Sentencia Penal Nº 9/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 2/2015

Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado)

Procedimiento de Jurado núm. 18/2014

Juzgado de Instrucción núm. 6 de Cerdanyola del Vallès

Causa núm. 1/2012

S E N T E N C I A N Ú M. 9

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Francisco Valls Gombau

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enric Anglada i Fors

D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 26 de marzo de 2015.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, los recursos de apelación interpuestos por Alexander , Cesar y Felicisimo contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2014 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado), recaída en el Procedimiento núm. 18/2014 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Cerdanyola del Vallès. Don. Alexander y Cesar han sido defendidos en el acto de la vista en este Tribunal por el letrado D. Oscar Oliva Roig y han sido representados por el procurador D. Lluís Ricart Ribalta en sustitución de D. Pedro Larios Roura. Don. Felicisimo ha sido defendido por D. Jorge Claret Andreu y representado por D. Lluís Ricart Ribalta en sustitución de D. Pedro Larios Roura. El Sr. Raúl y la Sra. Herminia han sido defendidos por Dña. Mª Teresa Vallverdú Baró y representados por D. Juan Manuel Bach Ferré. El Ministerio Fiscal ha sido representado por el Ilmo. Sr. D. Sancho De Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de diciembre de 2014, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son:

'Son HECHOS PROBADOS con arreglo al VEREDICTO DEL JURADO

PRIMERO.- Hacia la 01:30 horas del día 27 de noviembre de 2011, los acusados Cesar , Y Felicisimo , ambos mayores de edad, mantuvieron una discusión en el exterior del bar 'WhiteRose' sito en la calle Nemesio Valls n° 34 de Barbera del Vallés con Armando . En el transcurso de la discusión, los acusados y el sr. Armando se agredieron recíprocamente, resultando el acusado Cesar herido en la cara por Armando , tras lo cual los acusados se marcharon del lugar.

SEGUNDO.- Varios minutos después, varias personas regresaron al citado bar, en el que abordaron a Armando y actuando todos ellos de mutuo acuerdo movidos por la intención común de acabar con su vida, o al menos conociendo y aceptando las altas probabilidades de hacerlo con su acción, le agredieron.

TERCERO.- Alexander era una de las personas referidas en el hecho anterior que entró en el bar y asestó a Armando diversas puñaladas con arma blanca, ocasionándole al menos diez heridas inciso penetrantes en tórax y abdomen que le provocaron la muerte debido al shock hipovolémico secundario a las hemorragias internas producidas.

CUARTO.- Mientras se produjo el apuñalamiento por el acusado Alexander , dos personas agredieron a Armando golpeándole con objetos contundentes, que le ocasionaron lesiones traumáticas en extremidades superiores y región del cráneo facial y, favorecieron aquella acción al obstaculizar la defensa o huida de Armando . Así mismo no desarrollaran acción alguna tendente a evitar el apuñalamiento.

QUINTO.- En el desarrollo del hecho segundo y cuarto participó Cesar .

SEXTO.- En el desarrollo del hecho segundo y cuarto participó Felicisimo .

SÉPTIMO.- En el momento en que los tres acusados Cesar , Felicisimo y, Alexander , abordaron a Armando para agredirle con la finalidad de acabar con su vida, lo hicieron aprovechándose del elevado grado de embriaguez que éste presentaba, la superioridad numérica de los agresores y la circunstancia de que uno de éstos portase un arma blanca mientras la víctima estaba desarmada, todo lo cual, de forma conjunta, impidió a ésta desarrollar cualquier medida de defensa eficaz o de huida ante el ataque del que estaba siendo objeto.

OCTAVO.- Cesar Y Alexander tienen antecedentes penales por delitos distintos al aquí enjuiciado, no computables a efectos de reincidencia. Felicisimo no tiene antecedentes penales.

NOVENO.- Armando tenía como parientes más cercanos a su hijo menor de edad, dependiente económicamente de él, Onesimo y, a sus padres, Raúl y Herminia .'

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA

PRONUNCIADO, CONDENO a los acusados Alexander , Cesar y Felicisimo como responsables en concepto de autor de un delito de ASESINATO.

IMPONGO AL ACUSADO Alexander LA PENA DE DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, y a Cesar y Felicisimo la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, al pago a cada uno de ellos de un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, condeno a los tres acusados Alexander , Cesar y, Felicisimo a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Onesimo en la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €) y a Raúl y Herminia en la suma de SESENTA MIL EUROS (60.000 €) para cada uno de ellos. Dichas cantidades se abonarán con el incremento del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será abonado a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días siguientes a su última notificación, o en trámite de apelación supeditada al que se refiere el artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, las representaciones procesales respectivas de Alexander , Cesar y Felicisimo interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 23 de marzo de 2015 a las 10:00 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

1.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Felicisimo :

A) Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECrim , se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24. 2 CE (FJ. 2)

B) Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) se denuncia la aplicación del art. 139. 1 e inaplicación del art. 138, ambos de Código Penal , en relación con la estimación de la alevosía (FJ. 4),

2.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cesar :

A) Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECrim , se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24. 2 CE (FJ. 3)

B) Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) se denuncia la aplicación del art. 139. 1 e inaplicación del art. 138, ambos de Código Penal , en relación con la estimación de la alevosía (FJ. 4), y

3.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alexander :

A) Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) se denuncia la aplicación del art. 139. 1 e inaplicación del art. 138, ambos de Código Penal , en relación con la estimación de la alevosía (FJ. 3).

B) Al amparo del art. 846 bis c) apartado c ) y art. 849. 2 LECrim , se combate la inaplicación de los artos. 21. 1 en relación con el art. 21. 2 o la analógica del art. 21. 7, todos ellos del Código Penal , en relación con la no estimación de la atenuante de drogodependencia, como eximente incompleta o en su defecto, la atenuante simple o la analógica (FJ.5), y

C) Al amparo del art. 846 bis c) apartado c ) y art. 849. 2 LECrim , se combate la inaplicación de los artos. 21. 3 en relación con art. 21. 7, todos ellos del Código Penal , en relación con la no estimación, como atenuante muy cualificada o en su defecto como simple o analógica de arrebato u obcecación (FJ.5).

TERCERO.- Presunción de inocencia, alegada por la representación de D. Felicisimo .

1.- En el primero de los motivos del recurso se afirma la inexistencia de prueba de cargo suficiente para condenar al acusado Felicisimo como uno de los coautores de la muerte de Armando , pues, a entender del recurrente, ni el objeto del veredicto (apartado 6º) ni la sentencia recurrida (FJ. 2º, apartado valoración de las pruebas) han desvirtuado la verdad interina de inculpabilidad, fundando sus argumentos exculpatorios y pruebas de descargo en la falta de valoración por los Jurados de la declaración de la Sra. María Esther y el dato de que dicho acusado no se encontraba en el lugar de los hechos en el momento de la muerte de Armando , por contraposición a otras declaraciones testifícales que figuran en el citado objeto del veredicto y que la Iltma. Sra. Magistrada-Presidenta reitera con fundamento en las declaraciones testifícales de Enma , Doroteo , Lucas e Octavio .

2.- La vulneración al derecho a la presunción de inocencia, por carecer de base razonable la condena impuesta, debió haber sido denunciada por el cauce del ap. e) del art. 846 bis c), a pesar de lo cual procederemos a su examen en aras a la tutela judicial efectiva y a los efectos de declarar si han existido razones para justificar enervado el principio de presunción de inocencia y el canon de motivación suficiente para establecer que el acusado sea considerado coautor de la muerte de Armando

La alegación de la contravención a la presunción de inocencia, conforme a lo dispuesto en el apartado e) el art. 846. bis c) LECrim ., no puede ignorar la doctrina de esta Sala (SS TSJ Cataluña 7 Jul. 1997, 28 May. 1998, 5 Feb. 2001, 4 Oct. 2001, 24 Feb. y 21 Dic. 2005, 8 mayo 2008 y 15 Dic. 2008), y, sobre todo, la del Tribunal Supremo ( SS TS 2ª 6 Oct. 1999 ; 26 Jun. 2000 , 14 Oct. 2002 , 15 Oct. 2007 , 31 Ene. 2008 y 10 Dic. 2014 ), conforme a la cual no puede procederse a una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve:

'... a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado, y c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, teniendo en cuenta, además, que en el presente caso la prueba es directa'.

A dichos efectos, la última de las referidas resoluciones ( STS 856/2014, de 10 de diciembre - FJ. 3º) extracta su contenido en una triple verificación: (a) Ha de analizarse el juicio sobre la prueba, es decir si existió prueba de cargo; (b) El juicio de suficiencia, o sea, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y (c) El juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación para fijar el conocimiento de los procesos intelectuales que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria.

Y, más concretamente, por lo que respecta a la prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, sin que su criterio pueda ser sustituido en el recurso de apelación, a salvo que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta que pongan de relieve una valoración arbitraria ( SSTS 30 Sept. 2002 y 29 Nov. 2006 ), puesto que la presunción de inocencia no puede confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador.

3.- En el caso examinado la presencia del acusado en el lugar de los hechos conforme la motivación contenida en el extremo sexto del veredicto del Jurado, desarrollada en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, es resaltada de forma que el acusado Felicisimo no sólo se afirma se encontraba en el lugar de los hechos: interior del Bar 'White Rose' sito en la C/ Nemesio Valls, 34, de Barbera del Vallés, sino que participó en la agresión realizada conjuntamente con los hermanos Alexander Cesar y que terminó con el fallecimiento de Armando .

A dichos efectos, el propietario del Bar ( Lucas ) le identifica como partícipe en la agresión ocurrida el interior del bar, en la segunda pelea, mientras que en la precedente (en que resultó lesionado Cesar ), se encontraba en el exterior. Asimismo, el testigo Doroteo quien lo identifica como el 'chico de Badía' que se corresponde con el acusado y Octavio le sitúan en dicho lugar donde ocurrió la agresión y como partícipe en la misma. Por tanto, existió prueba de cargo suficiente que fue valorada por el Jurado para ubicar al citado acusado en el lugar de los hechos y agredir al fallecido. Frente a ello, la declaración de Doña. María Esther que, en la fecha de autos, era novia del acusado y actualmente, su esposa, resulta insuficiente para enervar la credibilidad de los anteriores testigos y su valoración corresponde al Jurado que no la ha tenido en cuenta al tener presente otras declaraciones que según dichos Jurados presentan mayor credibilidad, lo que no puede en este recurso ser objeto de un nuevo examen a salvo de arbitrariedad que no se estima haya existido en el presente caso, pues tanto el juicio sobre la prueba, como su razonabilidad así como la motivación dada cumplen con el canon de suficiencia para enervar la presunción de inocencia.

Procede rechazar el primer motivo del recurso deducido por la representación de D. Felicisimo .

TERCERO.- Presunción de inocencia, alegada por la representación de D. Cesar .

1.- En este motivo del recurso se discute la inexistencia de prueba de cargo suficiente para condenar al acusado Cesar como uno de los coautores de la muerte de Armando , pues, a entender del recurrente, ni del objeto del veredicto (apartado 5º) ni de la sentencia recurrida (FJ. 2º, apartado valoración de las pruebas) se ha desvirtuado la verdad interina de inculpabilidad , extractándose aquéllas declaraciones que los Jurados tuvieron en cuenta para fundamentar la condena y que la Iltma. Sra. Magistrada-Presidenta reitera con fundamento en las declaraciones testifícales de Enma , Doroteo , Lucas e Octavio .

A tales efectos, devienen irrevisables en esta alzada la credibilidad del contenido de las pruebas testifícales practicadas ante el Tribunal del Jurado, salvo casos excepcionales derivados de arbitrariedad basados en datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal ( SS. TSJC, de 4 octubre de 2001 , 28 de febrero , 30 de mayo y 22 de diciembre de 2005 , 13 de noviembre de 2006 , 7 de abril , 16 de junio y 7 de julio de 2008 y 12 de marzo de 2009 y 4 de julio de 2011 , y SS. TS. Sala 2ª, 1564/2002 de 7 de octubre , 1647/2002 de 14 de octubre , 288/2003 de 28 de febrero y 894/2005 de 7 de julio ), puesto que su apreciación es de la competencia exclusiva del mismo, en virtud del trascendental principio de inmediación, lo que no concurre en el supuesto de autos en que se impugna la credibilidad de dichos testigos, extremo que no podemos revisar, ni proceder a un nuevo examen de la prueba practicada ante el Jurado.

Tampoco se aprecia en el supuesto de autos que exista vulneración alguna, por insuficiencia de motivación. Al respecto es de reseñar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido refiriendo a la necesidad de motivar en todo caso el veredicto del Jurado, proclamando que dicha exigencia no desaparece ni se debilita cuando se trata del Tribunal del Jurado, en la medida en que con ello se propicia el necesario control de la racionalidad de la decisión judicial ( Art. 120.3 CE ) y la interdicción de la arbitrariedad ( Art. 9.3 CE ), razón por la cual viene reclamando que, aunque no sea exhaustiva, dicha motivación ha de ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que la justifican ( SS. TS, Sala 2ª, 1458/1999 de 25 de octubre , 626/2000 de 17 de abril , 1123/2000 de 26 de junio , 1172/2002 de 21 de junio , 2001/2002 de 28 de noviembre , 169/2003 de 10 de febrero , 208/2003 de 12 de febrero , 357/2005 de 20 de abril , 860/2005 de 22 de junio , 894/2005 de 7 de julio , 1193/2005 de 18 de octubre , 1371/2005 de 16 de noviembre y 969/2006 de 11 de octubre ).

En relación con la extensión o suficiencia de dicha motivación, a la vista de lo que preceptúa el Art. 61.1.d) LOTJ («una sucinta explicación»), en los supuestos de veredicto condenatorio fundado en prueba directa incontrovertida, el deber de motivación de los jurados puede entenderse cumplido, por lo general, con la exposición de las pruebas -'los elementos de convicción'- en que se ha basado su respuesta afirmativa a las preguntas desfavorables para el reo y la negativa a las favorables, sin que sea necesario, por tanto, que el Jurado haga una ponderación argumentada de las mismas, pues, en la mayoría de las ocasiones, es suficiente con la enumeración de las que se han tomado en consideración, cuando con ello ya es posible comprobar la corrección y la racionalidad del juicio sobre los hechos ocurridos, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena.

Así integrada la motivación del veredicto debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el Art. 70.2 LOTJ , ya que la motivación que incorpore el acta de votación del veredicto debe desarrollarse en la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por el Jurado ( SS. TS, Sala 2ª, 132/2004 de 4 de febrero , 1116/2004 de 14 de octubre y 894/2005 de 7 de julio ), de forma que ambas motivaciones deben considerarse conjuntamente, sin perjuicio del cumplimiento de sus respectivos presupuestos específicos.

2.- En el caso de autos, tanto de la motivación del Jurado desarrollada en el extremo quinto del veredicto como posteriormente en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, según se desprende de los hechos probados, resulta que tras una primera agresión en la que participaron el fallecido y los coacusados Cesar y Felicisimo , como hemos referido precedentemente, se dirigieron a la vivienda del primero de donde salieron junto con Alexander . Este último portaba un arma blanca con la que apuñaló a Armando , en el bar donde se había desarrollado la primera agresión, propiedad de Lucas , quien los reconoció como participes en la agresión (los tres) así como otros testigos presenciales que se encontraban en el lugar ( Enma , Doroteo y Octavio ) precisando las concretas respuestas de donde se puede inferir dicha participación, por lo cual, ha de rechazarse la vulneración de la presunción de inocencia pues conforme a la prueba practicada se deduce la participación en los hechos de Cesar con su hermano Alexander , quien portaba el arma homicida y que agredieron conjuntamente al fallecido

En atención a lo expuesto, ha de rechazarse este primer motivo del recurso de Cesar .

CUARTO.- Inexistencia de alevosía, alegada por la representación de los tres acusados.

1.- Al amparo de del art. 846 bis c) apartado b) se denuncia la aplicación del art. 139. 1 e inaplicación del art. 138, ambos de Código Penal , en relación con la estimación de la alevosía que es un motivo de recurso, común a los tres acusados, en tanto afirman que no se dan las características de la alevosía puesto que la víctima, a su entender, era conocedora y había sido advertido por el propietario del Bar White Rose (Sr. Lucas ) donde, en un primer momento, se había producido una enfrentamiento entre los acusados Cesar y Felicisimo con el posteriormente fallecido, Armando , señalando (el Sr. Lucas ) que iban a regresar, a pesar de lo cual, permaneció en el local y aun cuando su desarrollo pudo verse favorecido por un desequilibrio de fuerzas resulta insuficiente para estimar concurre alevosía y, si, en cambio, podría apreciarse un abuso de superioridad.

2.- La alevosía se fundamenta, en síntesis, por el Jurado: proposiciones 7ª y su motivación, desarrollada en la sentencia recurrida en su fundamento primero, en:

a) El estado etílico de la víctima (2.05 gr. de alcohol en sangre) lo que conforme a la Dra. Aurora , determina que la víctima se encontraba en estado de embriaguez en el momento de la agresión, produciendo alteraciones a nivel de respuesta.

b) La autopsia confirma que la víctima recibió múltiples cuchilladas en tórax, abdomen y espalda así como presentaba diversas contusiones en la cabeza y otras partes del cuerpo.

c) Según fotografías y plano del local, la distribución del mismo (donde se ubica el enfrentamiento) dificultaba la huida y su propietario (Sr. Lucas ) preguntado si estaba acorralado manifestó que 'lo tenía un poco mal y que tendría que haber ido muy rápido'.

d) Las heridas que presentaba la víctima eran compatibles con que se hubiera intentado proteger de la agresión cogiendo la hoja del cuchillo con sus propias manos, siendo, asimismo, las lesiones en codo y antebrazo compatibles con heridas de protección, y

e) Según declaraciones de los testigos Sres. Lucas , Octavio y Doroteo , la víctima se encontraba en inferioridad numérica y uno de los agresores portaba un cuchillo y los otros dos, objetos contundentes.

La sentencia recurrida con cita de jurisprudencia de la S. 2ª TS califica la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa como en el caso de autos se produjo por 'acometer en masa' los tres coacusados contra la víctima, que se encontraba en inferioridad numérica y sus agresores portando un cuchillo y objetos contundentes.

3.- Sentado lo anterior, es de reseñar, siguiendo reiterada y pacífica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SSTS, Sala 2ª, 137/1997, de 7 de febrero , 178/2001, de 13 de febrero , 1890/2001, de 19 de octubre , 1866/2002, de 7 de noviembre , 49/2004, de 22 de enero , 86/2004, de 28 de enero , 363/2004, de 17 de marzo , 717/2005, de 18 de mayo , 817/2005, de 22 de junio y 142/2006, de 1 de febrero , 811/2008, de 2 de diciembre y 225/2014, de 5 de marzo , entre otras), que la alevosía se integra por un elemento normativo (sólo puede apreciarse en delitos contra las personas), otro objetivo (relativo a un modus operandi que propicie la ejecución del hecho eliminando las posibilidades de defensa de la víctima), otro subjetivo (el dolo del autor debe proyectarse sobre los medios, modos o formas empleados y sobre su eficacia en la ejecución) y, finalmente, otro teleológico ('que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión... en la medida en que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa... o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión').

Asimismo, hemos de precisar que el abuso de superioridad y la alevosía son circunstancias homogéneas. Ambas surgen de un tronco común consistente en ejecutar la agresión buscando de propósito o aprovechándose consciente y deliberadamente de las circunstancias concurrentes para llevar a cabo la acción punible en una situación de ventaja respecto de la defensa que pueda oponer la víctima del ataque. Cuando esa ventaja o desproporción entre agresor y agredido es absoluta, surge del tronco común la rama de la alevosía, en aquellos casos en los que ya no se está ante un desequilibrio de fuerzas que limita la defensa de la víctima, sino ante una situación objetiva de absoluta indefensión que impide toda posibilidad de defenderse al atacado y asegura la ejecución sin riesgo para el atacante. Es claro, pues, que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en la alevosía. Y por eso se dice que es una alevosía menor o de segundo grado.

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se halla en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados para lo cual ha de justificarse que la víctima se encontraba en una completa indefensión y que subjetivamente los autores son conscientes de dichos medios en la ejecución, bien escogidos o aprovechados para eliminar las posibilidades de defensa de la víctima. Y como se declara en la sentencia recurrida con cita de jurisprudencia de la S. 2ª TS y así se recoge en la STSJC 20/2011, de 4 de julio , es de proclamar que en el supuesto de autos, estamos ante una situación conocida y denominada 'masa de acoso', caracterizada por la consecución de una meta constituida por acometer a una persona definida como objetivo, a cuyo fin todos los integrantes que conforman la 'masa' quieren contribuir y de hecho contribuyen con actos tendentes a tal fin. Por ello, a cualquier persona que forma parte de la 'masa', se le puede atribuir el resultado causado ( SSTS, Sala 2ª, 368/2008, de 2 diciembre , 186/2009, de 20 de enero y 672/2012, de 5 de julio ).

Por lo señalado, en el caso examinado, nos encontramos ante la alevosía de desvalimiento y no la agravante de abuso de superioridad, pues de la conjunción de los cuatro extremos que fueron expuestos por los Jurados y desarrollados en la sentencia recurrida, puede inferirse que la víctima se hallaba en un estado de indefensión frente a sus agresores. En efecto, no sólo se tiene presente su estado etílico que disminuía sus facultades (pues, a pesar de ello, en la anterior pelea agredió a Cesar ), sino también que los acusados acorralaron a la víctima en un lugar en el interior del bar desde donde su huída resultaba muy dificultosa así como emplearon un cuchillo y otros objetos contundentes contra él que le imposibilitaban su defensa, lo que no queda desvirtuado por las lesiones en la mano o en el codo que no pueden sino considerarse como medidas de protección y que fueron ineficaces frente al acometimiento múltiple de los tres acusados en evidente superioridad numérica, todo lo cual comporta que debamos confirmar la sentencia recurrida que apreciaba la alevosía de desvalimiento.

En su consecuencia, procede rechazar dicho motivo de recurso, común a los tres acusados.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de drogodependencia y arrebato como analógica, alegada por la representación de D. Alexander .

1.- Al amparo del art. 846 bis c) ap. c) se denuncia un error en la calificación jurídica y la determinación de la pena al no considerar- en el motivo segundo del recurso interpuesto por la representación de D. Alexander - la eximente incompleta de responsabilidad criminal por intoxicación plena del art. 20. 2 CP ., y de forma subsidiaria, la eximente incompleta o atenuante del art. 21. 1 en relación con el art. 20. 1, todos ellos del CP . Y en el motivo tercero, se denuncia un error en la calificación jurídica y la determinación de la pena y se combate - según el motivo tercero del recurso interpuesto por dicha representación- la inaplicación de los artos. 21. 3 en relación con art. 21. 7, todos ellos del Código Penal , como atenuante muy cualificada o en su defecto como simple o analógica

El recurrente pretende, en ambos motivos, denunciar un error en la valoración de la prueba. Y señala en el motivo segundo del recurso de la representación de D. Alexander que se trata de un drogodependiente de larga evolución hacia los opiáceos y con ello se ignora, para la inaplicación de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal solicitadas el dictamen pericial obrante a los f. 837 a 842, así como la documentación médica que se aportó a f. 781 ss.; señalándose que la motivación de la proposición 13ª y la de la sentencia recurrida contenida en su FJ. 4º no pueden compartirse. Y, por último, añade en el motivo tercero, que procede apreciar la atenuante muy cualificada o como simple o analógica de arrebato y obcecación.

2.- Las argumentaciones realizadas no encuentran apoyo alguno en el veredicto ni en los hechos probados de la sentencia. Como declarábamos en las SSTSJC 15/2009, de 15 de junio , 22/2009, de 26 de noviembre y 13/20014, de 12 de mayo:

'... los hechos impeditivos de la responsabilidad criminal no están cubiertos por la presunción de inocencia, de manera que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener una claridad y evidencia tan notoria como las del hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( S TS 2ª 1424/2005 de 5 dic . -FJ6-). Además... en el régimen de nuestro CP, las circunstancias cuya aplicación se pretende se refieren a la afectación de las capacidades intelectiva y volitiva del autor, por lo que en ningún caso es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es necesario, además, probar los efectos producidos sobre su persona en el momento de la comisión de los hechos, carga probatoria que, indudablemente, incumbe a quien las alega ( S TS 2ª 1424/2005 de 5 dic . -FJ6-)...'.

Al respecto, ha de significarse que en la motivación de la proposición 13ª del veredicto se desestima la incidencia de la drogodependencia sobre la comisión de los hechos declarándose que: ' A pesar de haber examinado los informes médicos que constatan que Alexander es drogodependiente, ninguno de los testigos, a los que otorgamos credibilidad, pudo confirmar que se hubiera consumido drogas ni que mostrara signos de alteración de sus capacidad cognitivas y volitivas' y se añade 'En la inspección de los Mossos en el domicilio del agresor, no se encontraron indicios de consumo de alcohol o drogas'. Asimismo, en el FJ.4º se rechaza su estimación valorando las declaraciones de los médicos forenses, del acusado y de los testigos, concluyendo que conforme a la testifical practicada el acusado ' ... no presentaba algún síntoma en el momento de los hechos de haber tomado droga o alcohol.. - a pesar de sus manifestaciones- ...', por lo cual concluye, que no procede su aplicación.

La reiterada jurisprudencia del TS. S. 2ª (vid por todas 856/2014, de 26 de diciembre , con cita de otras resoluciones de dicha Sala) ha declarado que se precisa para la apreciación de dicha circunstancia, la concurrencia para su tratamiento penológico en la esfera penal de varios requisitos como son los (a) Biopatológicos, es decir una adicción antigua y grave; (b) Psicológicos, o sea que produzcan en el sujeto una afectación en las facultades mentales del mismo; (c) Temporal o crononológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, sin perjuicio de inferirse de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, y (d) Otro normativo, o sea, la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. Y finalmente, se añade, que:

' .... Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ...'

Atendido el contexto normativo-jurisprudencial anteriormente descrito aplicado a los hechos que han sido declarados probados consta que en los dictámenes que se alegan como justificación se concluye que si bien el acusado se encuentra diagnosticado de drogodependiente, es una persona que puede considerarse normal desde el punto de vista clínico y para la aplicación de afectación de la capacidad cognitiva y la volitiva se hubiera requerido un consumo previo de droga y alcohol, lo que el Jurado -recogido luego en el FJ. 4º de la sentencia recurrida- no ha declarado probado, procediendo, por ende, a la desestimación de la atenuante de drogodependencia en cualquiera de las manifestaciones solicitadas.

3.- Por lo que respecta a la circunstancia modificativa como atenuante muy cualificada o como simple o analógica de arrebato y obcecación, hemos de tener presente que en la motivación de la proposición 12ª del veredicto, declaran los Jurados que 'No está probado que hubiera ofuscación dado que no hay ningún indicio al respecto y en ningún caso la magnitud de la reacción de Alexander se puede considerar proporcional'. Y en el FJ. 4º de la sentencia recurrida, complementando el anterior razonamiento la Iltma. Sra. Magistrada-Presidenta añade que: 'El criterio del Jurado es plenamente lógico y racional... Jurisprudencialmente se exige entre otros factores la proporcionalidad del estímulo recibido con la conducta desplegada. En el presente caso la inexistencia de proporcionalidad es patente e incuestionable. Frente a la constatación de que su hermano Cesar había sido agredido con una herida en la cara, su reacción de salir de la vivienda con un arma para agredir a Armando , que se encontraba en el bar, hasta matarlo -diez heridas penetrantes en zonas vitales del cuerpo humano- carece de proporcionalidad alguna...'.

Al respecto, aún dentro del ámbito de planteamiento por el recurrente de tal circunstancia modificativa como muy cualificado o bien como simple o analógica, han de contemplarse los dos elementos que la jurisprudencia de la Sala 2ª ---STSS. S. 2ª 170/2011, de 29 de marzo, 246/2011, de 14 de abril, 539/2014, de 2 de julio y 856/2014, de 26 de diciembre, entre otras- contemplan como configuradores para su incidencia en su tratamiento penológico en la esfera penal como son la causa o estimulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo, y el efecto con la existencia de una cierta proporcionalidad entre el estimulo y la reacción, sin que el motivo desencadenante no sea repudiable desde el punto de vista socio- cultural, ni que exceda de una mera reacción colérica y que, para el caso o de autos, hemos de rechazar ni siquiera como analógica, pues el dato de que viera a su hermano que llegaba a casa herido y ello le provocará una reacción de coger el cuchillo y dirigirse al bar donde se encontraba Armando para provocarle la muerte no puede incardinarse en ningún tipo de causa-reacción que proceda ser estimada a tales fines, dada su desproporcionalidad en la reacción como en su respuesta a la pelea anteriormente acaecida.

Por lo expuesto, hemos de rechazar el tercero de los motivos del recurso interpuesto por la representación del acusado y, por ende, la totalidad del recurso deducido.

SEXTO.- Costas.

No procede realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE CATALUNYA ACUERDA:

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Alexander , D. Cesar y D. Felicisimo contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha de 30 de diciembre de 2014 , en el Procedimiento de Jurado núm. 18/2014, dimanante la Causa de igual clase núm. 1/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Cerdanyola, la cual CONFIRMAMOS íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.