Sentencia Penal Nº 9/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 51/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 9.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA..........................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación penal 51/2013

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz -Rollo nº 2/2012-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Fernando -causa núm. 1/2011-, por delito de asesinato contra Jacobo , mayor de edad, nacido en Cádiz el NUM000 de 1972, hijo de Angelina y de Silvio , con domicilio en San Fernando (Cádiz) CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , con DNI nº NUM004 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña María Luisa Goenechea de la Rosa y por el Letrado Don José Ignacio Quintana Balonga, no personado en esta apelación, y por delitos de encubrimiento y maltrato en el ámbito doméstico contra Natalia , mayor de edad, nacida en Ceuta el NUM005 de 1964, hija de Aurelia y de Damaso , con domicilio en San Fernando (Cádiz) CALLE001 nº NUM006 , NUM007 NUM008 , con DNI nº NUM009 , de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representada en la primera instancia por el Procurador Don Fernando Benítez López y defendida por el Letrado Manuel Luis León Benítez y en esta apelación por el Procurador Don Leovigildo Rubio Sánchez y por el Letrado Don Jacinto Tomás Cano Titos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Maximino , representado en la primera instancia por la Procuradora Doña María del Mar Deudero Sánchez bajo la dirección del Letrado Don Alberto Prian Carrillo, no personado en esta apelación. Ha sido ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Fernando por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Manuel Grosso de la Herran, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de los acusados, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, consideró los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , un delito de encubrimiento del artículo 451.2 y 453 del Código Penal y de un delito de maltrato del artículo 153.2 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor del delito de asesinato el acusado Jacobo , concurriendo en el mismo la eximente del artículo 20.1 del Código Penal , y de los delitos de encubrimiento y maltrato la acusada Natalia , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del Código Penal en el delito de maltrato, solicitando la imposición para el acusado Jacobo de la medida de seguridad de 18 años de internamiento en psiquiátrico penitenciario y costas, debiendo indemnizar a Alejo y Adelina en 9.070,54 € a cada uno, a su hijo Ezequias en 18.141,08 €, a Martin en 126.987,59 €, y a sus hermanos Maximino y Aurelio con 9.070,54 € a cada uno; y para la acusada Natalia la imposición por el delito de encubrimiento de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; y por el delito de maltrato la pena de 1 año de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición a la tenencia y porte de armas durante 1 año y costas.

La acusación particular, modificando también sus conclusiones provisionales, consideró los hechos constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , siendo responsables en concepto de autor el acusado Jacobo y como coautora/inductora la acusada Natalia , concurriendo en ésta la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , solicitando la imposición para el acusado Jacobo de la pena de 18 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a los padres, hermanos e hijos de Higinio , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por éstos, en una distancia no inferior a 500 metros así como la prohibición de comunicarse con éstos por cualquier medio por dos años; y para la acusada Natalia la pena de 20 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y prohibición de aproximarse a los familiares padres, hermanos e hijos de Higinio , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por éstos, en una distancia no inferior a 500 metros así como la prohibición de comunicarse con éstos por cualquier medio por tres años. Alternativamente, de no estimarse lo anterior, considerar a la acusada Natalia como autora de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, solicitando la imposición de la pena de 15 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y prohibición de aproximarse a los familiares padres, hermanos e hijos de Higinio , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por éstos, en una distancia no inferior a 500 metros así como la prohibición de comunicarse con éstos por cualquier medio por tres años. Y, subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, considerar a la acusada Natalia autora de un delito de encubrimiento de los artículos 451.2 y 453 del Código Penal y un delito de lesiones del artículo 153 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de parentesco, solicitando se le impusiera a ésta por el delito de encubrimiento la pena de prisión de 3 años y por el de lesiones la pena de 1 año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a los familiares padres, hermanos e hijos de Higinio , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por éstos, en una distancia no inferior a 500 metros así como la prohibición de comunicarse con éstos por cualquier medio por tres años. Y en cuanto a responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar solidariamente a los padres del fallecido Alejo y Adelina en 9.070,54 euros a cada uno, a los hijos del fallecido Ezequias (mayor de edad) en 18.141,08 euros y Martin (menor de edad) en 126.987,59 euros, y a los hermanos del fallecido Maximino y Aurelio en 9.070,54 euros a cada uno; cantidades todas ellas que devengarán el interés del artículo 576 de la LEC .

La defensa del acusado Jacobo , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , siendo autor Jacobo , concurriendo la circunstancia eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal , y, alternativamente, le eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.1 CP , la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 CP y la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades del artículo 21.4 CP , procediendo imponer al acusado la medida de seguridad de 12 años de internamiento en psiquiátrico penitenciario, y, alternativamente para el caso de no estimarse la eximente completa, la pena de dos años y medio de prisión y de una medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico adecuado de igual cuantía; y mostrando su conformidad respecto a la petición del Ministerio Fiscal en relación con la responsabilidad civil.

La defensa de la acusada Natalia solicitó la libre absolución de su patrocinada por no ser los hechos constitutivos de delito alguno respecto de la misma, y, en todo caso, concurriría en la acusada la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.1 CP en relación con el 20.1 CP (anomalía psíquica ) y 20.2 CP (alcoholismo) o la atenuante analógica del artículo 21.7 CP en relación con el 20.1 CP (anomalía psíquica ) y 20.2 CP (alcoholismo) o la atenuante del artículo 21.2 o del 21.7 en relación con el 21.1, 20.1 y 2 CP . Y en relación con el delito de encubrimiento concurriría también la circunstancia atenuante del artículo 21.4 CP o la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 CP .

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 2 de mayo de 2013, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El Jurado ha declarado expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El fallecido Higinio y la acusada Natalia desde varias semanas antes al día 15 de junio de 2011 venían manteniendo una relación sentimental debido a la cual aquél tenía efectos personales en el domicilio de ésta. Esta relación se rompe aproximadamente una semana antes del día 15 por iniciativa del fallecido.

SEGUNDO.- Sobre las 23,00 horas el día 15 de junio el fallecido Higinio anunció por teléfono a su ex compañera su intención de recoger sus efectos personales y tras recibir la aprobación de ésta se personó sobre las 0,30 horas del día 16 en su vivienda sita en la CALLE002 NUM010 de San Fernando, donde tras serle franqueada la entrada por Natalia en actitud amigable, observó que en su interior se encontraban además del coimputado Jacobo , Enrique , Vicenta y Manuel .

TERCERO.- Higinio se encontraba en un alto estado de embriaguez (3,41 gramos de alcohol por litro de sangre) y decidió quedarse en la vivienda.

Poco después Natalia cambió su actitud amigable por otra provocativa, con insinuaciones sexuales hacia Higinio .

Higinio , que observó la presencia de Vicenta en el salón, se dirigió hacia ella con intención de cortejarla y al enterarse de que Enrique era su pareja, le retó a que saliera a pelearse fuera, lo que fue aceptado por Enrique quien en compañía de Vicenta salió al exterior.

Cuando Higinio se encaminaba hacia la salida fue abordado por Natalia quien le dio varias bofetadas, empujones y un cabezazo ante cuya actitud respondió Higinio propinándole un empujón.

CUARTO.- Cuando Higinio apartó de un empujón a Aurelia , se aproximó Jacobo quien con un cuchillo de cocina con una hoja de 13 cms de longitud y 2 de anchura, monocortante, que portaba en la mano, le asestó una puñalada en el abdomen que le provocó laceración hepática, herida que le ocasionó posteriormente la muerte por shock hipovolémico.

QUINTO.- Tras este ataque, Jacobo siguió dándole cuchilladas, que le ocasionaron heridas cortantes en los antebrazos y dedos, una de ellas en bisel de 3 cms, heridas incisas superficiales en 5º y 3er dedo de mano derecha, región hipotenar de la palma y 4º dedo de la mano izquierda, siendo sujetado por detrás por Vicenta hasta que Higinio cayó al suelo desplomado.

SEXTO.- Tras esta actuación, Natalia se aproximó a Higinio y tras darle con el pie para comprobar su estado, con la finalidad de que no fuera descubierto, arrebató a Jacobo el cuchillo de las manos y lo lavó dejándolo sobre el fregadero en el escurridor junto con otros cubiertos.

Al llegar la policía Natalia ofreció una versión conforme a la cual tanto ella como Jacobo se habrían visto obligados a defenderse de Higinio .

SÉPTIMO.- Jacobo antes de ejecutar su acción, ocultó el cuchillo al aproximarse a Higinio , y era consciente de la menor capacidad de éste para defenderse por su estado de embriaguez, aprovechando la ventaja que la sorpresa e indefensión le proporcionaba para propinar la primera cuchillada directa en el abdomen.

OCTAVO.- Cuando Natalia le dio a Higinio las bofetadas, empujones y el cabezazo lo hizo aprovechando la limitada defensa que éste presentaba dado su estado de embriaguez.

NOVENO.- Como consecuencia de las agresiones Higinio padeció las siguientes secuelas; heridas incisas en cara externa del antebrazo derecho y codo, una de ellas en bisel de 3 cm, heridas incisas superficiales en 5º 3º dedo de la mano derecha, región hipotemar de la palma y 4º dedo de la mano izquierda. El arma incidió en el peritoneo y atravesó el polo izquierdo hepático con trayectoria ligeramente descendente y pequeña inclinación de izquierda a derecha y de fuera hacia adentro, con una longitud de 5-6 cm que provocó un shock hipovolémico-hemorrágico por hemoperitoneo masivo provocado por laceración hepática de un arma blanca le produjeron la muerte.

DECIMO.- Higinio estaba divorciado y a su muerte le sobreviven sus padres Alejo y Adelina , sus hijos Ezequias y Martin y sus hermanos Maximino y Aurelio .

UNDECIMO.- El acusado Jacobo sufre una esquizofrenia paranoide que puede llegar a afectar su capacidad volitiva y cognitiva pero que por no encontrarse activa en el momento del hecho no afectaba para nada a su capacidad de querer y comprender los hechos.

DUODECIMO.- El acusado Jacobo padece una drogodependencia politoxicómana severa habiendo ingerido antes de los hechos Alprazolan, otras benzodiacepinas y metadona, pero en el momento de los hechos no tenía afectadas sus capacidades volitivas y cognitivas.

DECIMOTERCERO.- El acusado Jacobo inmediatamente después de ocurridos los hechos, antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él confesó a las autoridades su autoría aunque con ello no facilitó la investigación, pues su reconocimiento fue acompañado de una supuesta legítima defensa de Natalia y además declaró que el arma fue arrojada a un tejado lo que resultó no ser cierto. Además en el juicio ofreció una versión conforme a la cual no hubo intención de matar.

DECIMOCUARTO.- Natalia al declarar en Comisaría de Policía como imputada por el delito de asesinato, confesó que había lavado el arma y la colocó en el escurridor del fregadero con los demás cubiertos lo cual NO sirvió para facilitar la investigación.

DECIMOQUINTO.- Natalia estaba diagnosticada a la fecha de los hechos de distimia, trastorno de la personalidad y dependencia de alcohol, pero esta circunstancia en absoluto afectaba a su voluntad cuando recogió el arma de manos de Jacobo , la lavó y la depositó entre los cubiertos del fregadero, así como cuando entregó a las autoridades un cuchillo de untar mantequilla como supuesta arma del crimen ni cuando acometió con bofetadas, empujones y un cabezazo contra Higinio .'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno al acusado Jacobo , como autor responsable de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de quince años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 9.070.54 € a Alejo , 9.070.54 € a Adelina , 18.141.08 € a Ezequias , 126.987.59€ a Martin , 9.070.54 € a Maximino y 9.070.54 € a Aurelio , cantidades que devengarán el interés al que se refiere el artículo 576 de la LEC y al pago de la mitad de las costas procesales del delito de asesinato. Recábese a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción debidamente cumplimentada. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le impongo, al acusado, le abono todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Se prorroga la prisión provisional del acusado hasta el límite de siete años y 6 meses.

Que debo condenar y condeno a la acusada Natalia como autora de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autora responsable de un delito de maltrato en el ámbito doméstico a la pena de ocho meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales correspondientes a estos dos delitos, absolviéndola del delito de asesinato consumado y en grado de tentativa, declarando de oficio la mitad de las costas correspondientes dicho delito.'

Con fecha 9 de mayo de 2013 se dictó auto por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado acordando rectificar el fallo de la sentencia en el sentido de, donde dice ' Que debo condenar y condeno a la acusada Natalia como autora de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión' debe decir 'Que debo condenar y condeno a la acusada Natalia como autora de un delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y nueve meses de prisión.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por la representación procesal de la acusada Natalia que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal y la acusada apelante Natalia , y se señaló para la vista de la apelación el día 19 de febrero de 2014, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado condenó a Jacobo como autor de un delito de asesinato a la pena de quince años de prisión, y a Dña Natalia , como autora del un delito de encubrimiento, sin circunstancias modificativas, a la pena de un año y nueve meses; y como autora de un delito de maltrato en el ámbito doméstico a la pena de ocho meses de prisión.

Jacobo se aquietó con la sentencia de condena, que ya está cumpliendo, pues ni su defensa ni el Ministerio Fiscal formularon recurso pese a la contundencia de algunos informes periciales forenses que establecían en sus conclusiones su total ininmputabilidad, siguiendo la tesis del propio Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones.

Sí ha interpuesto recurso Natalia , articulado en cinco motivos:

a) El primero, al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim ., por indefensión con vulneración del derecho a ser informado de la acusación;

b) El segundo, al amparo del apartado b) de aquél precepto, por no concurrir un elemento del tipo delictivo de malos tratos en el ámbito doméstico, al negar la existencia de una relación de pareja con la víctima;

c) El tercero, al amparo del apartado b), por no ser los hechos constitutivos del delito de encubrimiento;

d) Cuarto, por el mismo cauce procesal, por no haberse apreciado la concurrencia de la atenuante de confesión;

e) Y quinto, al amparo de los apartados b ) y e) del artículo 846 LECrim ., por no haberse apreciado la concurrencia de una eximente incompleta o atenuante por afectación de su capacidad de controlar sus impulsos y disminución de sus facultades volitivas.

Segundo .- Sobre la tardía acusación por el delito de malos tratos en el ámbito doméstico.

Sostiene la recurrente que al no formularse en ninguno de los escritos de calificación provisional la acusación por el delito contemplado en el artículo 153.2 CP , la inclusión del mismo dentro del objeto del veredicto como consecuencia de los escritos de conclusiones definitivos, después de celebrado el juicio oral, es una acusación 'sorpresiva' por tardía, causante de indefensión en la modalidad de vulneración del derecho a ser informado de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él ( artículo 6.3.b' del Convenio Europeo de Derechos Humanos '.

Para dar respuesta a este motivo es indispensable comprobar cómo fue desenvolviéndosey perfilándose la acusación efectuada contra Natalia :

El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación (conclusiones provisionales) hace referencia a una 'breve relación' entre Natalia y Higinio , y a una ' discusión verbal' en la que intervinieron Jacobo , Natalia y Higinio , inmediatamente anterior al momento en que se produce la única agresión física que se describe, que fue la determinante de su muerte. Desde el punto de vista jurídico, acusó a Jacobo por un delito de asesinato, del que consideraba autor a Jacobo (con la concurrencia de la eximente del artículo 20.1 CP ), y a Natalia únicamente por un delito de encubrimiento.

Por su parte la acusación particular aludía a una 'relación sentimental' de unas semanas de duración que ya había terminado por decisión de la víctima, y a una agresión sobre Higinio que se desarrolla en dos tiempos: en primer lugar insultos, bofetadas, un cabezazo y empujones efectuados por Natalia , y en segundo lugar un golpe en la cabeza con una botella de cristal con intención de causarle la muerte, que vino seguida de un navajazo infligido por Jacobo aprovechando que la víctima se hallaba ya en el suelo aturdida. Desde el punto de vista jurídico, acusaba a Jacobo de un delito de asesinato, y a Natalia también por un delito de asesinato y otro de encubrimiento.

Es cierto, por tanto, que en la calificación provisional de la acusación particular se describían hechos tipificables como maltrato, pero no se acusaba por tal delito, pues tal acusación se centraba en el delito de asesinato, ante el que palidecía la relevancia penal de la primera fase de la agresión.

La práctica de la prueba en el juicio oral arrojó como resultado la constatación de la participación de Natalia en la primera fase de la agresión tal y como se describía en el escrito de calificación de la acusación particular, y sin embargo la falta de evidencias de que Natalia asestase el golpe con la botella de cristal ni participase de otro modo en la agresión que produjo la muerte, de ahí que, decaída la acusación por el delito de asesinato, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular 'rescataran' esa parte del relato fáctico que describía insultos, bofetadas, empujones y un cabezazo, para formular acusación por un delito de malos tratos en el ámbito doméstico. Lo que plantea la duda de si tal acusación puede calificarse como tardía y sorpresiva, por haberse efectuado en un momento en el que ya la representación del acusado no podía elaborar ni desplegar una eficaz estrategia de defensa frente a la acusación de un hecho delictivo que no esperaba.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado más del problema de la incongruencia que del de la acusación tardía o sorpresiva; es decir, de la determinación de hasta qué punto la sentencia puede desviarse del tenor de la acusación formulada, a cuyo efecto de manera reiterada se ha dejado establecido que el término de comparación para la valoración de la congruencia de la sentencia ha de ser el escrito de conclusiones definitivas, entre otras cosas porque de lo contrario ningún sentido tendría la posibilidad procesal de precisar tras la celebración del juicio la tesis acusatoria mediante esas conclusiones definitivas.

En el presente caso sin embargo el recurrente no formula objeción alguna sobre la congruencia de la sentencia, sino que sostiene que la inclusión de un nuevo delitoen el trámite de conclusiones le ha causado indefensión y ha vulnerado su derecho a una información tempestiva de la naturaleza y la causa de la acusación, y a disponer de tiempo y facilidades necesarias para la preparación de la defensa.

La doctrina jurisprudencial, de la que es extenso resumen la STS 30 enero 2013 , incluye dentro del derecho a la tutela judicial efectiva el derecho del acusado a ' conocer temporáneamente-sic- el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias'.

La Sala entiende que en el presente caso la acusación por malos tratos puede en efecto considerarse 'novedosa', pues aun siendo cierto que los hechos en los que se basa estaban ya incluidos en el escrito de calificación de la acusación particular, no se extraía de ellos ninguna conclusión incriminatoria, pues sólo se utilizaban como descripción de la antesala del delito de asesinato por el que se le acusaba. Eran, pues, hechos que cumplían una función meramente instrumental para un delito concreto y definido, cual es el asesinato, sin una relevancia propia como integrantes del supuesto de hecho de ninguna otra norma penal. La defensa, por tanto, podía razonablemente pensar que no iba a existir más acusación contra Natalia que la de asesinato y la de encubrimiento, y a combatir ambos dedicó sus esfuerzos procesales a lo largo del juicio oral.

Pese a todo, también cree la Sala que tal acusación 'novedosa' e inesperada no ha causado indefensión materiala la acusada.

En efecto, la apreciación del delito de maltrato en este caso concreto se apoyaba en un dato objetivo que resultó inequívocamente probado (la existencia de insultos, empujones, bofetadas y un cabezazo), y en otro sobre el que hubo controversia (la existencia de una relación de pareja de análoga afectividad a la del matrimonio) que sí constituyó objeto de debate y de prueba, aunque fuese a los efectos de la apreciación de la circunstancia del parentesco como agravante del delito de asesinato. Es decir, la defensa pudo, y así lo hizo, interrogar a los testigos y/o proponer cualquier otro medio de prueba para convencer al Jurado de que el primer punto del escrito de calificación provisional de la acusación particular (que aludía a la existencia de una relación sentimental) no se diera por probado. El que tal cuestión se discutiese a los fines de apreciar o no la agravante de parentesco, y no a los de subsumir la conducta en el delito de malos tratos, no puede invocarse como determinante de indefensión, pues a unos efectos y otros el concepto e intensidad de 'relación' exigida son idénticos.

Al margen de ello, es importante destacar que, según resulta del visionado de la grabación del juicio oral, la defensa de Natalia , por más que en su informe final aludió en un momento a la 'nueva' acusación que se había formulado, no protestó por su inclusión, ni solicitó suspensión para práctica de nueva prueba (ni después se opuso a la inclusión en el objeto del veredicto una pregunta sobre la culpabilidad por tal delito), sino que con toda normalidad, y en continua referencia a la prueba practicada en juicio oral, se empleó a fondo para descartar la condena por tal delito, sin hacer alusión en ningún momento a ningún hecho ni ninguna prueba que hubiese podido invocar o proponer de haber conocido con anterioridad al juicio oral esa acusación por el delito de malos tratos.

A ello debe añadirse que la acusación, aunque es 'novedosa' en el sentido antes expuesto, surge de manera naturaldel desarrollo del juicio, pues en realidad refleja el protagonismo que adquieren aquellos hechos consistentes en insultos, bofetadas y cabezazos una vez que quedan desligados del hecho principal de la muerte de la víctima. Si, en efecto, se retira del debate la autoría de Natalia en el asesinato, es lógico volver a mirarlos hechos que sí han quedado probados y buscarles un encaje diferente al de meros actos preparatorios del asesinato.

Por ello, y habida cuenta de que sin indefensión material las meras irregularidades procesales no son determinantes ni de la nulidad ni de la revocación del fallo, ha de desestimarse el primero de los motivos de apelación.

Tercero .- Sobre la relación de afectividad análoga a la de cónyuges .-

En su segundo motivo, formulado de forma subsidiaria al anterior, la defensa arguye que la relación habida entre Natalia y la víctima no tuvo intensidad, duración ni características que permitan una equiparación a la relación conyugal, pues sólo se ha probado que existió una relación sentimental de unas semanas de duración, que había concluido recientemente, y que durante ese periodo hubo convivencia de ambos en el domicilio de Natalia .

Ciertamente considerar que tal relación pueda calificarse como ' análoga' a la de cónyuges supone rebajar al mínimo los contenidos de la relación conyugal, pues ni hay persistencia, ni consta acreditado un proyecto de futuro, ni siquiera aparece demostrada una relación tendencial de exclusividad que permita hablar de 'pareja'. Sin embargo es también cierto que en la jurisprudencia ha acabado imponiéndose una concepción poco exigenteo laxa de este requisito identificador de las víctimas del artículo 173.2 CP (y por remisión, del 153.2 CP ), pues no resultan ya decisivas las notas de 'estabilidad' y 'convivencia', bastando con la constatatación de una relación personal e íntima ( afectiva)con componente sexual y que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, de manera que existiendo ese componente sexual y/o afectivo, únicamente quedarían excluidas del círculo de víctimas protegidas por estos delitos las relaciones meramente esporádicas y coyunturales.

Pues bien, desde esta doctrina jurisprudencial que pone el acento en la intensidad de la relación y no en su duración, proyección de futuro o convivencia, las dudas razonablemente expuestas por el recurrente sobre la concurrencia de un sustrato mínimo que permita considerar probada entre agresora y víctima una relación de pareja sentimental se disipan si se considera que los hechos que se declaran probados describen una agresión marcada precisamente por el contexto de una reciente separación o crisis de pareja, es decir, por estar la 'relación' en el origen de la agresión.

El motivo, por tanto, debe desestimarse.

Cuarto.- Sobre el delito de encubrimiento.

Es hecho probado que Natalia no intervino como autora, coautora o cómplice del delito de asesinato (atribuido en exclusiva a Jacobo ), y que 'con la finalidad de que [ Jacobo ] no fuera descubierto', le arrebató el cuchillo, y ' lo lavó, dejándolo sobre el fregadero en el escubridor junto con otros cubiertos'.

Por tal hecho Natalia viene condenada como autora de un delito de encubrimiento previsto y penado en el artículo 451.2 CP ., y en su tercer motivo de apelación denuncia error en la calificación de los hechos por aplicación indebida de dicho artículo, por considerar que se trata a lo máximo de un acto de favorecimiento de muy escasa entidad, que resultó además inocuo para la investigación del crimen y su autor.

Debe partirse, en definitiva, de que la acusada ' alteró' un instrumento del delito (lo lavó), y que lo hizo ' para impedir su descubrimiento'. Así lo declaró ella misma expresamente en el Juzgado de Instrucción: que lavó el cuchillo ' porque tenía las huellas de Jesús y no quería que lo descubrieran' (si bien en el acto del juicio oral no recordaba si lo hizo o no). Que la eficacia o utilidad de tal acto objetivo de encubrimiento fuese limitada (pues en realidad únicamente pudo, acaso, desviar momentáneamente la investigación hacia la propia Natalia , que se autoinculpó) podrá ser valorado a la hora de fijar la pena, pero no excluye la tipicidad de la conducta, puesto que el encubrimiento es un delito de mera actividad que no exige un resultado para su consumación. En consecuencia, sólo si se hubiere efectuado para borrar sus propias huellas, es decir, para autoencubrirse (lo que no es sostenible por cuanto ha quedado demostrado que la puñalada la asestó Jacobo y no ella), resultaría atípica su conducta.

Por todo lo cual, el motivo ha de desestimarse.

Quinta .- Sobre la confesión del delito de encubrimiento.

En cambio sí debe estimarse el cuarto motivo, que denuncia infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión en relación al delito de encubrimiento. La sentencia descarta tal atenuante, basándose en el veredicto del Jurado, por considerar que la ' utilitariedad-sic-, fundamento de la atenuación, desaparece, dado el momento tardío en que la confesión se produce, cuando ya estaba abierto el procedimiento judicial y se la investigaba por el delito de asesinato'. Este argumento no es sostenible, puesto que la confesión pretendida no va referida al delito de asesinato, sino al delito de encubrimiento, y por ese delito no sólo no se había dirigido procedimiento contra ella, sino que no habría podido condenársele de no ser por la única prueba obtenida sobre el mismo, que fue precisamente la confesión por parte de Natalia de que había sido ella quien lavó el cuchillo. Fue la Policía quien halló el cuchillo, pero dicho hallazgo se habría limitado a ser aportado como prueba del delito de asesinato, sin que en ningún momento apareciese imputación alguna por el de encubrimiento de no ser porque Natalia afirmó haber sido quien lo hizo, y haberlo hecho ' con la finalidad de que Jacobo no fuera descubierto ', por lo que la duda no es tanto si concurre la circunstancia atenuante, como de si habría de apreciarse como muy cualificada, si bien sobre este aspecto la Sala está vinculada por el escrito de conclusiones de la defensa en el que, a diferencia de otras atenuantes, ésta no fue postulada como muy cualificada.

Sexta .- Sobre la eximente incompleta o atenuante de anomalía psíquica y alcoholismo.-

Ha de desestimarse finalmente el quinto motivo de apelación, que denuncia infracción por inaplicación de la eximente incompleta o atenuante de anomalía psíquica y alcoholismo, porque pretende una alteración de hechos que viene apoyada en una apreciación de la prueba pericial que no puede calificarse como errónea en los términos del artículo 849.II LECrim ., pues ni mucho menos puede afirmarse que la pericial arrojase un resultado incompatible con la conclusión de que el trastorno que tenía diagnosticado y la dependencia del alcohol que se invoca no intervinieron como factores determinantes o favorecedores de la comisión de los delitos de malos tratos o de encubrimiento.

Séptimo .- Consecuencias penológicas de la estimación parcial del recurso.

La apreciación de la atenuante de confesión respecto del delito de encubrimiento conlleva la imposición de una pena situada en la mitad inferior de la correspondiente al tipo, es decir, entre seis meses y un año y nueve meses.

La tan escasa utilidad del acto encubridor (pues se limitó a provocar dudas sobre si el autor había sido Jacobo o había sido Natalia ), su accesoriedad respecto de un intento de autoinculpación de ese delito de asesinato, la poca entidad del acto en sí de encubrimiento (pues sólo se lavó el cuchillo y se llevó a la cocina, sin evitar que pudiera ser hallado por la policía) y la concurrencia de una agravante de confesión que hemos valorado como intensa, llevan a la Sala a fijar la pena de ocho mesesde prisión por este delito, justificándose los dos meses de exceso respecto del mínimo legal en el hecho de que el delito encubierto es de los de la máxima gravedad.

No se aprecian razones para una condena al pago de las costas de este recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso formulado por la defensa de Natalia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera), en causa seguida por delito de asesinato, malos tratos y encubrimiento, debe revocar y revoca la referida resolución en el exclusivo sentido de considerar concurrente una circunstancia atenuante de confesión en el delito de encubrimiento del que venía acusada, imponiéndosele por tal delito la pena de ocho meses de prisión, en vez de la de un año y nueve meses de prisión que le imponía la sentencia apelada, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha sentencia, y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.