Sentencia Penal Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 26/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Dª. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Dª Yolanda Alcázar Montero

Dª. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de febrero de 2.015

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 26/2014 dimanante de los autos de Sumario 1369/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, seguido por delito de ABUSO SEXUAL contra Juan Luis (nacido en Las Palmas el NUM000 de1968, con DNI NUM001 ), representado por la Procurador Sra. Cárdenes Hormiga y asistido del Letrado Sr. Santana Hernández, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como acusación particular Dª Delfina , representada por la Procuradora Sra Diepa Suárez y asistida de la Letrada Sra. Reigoza González y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de enero de 2015 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificaron los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 en relación con el art 180.1 , 3 y 4 del Código Penal , e interesó la condena del acusado como autor de dicho delito, solicitando se le impusiera la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas, así como la prohibición de aproximarse a Teodora , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercase a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella o comunicar con ella por tiempo de quince años, solicitando que el acusado indemnice a la menor en la cantidad de seis mil euros, más los intereses legales del art 576.1º L EC .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Juan Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Dª Delfina desde el año 2004 hasta el año 2007. Ambos convivían en el mismo domicilio, junto con los hijos menores de Javier , Rosendo y Eulalia , y las hijas menores de Dª Sofía , Teodora y Casilda , las cuales mantenían con el acusado una relación de familiaridad y confianza derivada de dicha convivencia.

En verano de 2006, en un día cuya fecha exacta no se ha determinado, el acusado Juan Luis se encontraba en la vivienda que el mismo poseía en la localidad de Tauro (Las Palmas), en compañía de sus dos hijos menores y de las hijas menores de Dª Sofía , Teodora y Casilda . En un momento determinado, el acusado Juan Luis llamó a Teodora , nacida el NUM002 de 1996, para que fuera a la cocina, dejando a los demás menores encerrados en la habitación mientras jugaban. Una vez a solas con Juan Luis en la cocina, el acusado Juan Luis , aprovechando la citada relación de familiaridad y confianza con la menor, y que Dª Delfina no se encontraba en la vivienda, se puso de rodillas y le dijo a la menor que se bajara el pantalón y la ropa interior, lo que ésta hizo, para acto seguido introducir un dedo en la vagina de Teodora . Debido a esta acción del acusado Juan Luis , la menor sintió un fuerte dolor en el interior de su cavidad genital.

A consecuencia de la agresión Teodora presenta victimización con mantenimiento de sintomatología ansioso-depresiva de carácter crónico, así como miedos específicos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 182.1 y 2 en relación con el art 181.1 y 2 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, al haberse cometido los hechos con anterioridad a la misma y ser más favorable al acusado.

En cuanto al delito de abusos sexuales, en primer lugar, se hace necesario recordar que respecto al mismo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas SS. 5.5.2000 EDJ 2000/13909 y 14.5.2004 EDJ 2004/51855 - ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como 'agresión sexual' del artículo 178 del Código Penal , con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal , este Texto Legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como 'abuso sexual', con tres tipologías distintas (en la redacción anterior a la citada LO 5/2010 ):

A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menores de trece años, -reforma LO. 11/99 de 30.4-, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y

C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado 'abuso de prevalimiento'.

Cada una de las tres tipologías posibles de 'abuso' sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de 'agresión' del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182, y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento.

En esta dirección la STS. 1015/2003 de 11.7 (EDJ 2003/80603), recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 del Código Penal atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta.

SEGUNDO.- En el presente caso, no es preciso entrar en el análisis de si Teodora consintió o no la relación sexual, pues el Código Penal presupone ( art 181.2 CP ), como no puede ser de otra manera, la falta de consentimiento de los menores de trece años, dada su inmadurez física y emocional.

Los hechos declarados probados resultan de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, en especial de la declaración de la propia Teodora , de su madre y de su hermana, así como de la pericial psicológica.

Como señala la STS de 16 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 2733/2013 ), por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la reflexión del citado Tribunal ( STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.'

Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, la Jurisprudencia ha ido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

En el mismo sentido, la STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre , FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre , FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre , FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)' ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4).

A este respecto, en el acto del juicio oral Teodora declaró de forma espontánea y contundente lo que el acusado le hizo en el verano del año 2006. Y esta declaración de Teodora se ha mantenido invariable, en los elementos esenciales, a lo largo de la causa.

En concreto, manifestó Teodora que, en verano de 2006, sin poder fijar el día exacto, la familia fue a la vivienda que el acusado poseía en la localidad de Tauro. Que ese día su madre no estaba, ya que había tenido que ir a cuidar a su abuela que se encontraba enferma. Añadió la testigo que, en un momento determinado, el acusado Juan Luis la llamó para que fuera a la cocina, dejando a los demás menores, los hijos del acusado ( Eulalia y Rosendo ) y su hermana Casilda , encerrados en la habitación mientras jugaban. Una vez a solas con ella en la cocina, el acusado Javier se puso de rodillas y le dijo que se bajara el pantalón y la ropa interior, lo que Teodora hizo, para acto seguido introducirle un dedo en la vagina. A continuación, narró Teodora , el acusado le dijo que se pusiera la ropa y regresaron a la habitación en la que se encontraban jugando los menores con unos globos. Y llamó la atención del Tribunal la expresividad de Teodora al relatar como la miró el acusado una vez todo había terminado: ella sabía que esa mirada significaba que no podía contar nada de lo sucedido, no hacía falta que el acusado lo verbalizara. Añadió Teodora que su hermana Casilda , al verla llorando, le preguntó qué había pasado, pero ella no pudo responder, sólo sentía mucho dolor. Al mes y medio se lo dijo a su hermana. A su madre sólo se lo contó cuando, en el año 2011, fueron al ginecólogo por tener problemas con la menstruación. Explicó Teodora que el médico le preguntó si había tenido relaciones sexuales con anterioridad y a qué edad y que ella, en un principio, no quería responder porque estaba su madre delante y que señaló, en un formulario que le dieron, la casilla del 'sí', manifestando posteriormente al ginecólogo que esas relaciones fueron a los nueve años, lo que llegó a oír su madre. Precisó Teodora que no manifestó al ginecólogo que había sido objeto de abusos sexuales. Cuando salieron de la consulta, ésta última, extrañada por la respuesta que había dado Teodora al médico, les preguntó a ella y a su hermana qué había pasado y, finalmente, ambas le contaron todo lo sucedido: tanto con Rosendo , hijo del acusado y condenado por agresión sexual a Teodora por el Juzgado de Menores (sentencia de fecha 4 de febrero de 2014, folios 247 y ss ) como con el acusado Juan Luis .

El relato de Teodora en el acto del juicio oral tuvo, en definitiva, una estructura lógica y una elaboración inestructurada, describiendo interacciones, asociaciones externas relacionadas, que inciden en su credibilidad. Dicho relato coincide, en lo esencial, con lo manifestado en fase de instrucción (folio 169 ), explicando lo sucedido tal y como se lo había narrado a su hermana, a su madre y a las Sras. psicólogas, si bien con algún detalle diferente, lo que incide asimismo en su credibilidad, pues revela que no era un relato aprendido o sugerido. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige, como señala la Jurisprudencia (v. gr. STS de 24 de octubre de 2013 ), que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Teodora siempre ha mantenido el núcleo esencial de su relato, a saber: la introducción por el acusado de un dedo (no dos, como sostuvo la defensa) en su vagina un día que se encontraban en la casa de Tauro.

Y los testimonios de Casilda y de Dª Sofía , así como la pericial, procedentes de personas tan cualificadas (hermana y madre de la menor, y peritos psicólogas, respectivamente), corroboran el relato de Teodora , con lo que, a juicio del Tribunal, se descarta una posible fabulación de ésta ( STS del 12 de junio de 2013, ROJ: STS 3250/2013 ).

Así, fue especialmente ilustrativa la testifical de Casilda , hermana de Teodora , y primera persona a la que ésta, de forma totalmente espontánea, le contó, al mes y medio, lo ocurrido, dato relevante para dar credibilidad al testimonio de la víctima.

Narró Casilda que recordaba el día de los hechos. Que Juan Luis llamó a su hermana y que ella se quedó jugando con los hijos de aquél en la habitación, encerrados. Que, cuando regresaron, su hermana estaba pálida y lloraba y que 'caminaba raro', como si le doliera algo. Ella le preguntó qué le había pasado, pero su hermana no se lo contó. Fue pasado más de un mes cuando Teodora le dijo que Juan Luis le había introducido un dedo en la vagina. A continuación, Casilda relató al Tribunal como ambas se lo contaron a su madre el día que fueron a la consulta del ginecólogo.

En segundo término, la testifical de Dª Sofía corrobora el relato de Teodora . Explicó la testigo la forma en la que se enteró de lo sucedido con el acusado y con el hijo menor de éste. Fue al salir de la consulta del ginecólogo, cuando preguntó a sus hijas sobre las relaciones sexuales, al haber escuchado en el interior como Teodora le decía al médico que no era virgen desde los nueve años, lo que le sorprendió. Primero Casilda , y luego Teodora , le relataron los abusos de los que había sido objeto esta última.

Estos testimonios de Teodora , Casilda y Dª Sofía fueron sólidos y espontáneos, sin que el Tribunal aprecie móvil espurio alguno que les indujera a faltar a la verdad, pues Dª Sofía tenía buena relación con el acusado, aunque ya estaban separados cuando interpusieron la denuncia, y Teodora y Casilda , antes de que ocurrieran los hechos, le tenían miedo, pero se llevaban bien con él, como el propio acusado manifestó en el juicio oral. Las tres coinciden en la forma en la que se dan a conocer los hechos, de forma casual, lo que incide en su credibilidad.

A este respecto, el testimonio de Dª Elsa corrobora el relato de Dª Delfina y de sus hijas. Manifestó la testigo, trabajadora social del Ayuntamiento de Galdar, que Dª Delfina acudió a la Consejería de Igualdad de la citada Corporación pidiendo asesoramiento sobre la forma de actuar una vez conocidos los abusos. Añadió Dª Elsa que aquélla le relató que se había enterado de los hechos a raíz de acudir su hija al ginecólogo. Y asimismo manifestó la testigo que Teodora le narró todo lo sucedido con Rosendo y el acusado en los mismo términos relatados por la perjudicada en el acto del juicio oral.

Por último, el testimonio de Teodora resulta adverado por la pericial psicológica.

El informe psicológico forense de Teodora (folios 139 y ss) concluye que su relato se considera creíble con una alta probabilidad. Dicho informe fue ratificado por las Sras peritos en el acto del juicio oral, las cuales precisaron que no apreciaron motivaciones secundarias en la menor para formular una denuncia. De hecho, Teodora no quería denunciar a fin de no tener que repetir todo lo sucedido ('estoy descontrolada', 'yo no quería nada de esto', manifestó la menor a las Sras psicólogas), lo que, precisamente, le ha producido una victimización a nivel primario, secundario y terciario, según las peritos. Añadieron las Sras psicólogas que el relato de Teodora revelaba que los hechos que narraba habían sido vividos por la menor. Y precisaron que lo que más le había marcado a Teodora eran los abusos sufridos por parte de Rosendo , por los que éste fue condenado en la sentencia del Juzgado de Menores señalada con anterioridad. Pero esta circunstancia no incide en su valoración del testimonio de Teodora respecto del acusado Juan Luis , pues las Sras peritos no apreciaron fabulación en ninguno de los episodios.

A este respecto, la defensa preguntó a las Sras peritos si las conclusiones de su informe serían idénticas si alguno de los episodios no fuera cierto, refiriéndose, en concreto, a una felación que Rosendo obligó a Teodora a efectuarle, en presencia de su hermana menor Casilda . Sin embargo, según lo expuesto, este Tribunal no ha apreciado que Teodora o Casilda falten a la verdad, y si bien es cierto que Casilda , ante la insistencia de la defensa, manifestó en el juicio oral que ese episodio se lo había contado su hermana, cuando en primer lugar había dicho que lo había presenciado, fue Teodora quien se lo relató a las Sras psicólogas y situó a su hermana en la escena. Además, Casilda también fue evaluada por las Sras peritos (folios 152 y ss) y, respecto de este concreto episodio (folio 155), las psicólogas señalan que Casilda 'está confusa, con un recuerdo muy vago, hecho que se considera compatible con el paso del tiempo y la edad de la menor al ocurrir los hechos'. Por tanto, es normal que Casilda vacilara en el acto del juicio oral, pero, insistimos, no hay motivo alguno para dudar, no sólo de su testimonio, sino, fundamentalmente, del de Teodora . En cualquier caso, los referidos hechos ya han sido objeto de enjuiciamiento en la Jurisdicción de Menores, reconociendo el menor Rosendo los abusos sobre Teodora , por lo que no cabe dudar del testimonio de esta última cuando narra lo que el menor le hizo durante varios años.

Y tampoco se ven afectadas las conclusiones de este informe psicológico forense sobre la credibilidad del testimonio de Teodora , por el hecho de que las secuelas de ésta última se deban, tanto a los abusos que le realizó Rosendo , prolongados en el tiempo, como por los ocasionados por el acusado. Y ello porque, como explicaron las peritos, la metodología utilizada para realizar la evaluación es global e incluye, como se señala en su informe (folios 139-140), exploración psicopatológica, entrevistas semiestructuradas con la menor y entrevistas clínico forenses individuales, espaciadas en el tiempo, entrevistas con la madre, entrevistas conjuntas madre-hija, y pruebas psicológicas. Por ello, las conclusiones a las que se llega respecto de la credibilidad del relato de Teodora , en lo que respecta a los hechos objeto de enjuiciamiento, están sustentadas en un detallado análisis de su testimonio y de su personalidad, sin que las peritos hayan apreciado, pese a ese riguroso estudio, que Teodora invente lo sucedido.

Por último, explicaron las Sras peritos que es normal que se produzcan ciertos olvidos en el relato de Teodora , por la edad, por el tiempo transcurrido y como mecanismo de defensa debido a lo traumático de la experiencia para la entonces menor.

Respecto de esta prueba pericial ha de tenerse en cuenta, como señala la STS del 24 de octubre de 2013 ( ROJ: STS 5036/2013 ) que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva, la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Y en relación con lo expuesto, es el Tribunal el que, según lo razonado con anterioridad, considera que el testimonio de Teodora es veraz. La pericial psicológica forense ratifica esa conclusión de la Sala.

Por otro lado, tampoco se aprecia que Teodora pudiera haber 'confundido' los hechos objeto de acusación con lo sucedido con el menor Rosendo , como alegó la defensa. Insistimos, Teodora fue clara y contundente en el juicio oral y siempre ha diferenciado el episodio ocurrido con Juan Luis . Si Teodora hubiera estado confusa, habría mezclado varios hechos, lo que no ha ocurrido en este caso en el que ésta siempre ha sido precisa, y, no se olvide, su testimonio resulta corroborado por el de su hermana Casilda , que ese día presenció como el acusado se iba con la menor a la cocina y ésta volvía llorando y dolorida.

Asimismo los Médico Forenses ratificaron sus respectivos informes (folios 25 y ss y 124 y ss) en el juicio oral y señalaron que no llevaron a cabo una exploración ginecológica de la víctima dado el tiempo transcurrido desde los hechos. La Sra Forense Dª Verónica manifestó que cuando se entrevistó con Teodora , consideró que respondía con precisión a todas las preguntas, si bien no concretaba las fechas, lo que era lógico debido a su corta edad cuando sucedieron los hechos y al tiempo transcurrido.

Por último, la psicóloga Dª Estela ratificó asimismo su informe (folios 197 y ss y 25 y ss del Rollo) considerando igualmente que el relato de Teodora correspondía a una vivencia. Añadió la Sra perito que tanto Teodora , como su hermana, continuaban en tratamiento por los hechos, los cometidos por Rosendo y por el acusado Juan Luis . Y, a este respecto, precisó la Sra psicóloga que su intervención fue terapéutica, por lo que no emitió conclusiones en su informe. Por último, señaló la perito que, ciertamente, no se puede deslindar la huella psíquica dejada por unos hechos y otros, lo que, según lo expuesto con anterioridad, no supone que el relato de Teodora no sea verdadero. La entonces menor se vio sometida a una situación de continuos abusos, pero siempre ha sabido precisar lo que le hizo el acusado.

Frente a estas contundentes pruebas, el acusado se limitó en el juicio oral a negar los hechos, centrando su defensa en que nunca se quedaba a solas con los menores y en que en la vivienda sita en Tauro, lugar donde se cometieron los hechos, no había puertas.

Respecto a lo primero, al margen de que lo normal en una relación de pareja es que los hijos menores se queden indistintamente con uno u otro de los integrantes de la misma, lo cierto es que Dª Delfina , así como sus hijas, fueron contundentes sobre este particular. Relataron las testigos que Dª Delfina iba todos los domingos a ver a su madre, especialmente cuando está se puso enferma a partir del verano de 2006. A este respecto, especificó Teodora que ella sabía que los hechos pasaron en domingo porque fue a buscar a su madre y no estaba, y que su madre iba todos los domingos a ayudar a su abuela. Y, desde luego, resulta irrelevante al Tribunal que las acusaciones no hayan aportado los informes que acrediten la enfermedad de la abuela de Teodora . Las testigos fueron claras, según lo expuesto, y no resulta creíble que en ningún momento el acusado se quedara a solas con sus hijos y los hijos de su pareja.

En segundo lugar, alega la defensa que la casa de Tauro no tenía puertas en el interior, sino tan sólo cortinas. De nuevo la contundencia de la prueba testifical permite al Tribunal dar por acreditada la versión de Teodora . Es más, la menor Casilda , preguntada por las citadas cortinas, respondió en el juicio oral, de forma espontánea, que en la puerta de la cocina estaban colocados unos rieles, pero que no estaba colgada cortina alguna, precisando a preguntas de la defensa que cuando dijo en instrucción que la puerta estaba desgastada se refería al marco.

La hija del acusado, Eulalia , declaró asimismo como testigo en el juicio oral. Manifestó la testigo que cuando eran menores nunca se quedaban solos con su padre y que en el interior de la vivienda de Tauro no había puertas, sólo cortinas, si bien señaló, contrariamente a lo manifestado por el acusado, que eran transparentes y permitían ver lo que ocurría al otro lado. Sin embargo, esta contradicción, la poca solidez de su testimonio, el cual no transmitía credibilidad, y el parentesco de la testigo con el acusado, hacen dudar al Tribunal sobre la veracidad de su relato.

Asimismo acudió al juicio oral, como perito, D. Benito , el ginecólogo que atendió a Teodora en el año 2011, cuando se conocieron los hechos, según lo expuesto con anterioridad. Pero esta prueba, lejos de corroborar lo alegado por la defensa, ratifica el relato de Dª Delfina y sus hijas sobre la forma en la que se conocieron los abusos sexuales. Y lo que precisó el testigo es que, como narró Teodora , la menor nunca le dijo que había sido agredida sexualmente, pero que sí le comentó que no era virgen desde los nueve años. Consideró la defensa relevante que el testigo manifestara que no recordaba haber facilitado un formulario a la menor, pero, al margen de que el testigo no recordaba bien los hechos (de hecho, la Sra Secretaria tuvo que leerle su declaración en fase de instrucción), ese detalle no es fundamental en el relato de Teodora , la cual, no obstante, expresó gráficamente como señaló en dicho formulario para evitar tener que responder abiertamente a la pregunta que le formuló el médico.

Alegó asimismo la defensa que Teodora ha ido variando a lo largo de la causa la fecha en la que ocurrieron los hechos. Sin embargo, ya en la denuncia inicial, de agosto de 2011, la madre de la perjudicada sitúa los hechos unos cinco años antes, es decir, en el verano de 2006. En cualquier caso, la falta de precisión de Teodora sobre la fecha exacta resulta lógica, como señalaron las peritos psicólogas, dado el tiempo transcurrido cuando se decide a relatar todo lo sucedido y la corta edad que tenía cuando sucedieron. Por ello, no considera relevante el Tribunal que Teodora manifestara que iban a pasar los fines de semana a la casa de Tauro mientras residían en DIRECCION000 , y no en DIRECCION001 , y que su hermana Casilda señalara lo contrario. Las niñas relataron que iban a Tauro a pasar los fines de semana y las vacaciones y sitúan los hechos en verano, antes de hacer su primera Comunión (en mayo de 2007, según Teodora ), como señaló asimismo su madre. No se les puede exigir mayores precisiones.

Resulta probada, por tanto, la realización de actos de evidente contenido sexual que atentan contra la libertad sexual de la entonces menor Teodora . Y, asimismo, de las pruebas practicadas en el juicio oral resulta acreditado que el acusado actuó con un evidente ánimo libidinoso, elemento del tipo previsto en el art 181 CP . La naturaleza de los hechos cometidos, consistentes en introducir los dedos en la vagina de la menor, no dejan lugar a dudas.

TERCERO.- Consideran asimismo las acusaciones que concurren las circunstancias 3ª y 4ª del art 180.1 CP .

En cuanto a la primera ha señalado el Tribunal Supremo (v.gr. STS Sala 2ª de 23 abril 2010 , EDJ 2010/71280) que no puede operar la agravación por edad inferior a trece años dado que la edad ya es tomada en consideración para apreciar el tipo básico del abuso sexual del art. 182.1 CP en relación con el art 181.2 CP .

Sin embargo, a la vulnerabilidad ya inherente a la víctima por razón de la edad, subsumible en el tipo básico del abuso sexual, se une en este caso la correspondiente a la superioridad del acusado derivada de su relación sentimental con la madre de Teodora y la familiaridad y confianza que, por tal circunstancia, tenía la niña con el acusado, ya que convivían en el mismo domicilio. Dª Delfina confiaba en el acusado, razón por la que no veía ningún inconveniente en dejar a la entonces menor Teodora y a su hermana en su compañía. Y esta relación facilitó la comisión del delito al acusado, pues la menor hizo lo que Juan Luis le pidió y, además, no dijo nada por miedo a lo que su madre pudiera hacer o decir. Además, el acusado aprovechó para cometer los hechos un día en el que no se encontraba Dª Delfina en la vivienda.

Esto supone que haya de aplicarse el subtipo agravado del art. 180.1.4ª del C. Penal , en relación con el art. 182.2 del mismo texto legal . Se trata de dos circunstancias diferentes que incrementan la indefensión de la menor y generan una mayor lesividad en el bien jurídico que tutela la norma penal: la libertad y la indemnidad sexual de la víctima. Y como se trata de dos razones o situaciones fácticas diferentes y que actúan con un fundamento axiológico distinto, es claro que no se genera un supuesto vedado de bis in idem.

A este respecto, la Jurisprudencia ha señalado ( Sentencia 1205/2009, de 5 de noviembre , y Sentencia 904/2009, de 16 de septiembre (EDJ2009/225078)) que la minoría de trece años y el prevalimiento aún siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí, de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2, y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento del art. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso del art. 181-3 del Código Penal , no impide que se aprecie sin quebrantar el ' ne bis in idem ' el tipo del abuso sexual sobre menor de trece años, precisamente por razón de la edad de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima.

CUARTO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Juan Luis ( Arts 27 y 28 Código Penal ), por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en los Fundamentos anteriores.

QUINTO.-En los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- La pena tipo prevista en el art 182.1 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma introducida por la LO 5/2010, es de prisión de cuatro a diez años. Al concurrir la circunstancia cuarta del art 180.1 CP , prevalimiento, la pena ha de imponerse en su mitad superior, de conformidad con lo dispuesto en el art 182.2 CP . Dentro de dicha mitad superior, y a tenor de lo previsto en el art 66.6º CP , ha de valorarse que el acusado carece de antecedentes penales, por lo que procede la imposición de una pena de siete años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena ( art 56 CP ).

Asimismo, de conformidad con los arts 57 y 48 del Código Penal , y en atención a la referida relación entre el acusado y la familia de Teodora que pudiera motivar nuevos contactos entre ellos, y al miedo que ésta manifestó tener al acusado, procede imponer al mismo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Teodora , de su domicilio o lugar donde ésta se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio durante doce años.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el acusado Juan Luis indemnizará a Teodora en la suma de seis mil euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales reflejados en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en el Tribunal Supremo (v.gr. STS 20-5-2009 , EDJ 2009/120233) que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

Tal doctrina señala que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido ha establecido el Tribunal Supremo que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5 EDJ2000/11891 ; 1490/2005 de 12-12 EDJ2005/225584 ).

La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo llevó al Tribunal Supremo a adoptar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que establecía que 'por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6º C.P '. El daño moral, por tanto, puede incluso acompañar a delitos patrimoniales.

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el presente caso, la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, sobre una menor de diez años, es patente. Cierto es, según hemos ya referido, que las Sras peritos manifestaron en el acto del juicio oral que la huella psicológica en Juan Luis se debe tanto a lo vivido con Rosendo , como a los hechos cometidos por el acusado. Pero ha de tenerse en cuenta que estos hechos fueron muy traumáticos para Teodora , que continua teniendo miedo al acusado en la actualidad, como manifestó en el juicio oral y señalaron asimismo las peritos. Además, aquélla sigue en tratamiento psicológico, como precisó la perito Sra Estela . Todos estos datos revelan que Teodora ha sufrido unos evidentes daños morales que han de ser indemnizados, estimando el Tribunal que la suma solicitada por la acusación es proporcionada a las circunstancias del caso.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, incluyéndose las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Juan Luis como autor responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 182.1 y 2 del Código Penal en relación con el art 181.1 y 2 del Código Penal y art 180.1 , 4ª CP , en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, a la pena de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Procede imponer a Juan Luis la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Teodora , de su domicilio o lugar donde esta se encuentre, así como comunicar con ella por cualquier medio durante doce años.

Asimismo el acusado Juan Luis deberá indemnizar a Teodora en la suma de SEIS MIL EUROS (6000 euros) por los daños morales causados, cantidad que devengará los intereses legales reflejados en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.