.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.