Sentencia Penal Nº 9/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1884/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: MSC

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0251138

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1884/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 243/2016

SENTENCIA NÚMERO 9/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

---------------------------------------------------- Madrid a 13 de Enero de 2017.

Vistospor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 243/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid y seguido por delito de robo con violencia; siendo partes en esta alzada como apelantes Eutimio , representada por el Procurador Sra. Tamayo Torrejón y el Ministerio Fiscal. Ponente el Magistrado DÑA. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día cuyo FALLO decretó:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eutimio -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA Y USO DE ARMAS CONSUMADO previsto en el art. 242.1 , 2 y 3 del CP en su redacción vigente a fecha de ocurrir los hechos en concurso real con un DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto en el art. 402 y UN DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR del art. 244.1 y 2 en relación con el art. 238.2 º y 239.1º del mismo texto legal , sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de : por el delito de robo la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y por el delito de robo de uso de vehículo a motor la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS Y APLICACIÓN DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO, así como el comiso y destrucción de un cargador de arma corta, una camiseta con el anagrama de cuerpo nacional de policía y la inscripción de policía en el reverso, un chaleco reflectante de la guardia civil de la unidad del Seprona, debiendo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del CP indemnizar a Milagrosa en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia los efectos sustraídos y no recuperados más 2.100 euros por el dinero sustraído y no recuperado, con los intereses del art. 576 de la LEC '.

Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a Miguel y a Simón -ya circunstanciados como autores penalmente responsables de un DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR del art. 244.1 y 2 en relación con el art. 238.2 º y 239.1º del Código Penal , sin la concurrencia en sus conductas de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de NUEVE MESES Y UN DÍA DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS Y APLICACIÓN DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO.

Igualmente DEBO CONDENAR Y CONDENO a Miguel -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL DEL ART. 384.2 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS Y APLICACIÓN DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO, todo ello con imposición del 50% de las costas procesales ocasionadas en esta instancia por terceras partes iguales.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO Eutimio , Miguel , Simón y Amelia -ya circunstanciados - como autores penalmente responsables del DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS EN DEPENDENCIAS DE CASA HABITADA CON USO DE ARMA Y EN GRADO DE TENTATIVA que se les imputaba y también debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los tres primeros acusados del DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS que igualmente se les imputaba, con declaración de oficio del resto de las costas procesales ocasionadas en esta instancia.

Procede mantener la situación de Prisión Provisional en la que se encuentra el acusado Eutimio .

Procédase a poner en libertad a los acusados, Miguel y a Simón '.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 1884/2016; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 5 de enero de 2017, declarándose los autos vistos para sentencia.

Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la representación procesal de Eutimio recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando como motivos del mismo: a) quebrantamiento de forma por no dar respuesta a la solicitud de aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, b) aplicación indebida de los artículos 73 y 77 por considerar la existencia de concurso real en lugar de concurso ideal de delitos de robo y usurpación, c) aplicación indebida de los artículos 237 y 242 en lugar de los artículos 234 y 235 del Código Penal ; y d) por último falta de motivación e individualización de la pena impuesta.

Para seguir un orden lógico en el estudio y respuesta a los motivos de impugnación alegados en relación con la estructura de la sentencia, vamos a comenzar por dar respuesta al motivo c), es decir, si los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas o bien un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal tal como sostiene el recurrente.

La STS Nº 1670/2002 de 18 de diciembre establece que 'la simulación del carácter policial, es decir de la disposición de una facultad coactiva por parte del autor, es suficiente para intimidar a una persona. En efecto, el texto legal al referirse a los medios de comisión del delito los define desde dos puntos de vista diversos. Cuando se refiere a la violencia se refiere a medios objetivamente coactivos. Cuando se refiere a la intimidación toma en cuenta el punto de vista de la víctima y los efectos que sobre ésta pueda haber ejercido la acción del autor. Sólo aisladamente en la doctrina se ha sostenido lo contrario y ese punto de vista ha sido entretanto abandonado. Consecuentemente, cuando el autor simula medios coactivos, tanto una especial autoridad con facultades de coaccionar a otro o un arma de fuego que no es tal, sino, por ejemplo, su propia mano enguantada, puede producir el efecto intimidante en la víctima que requiere el tipo penal'

Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo 'empleando ... violencia o intimidación en las personas'. Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación 'cuando el delincuente hiciere uso de armas y otros instrumentos igualmente peligrosos'. Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se 'utiliza' su resultado para ese fin, es decir, si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovecha: Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

De lo anteriormente referido no podemos sino concluir que la calificación jurídica que recoge la sentencia respecto de la sustracción de objetos como 'robo con intimidación' es ajustada a derecho.

El relato de los hechos de la sentencia, no impugnados recoge como conducta llevada a cabo por Eutimio y otros que vestidos con uniformes de agentes de policía Nacional y tras gritar 'abra la puerta, policía judicial' consiguió que los moradores le abrieran la puerta del domicilio a la vez que les propinaba empujones y esgrimía una pistola, procediendo a increpar a Milagrosa diciéndole 'que te estás poniendo chula, que te esposamos'.

SEGUNDO.-La segunda cuestión a dilucidar es la planteada bajo el epígrafe b), ¿Concurso real o concurso medial entre los delitos de robo con violencia y usurpación de funciones?. La disyuntiva viene resuelta por la STS nº 898/2012 de 15 de Noviembre (Pte. Sr. Marchena). Según la misma 'La existencia de dos infracciones penales con sustantividad propia y con eficacia lesiva para infringir bienes jurídicos de naturaleza heterogénea, pese al elemento de integración que proporciona la unitaria dinámica comisiva que inspira ambas acciones, dificulta sobremanera el análisis y, por tanto, la conclusión acerca de si estamos en presencia de un concurso real -tesis de la sentencia recurrida- o un concurso ideal -aspiración -aspiración del recurrente-.

El artículo 77 del Código Penal -con no pocas críticas doctrinales- equipara al verdadero concurso ideal una relación instrumental que tendría mejor catalogación como modalidad o subforma del concurso real. De ahí la interpretación jurisprudencia que fija el alcance de esa relación medial, señalando que para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero , 172/1998, 14 de febrero , 326/1998, 2 de marzo , 123/2003, 3 de febrero )'.

'La STS 772/2007, 4 de octubre , enjuició el supuesto de dos acusados que haciéndose pasar por policías, apoyando sus palabras con la exhibición de un documento o placa con la bandera española, sustrajeron una importante cantidad de dinero a otras dos personas. La condena de ambos como autores de dos delitos en concurso real no fue siquiera cuestionada.

A la vista de lo expuesto, la Sala no puede aceptar -como pretende el motivo- que la comisión de un delito contra el patrimonio, ejecutado con intimidación ( art. 242.1 CP ), exija -en términos objetivos y más allá de la estratégica conveniencia de los acusados- la paralela ofensa de otro bien jurídico ligado a la integridad y legitimidad en el ejercicio de las funciones públicas ( art. 402 CP ). En el presente caso, además, el delito contra el patrimonio, si bien se mira, sólo habría tenido como víctima a Lázaro , dueño de los 100 gramos de marihuana que '... éste tenía para su consumo'. Sin embargo, la usurpación de funciones públicas se proyectó, incluso de forma más directa, hacia Ascension , hasta el punto que fue ésta la que franqueó el acceso a la vivienda compartida, no oponiéndose a la entrada y registro de los falsos agentes, desvaneciéndose así el significado instrumental que se atribuye al primero de los delitos.

No existió la infracción legal que los recurrentes atribuyen al Tribunal a quo, habiendo calificado con acierto la relación entre los delitos de usurpación de funciones y robo con intimidación como la que es propia de un concurso real de delitos'.

Por tanto este segundo motivo de recurso debe ser desestimado, pues estamos en presencia de hechos que merecen la calificación jurídica que establece la sentencia.

TERCERO.-Inaplicación indebida del artículo 21-6 del Código Penal circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño.

Según el TS, la reparación del daño 'constituye, a su vez, un referente atendible a la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege'.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala la atenuante sirve para premiar las conductas que hubieran servido para reparar o disminuir el daño a la víctima ( STS 50/2008 ). La reparación implica el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño y el sujeto exterioriza la voluntad de reconocimiento de la norma infringida ( STS 1323/2009 ).

Por su parte, la STS 240/2016 de 29 de Marzo establece 'hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente a apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, de 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas'.

La STS nº 580/2011, de 14 de junio , con cita de la de 20 de octubre de 2006 y del Auto 1326/2007, de 12 de julio , señala que el mero aseguramiento de la responsabilidad civil no supone reparación del daño. No es una conducta reparadora o restauradora verificada antes del juicio oral, y ni siquiera se consigna a disposición de la víctima del importe de la cantidad reclamada por la acusación o acusaciones, que es el supuesto que contempla la STS Nº 1469/2004, de 15 de diciembre de 2004 .

Es en base a ello por lo que consideramos que la reparación efectuada en la presente causa por importe de 2000 euros, cuando existe una responsabilidad civil de mayor importe por los objetos sustraídos y no recuperados, el daño moral sufrido por las víctimas y el hecho de haberse producido la consignación no para su ofrecimiento directo a los perjudicados, no reúne los requisitos para considerar que han sido reparados los efectos del delito y consiguientemente la atenuante del artículo 21-6 del Código Penal no debe ser aplicada ni tan siquiera como atenuante simple.

CUARTO.-Respecto a la falta de motivación e individualización de las penas impuestas, debemos señalar que dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que tanto la pena impuesta por el delito de robo con violencia como por el delito de usurpación de funciones lo ha sido en su mitad inferior de la legalmente prevista, esta fijación de la pena es conforme a Derecho.

Es cierto que el artículo 72 del Código Penal establece que los jueces y tribunales razonarán en sentencia el grado y extensión concreto de la pena impuesta. En la presente causa, la pena impuesta por el delito de usurpación de funciones del artículo 402 del Código Penal es la mínima prevista. Respecto de la pena de multa de 9 meses impuesta por el delito de robo de uso de vehículo de motor debe ser revisada en tanto que la solicitada por el Ministerio Fiscal y máxima a imponer por tanto es la de multa de 8 meses. Por último respecto de la pena impuesta por delito de robo con violencia y concretamente de cuatro años de prisión hay que señalar que pese a que la mínima legal es de tres años, seis meses y un día de prisión, la gravedad de los hechos y dado que no se supera la mitad inferior, dicha pena es ajustada a Derecho.

QUINTO.-No apreciando temeridad o mala fe en las partes procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Tamayo Torrejón en representación de Eutimio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid con fecha 7 de noviembre de 2016 en P.A. nº 243/2016 , confirmamos la misma, salvo en la pena impuesta al acusado en el delito de robo de uso de vehículos de motor del artículo 244 , 238 y 239 que debe ser la de multa de ocho meses con cuotas de 3 euros y aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.