Sentencia Penal Nº 9/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 116/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO
SENTENCIA: 00009/2019
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org Equipo/usuario: CAU
Modelo: 213100
N.I.G.: 26036 41 2 2012 0005741
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000116 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO Procedimiento de
origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2016 Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Celestina Procurador/a: D/Dª ADELA GARCIA MURILLO Abogado/a: D/Dª MARIA VILLAR
MORENO BERMEJO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 9/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
DÑA. MARÍA DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA
D. RICARDO MORENO GARCÍA
DÑA. MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO a 17 de enero de 2019.
VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª ADELA GARCÍA MURILLO, en nombre y
representación de Dª Celestina , contra Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 47/2016 del
Juzgado de lo Penal Nº 2 de LOGROÑO; habiendo sido parte en él, como apelante, la mencionada recurrente,
y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la
Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como
Magistrada de Refuerzo de estaAudiencia Provincial en virtud de Acuerdos del Excmo. Sr. Presidente
del Tribunal Superior de Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de octubre
de 2.017 , de 3 de enero de 2.018 , de 30 de enero de 2.018 , de 1 de marzo de 2.018, de 23 de marzo

de 2.018, de 2 de mayo de 2.018, de 1de junio de 2.018, de 29 de junio de 2.018, de 3 de septiembre de
2.018, de 4 deoctubre de 2.018, de 26 de octubre de 2.018, de 30 de noviembre de 2.018, prorrogado
por Acuerdo de Sala de Gobierno de 20 de diciembre de 2.018,

Antecedentes

PRIMERO .- En la Sentencia 16/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de LOGROÑO el día 23 de enero de 2.018 se establecía en su fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado a Celestina como autora criminalmente responsable de un delito de Estafa, previsto y penal en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales,.

En concepto de responsabilidad, la acusada indemnizará, por los perjuicios ocasionados, en la cantidad de: 260.43 euros a favor de Constanza .

263.56 euros a favor de Olegario .

Cantidades que se verán incrementadas en los intereses del art. 576 de la LEC .

A su vez, de conformidad con los hechos probados, debe requerirse a la Oficina de Correos de la localidad de Torrijos reintegre los siguientes giros a sus remitentes: el giro postal contra reembolso nº NUM000 , de un total de 232,13 euros, restitúyase a favor de Encarnacion , el giro postal contra reembolso nº NUM001 , de un total de 260 euros, restitúyase a favor de Sabino , el giro postal contra reembolso nº NUM002 , de un total de 262,95 euros, restitúyase a favor de Serafin y, d) el giro postal contra reembolso nº NUM003 , de un total de 250 euros, restitúyase a favor de Teodulfo .



SEGUNDO .- La Procuradora de los Tribunales, Dª ADELA GARCÍA MURILLO, en nombre y representación de Dª Celestina , interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia solicitando que se estimase el recurso, absolviendo a Dª Celestina del delito de estafa del artículo 248.1 y 249.1 del CP , con todos los pronunciamientos favorables. Admitido el recurso, se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia.



TERCERO.- Recibidos los autos, se formó el correspondiente Rollo de apelación, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2.019, siendo designada como nueva ponente la Magistrada - Juez de Adscripción Territorial, Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que, seguidamente, pasamos a reproducir: 'ÚNICO : Ha sido probado y así, expresa y terminantemente, se declara que, durante los meses de Octubre a Diciembre del año 2012, la acusada Celestina , con ánimo de enriquecerse injustamente, ofrecía a través de diversos anuncios en internet, publicados en la página denominada segundamano.com, un móvil IPHONE modelo 4S. Puesto en contacto con un perjudicado, la acusada le indicaba que la entrega del móvil se realizaría por paquetería través de correos y el abono del mismo a través de pago contra reembolso en el momento de recibir la mercancía.

La acusada, con ánimo de enriquecerse injustamente y sin intención de cumplir con su parte del acuerdo, rellenaba las cajas que enviaba a los perjudicados con papeles y piedras pequeñas. De esta forma, una vez recibido por el perjudicado el paquete y sin llegar a abrirlo, este enviaba por giro postal el dinero pactado, descubriendo el engaño una vez realizado el abono ante el personal de Correos.

El día 2 de Octubre de 2012, Constanza acordó con la acusada la venta de un móvil marca IPHONE S4 por la cantidad de 250 euros más los portes de envío. Constanza recibió el paquete el día 4 de Octubre de 2012 y realizó a través de giro postal, el abono de 260.43 euros a la dirección de CALLE000 nº NUM004 de la localidad de La Mata a nombre de Domingo . Al abrir el paquete Constanza descubrió en su interior que había solamente piedras de pequeñas dimensiones. El giro postal lo cobró la acusada días después.

El día 2 de Octubre de 2012, Encarnacion acordó con la acusada la venta de un móvil marca IPHONE S4 por la cantidad de 220 euros más gastos de envío. Azucena recibió el paquete el día 4 de Octubre de 2012 y realizó el abono de 232,13 euros a través de giro postal contra reembolso nº NUM000 a la dirección de CALLE000 nº NUM004 de la localidad de La Mata a nombre de Domingo . Al abrir el paquete Encarnacion descubrió que en su interior solo había piedras. Este giro, al proceder de reembolsos sobre los cuales se había interpuesto denuncia por estafa, no fue abonado a su destinatario sino que fue paralizado y declarado sobrante.

A comienzos del mes de Octubre del año 2012, Sabino acordó con la acusada la venta de un móvil marca IPHONE S4 por la cantidad de 250 euros más gastos de envío. En esta ocasión, Sabino abonó los gastos de envío, 10 euros, a través de una transferencia bancaria al número de cuenta NUM005 de la entidad CAJA CASTILLA LA MANCHA.

Sabino recibió el paquete el día 8 de Octubre de 2012 y realizó el abono a través de giro postal contra reembolso nº NUM001 a favor de Domingo a la dirección de CALLE000 nº NUM004 de la localidad de La Mata. Al abrir el paquete, Sabino descubrió que en su interior solo había piedras y papel. Este giro, al proceder de reembolsos sobre los cuales se había interpuesto denuncia por estafa, no fue abonado a su destinatario sino que fue paralizado y declarado sobrante.

A comienzos del mes de Octubre del año 2012, Serafin acordó con la acusada la venta de un móvil marca IPHONE S4 por la cantidad de 250 euros más gastos de envío. Serafin recibió el paquete el día 8 de Octubre y realizó el abono de 262,95 euros a través de giro postal contra reembolso nº NUM002 a la dirección de CALLE000 nº NUM004 de la localidad de La Mata a nombre de Domingo . Al abrir el paquete, Serafin observó que solo había piedras. Este giro, al igual que otros, fue paralizado y declarado sobrante.

A comienzos del mes de Octubre del año 2012, Teodulfo acordó con la acusada la venta de un móvil marca IPHONE S4 por la cantidad de 250 euros más gastos de envió. En esta ocasión, Teodulfo abonó los gastos de envío a través de una transferencia bancaria al número de cuenta NUM005 de la entidad CAJA CASTILLA LA MANCHA. Teodulfo recibió el paquete el día 4 de Octubre y realizó el abono de 250 euros a través de giro postal contra reembolso NUM003 a la dirección de CALLE000 nº NUM004 de la localidad de La Mata a nombre de Domingo . Al abrir el paquete, Teodulfo observó que había piedras envueltas en papel. Este giro no fue abonado a su destinatario sino que fue paralizado y declarado sobrante.

A principios del mes de Noviembre del año 2012, Olegario acordó con la acusada la venta de un móvil marca IPHONE S4 por la cantidad de 250 euros más gastos de envío. Olegario recibió el paquete el día 12 de Noviembre y realizó el abono de 263,56 euros a través de giro postal a la dirección de CALLE000 nº NUM004 de la localidad de La Mata a nombre de Celestina . Al abrir el paquete, Olegario observó que había 3 cintas de video VHS en su interior. Este giro lo cobró Mónica , el día 19 de Noviembre, con autorización escrita de la acusada'.

Fundamentos

PRIMERO .- -VULNERACIÓN PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AUSENCIAPRUEBA DE CARGO- Se alza en apelación Dª Celestina contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó por un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole una pena de 18 meses de prisión y accesorias legales, tras declarar probados los hechos que anteriormente hemos reseñado.

El recurso de apelación sostiene como primer y segundo motivos infracción del principio de presunción de inocencia, concretamente, por ausencia de prueba de cargo y por basarse la condena en meras sospechas, presunciones o posibilidades insuficientes para fundamentar la condena.

Como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de LA RIOJA de fecha 14-2-2005, recurso 43/2005 : 'como establece la S.T.S. número 1807/2002,de 4 de noviembre , con cita de la S.T.S.

número 1029/2002, de 30 de mayo : 'Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia de un hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respecto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquel ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )'. Asimismo, ha de expresarse que, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio ''in dubio pro reo'', y aunque uno y otro sean manifestación de genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio ''in dubio pro reo'' sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. En todo caso, como establece la S.T.S. número 1955/2002, de 10 de enero : 'El principio ''in dubio pro reo'' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación'. Igualmente, ha de indicarse que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Como señalan las SSTC números 24/1997 y 68/1998 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de hechos indiciarios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria'.

Y la Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 27 de Junio de 2008, añade: '

SEGUNDO.- ... debe señalarse que la valoración de la prueba corresponde, no de forma exclusiva, pero sí primera y principalmente, al Juez 'a quo', favorecido por el principio de inmediación, que le permite presenciar por sí mismo el desarrollo de los medios probatorios, a los que el Tribunal de segunda instancia no tiene más acceso, especialmente cuando se trata de pruebas de carácter personal, como en el presente caso, que el reflejo que de las mismas se proyecta en el acta de la vista ( SAP La Rioja de 23 de marzo de 2007 , entre otras). Y esa función de valorar la prueba practicada en el juicio la llevará a cabo el juzgador de instancia ante el que se realizó la actividad probatoria de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según su propia conciencia y con arreglo a las reglas de la sana crítica. Es el propio Juzgador 'a quo' el que está llamado, en virtud de la oralidad, la publicidad y la inmediación con la prueba practicada, a valorar esa prueba según su conciencia y las reglas de la sana crítica, sin que puedan las partes pretender sustituir el criterio del juzgador por el propio interesado. Sólo en el caso de que pueda apreciarse que su valoración es ilógica o arbitraria podría revisarse y sustituir esa apreciación de la prueba por el Juez de instancia. (...)'.

En el supuesto de autos en que la parte apelante invoca el presunción de inocencia debe partirse de la base de que en el acto del juicio oral celebrado en ausencia del reo, pese a haber sido citada en legal forma, se llevó a cabo aquella prueba que fue propuesta por las partes y, sobre la base de tal prueba consistente en testificales de los perjudicados y de los agentes instructores y documental que se dio por reproducida, se llegó al convencimiento reflejado en la sentencia recurrida.

Es evidente que se practicó prueba y la juzgadora de instancia valoró esta prueba exponiendo las razones por las que estimó que concurría prueba no directa pero sí indiciaria suficiente para destruir la presunción de inocencia que asistía al acusado, llegando a la conclusión de su culpabilidad, por lo que, en absoluto, podemos entender vulnerado este principio. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-10-2009 (Rec 152/2009 ) no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. En este sentido, la antigua STS. 36/83 ya precisó que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de iuris tantum queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador. Cuestión diferente es que el apelante mantiene una discrepancia con la valoración probatoria porque entiende que la prueba practicada basada en meros indicios es insuficiente y no acredita su responsabilidad penal. Pues bien, este alegato deber reconducirse dentro del error de valoración probatoria en que habría incurrido el juzgador a quo, que también ha sido opuesto, y, que examinaremos seguidamente.



SEGUNDO.- -ERROR VALORACIÓN PRUEBA- Para la resolución del tercer motivo del recurso consistente en error en la valoración de la prueba hay que partir de que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el Tribunal dictará sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas, de manera que, en principio, una valoración, que debe entenderse libre y conforme a las reglas del criterio racional, es decir, de la lógica, es perfectamente válida y debe prevalecer salvo que se considere arbitraria o errónea.

Como recuerda la Sentencia 8/2017, de 26 de enero de 2.017, dictada por esta AP en el Recurso de Apelación 596/2016 'Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie alacusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio'; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del TribunalConstitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009, descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación.

Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cual el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...' En el presente supuesto la Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño tuvo en cuenta las pruebas practicadas ante ella durante el plenario, complementadas con la documental obrante en la causa, las valoró en su justa medida, sin que pueda entenderse que su valoración sea inexacta, errónea ni, mucho menos, que contenga un relato de hechos incompleto, incongruente o inexacto.

Aduce la parte apelante que la prueba en la que se basa la condena es indiciaria y, según su parecer, no cumpliría los requisitos exigidos jurisprudencialmente, que la declaración de los perjudicados y de los Agentes que extendieron el atestado es insuficiente, que no se ha practicado el interrogatorio de la encausada y que no es posible concluir la autoría de los hechos, teniendo en cuenta que no se ha comprobado la titularidad de los teléfono móvil que aparecía en el anuncio, que no se ha podido demostrar quién es el titular de la cuenta de correo DIRECCION000 , que no se ha acreditado que el teléfono NUM006 fuera de Celestina , mediante la petición del contrato a la compañía telefónica, que no se ha realizado pericial caligráfica para ver quién escribía las direcciones en correos para los envíos, que algunos de los testigos manifestaron que hablaron con un hombre joven e incluso con un niño, que Celestina informó del móvil que tenía su hermana Mónica y, de hecho, fue ésta la que cobró el último giro y la que realizó el último envío, y, que, en consecuencia, cualquiera de las personas que vivían en el domicilio de la CALLE000 , Nº NUM004 pudiera ser el autor/a de los hechos.

Este motivo no merece ser acogido.

La juez fundamentó la condena de la SRA. Celestina basándose en prueba indiciaria o de presunciones y, a estos efectos, tal y como precisa la Sentencia de esta Sala 56/2017, de 2 de junio de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 302/2016 , Ponente, D. FERNANDO SOLSONA ABAD, es sabido que la Jurisprudencia ha establecido que la presunción de inocencia puede ser enervada en virtud de prueba indirecta o de presunciones, siempre que, como recordábamos en Sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2005 , concurran las siguientes condiciones: El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio in dubio pro reo.

La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios - se deducen otros hechos- consecuencias.

En nuestro caso, debemos ratificar la conclusión de la juez a quo que condenó a Dª Celestina como responsable de un delito de estafa, en base a los siguientes indicios existentes en contra de la misma: que la cuenta corriente número NUM005 correspondía a una cuenta abierta en la entidad Caja Castilla La mancha, de la localidad de LA MATA, figurando como titular Dª Celestina ; que el teléfono con nº de abonado NUM006 utilizado por la acusada fue utilizado para concretar la venta de la terminal marca Iphone modelo 4S, atestado NUM007 ; que el teléfono NUM008 , utilizado para la publicación de los anuncios, correspondía a la línea utilizada por la acusada Celestina ; que el trabajador de correos, D. Alejo , de la oficina de LA MATA, declaró que los giros postales a nombre de Benito fueron recogidos por la acusada y que la acusada consintió que su hermana Mónica recogiera un giro postal en la localidad de TORRIJOS.

Entiende esta Sala que inferir la participación de Dª Celestina en el delito de estafa denunciado resulta razonable y lógico estimando, además, que las circunstancias puestas de manifiesto por su defensa devienen irrelevantes como, seguidamente, pasamos a explicar.

Mantienen la parte recurrente que no se ha comprobado la titularidad del teléfono móvil nº NUM008 que era usado para la publicación de los anuncios en internet pero nada más lejos de la realidad. Al folio 1464 consta oficio de YOIGO donde se señala que este número en el período de tiempo comprendido entre el 06/08/2012 y el 21/08/2014 figuraba a nombre de D Celestina , con domicilio en DIRECCION001 , Nº NUM004 NUM009 , de MATA.

Por lo que se refiere a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 usada para la publicación e intercambio de correspondencia por la persona responsable de los hechos tenemos la circunstancia de que el padre de la denunciante se llama D. Juan . Figura, además, al folio 1324 que los agentes que ratificaron el atestado en el acto de juicio hablaron por teléfono con D. Juan y éste les manifestó que poseía una cuenta de correo electrónico - DIRECCION000 -, que desconocía más datos de la misma, que no la utilizaba y que no sabía si algún miembro de su familia la pudiera estar usando. Por ende, la alegación que efectúa la defensa acerca de que no se ha podido demostrar quién es el titular de la cuenta de correo DIRECCION000 es intrascendente a efectos de exonerarle de responsabilidad porque aunque el titular de tal cuenta fuera otra persona, posiblemente, el padre de la penada, ésta pudiera haber estado usando su cuenta para la publicación de los anuncios.

Sostiene también la defensa de la condenada que no se ha acreditado que el teléfono NUM006 fuera de Dª Celestina pero omite que este número de teléfono -usado para concretar la venta del terminal en el atestado NUM010 en el que figura como denunciante Sabino (folio 1242) y usado como teléfono de contacto de la venta del terminal en el atestado NUM007 en el que figura como denunciante D. Olegario (folio 1273)- fue facilitado, precisamente, por el padre de la penada a los agentes como número de contacto de su hija, Dª Celestina , tal y como se recoge en la diligencia de informe obrante al folio 1324 figurando en la misma que los Agentes el día 22 de noviembre lograron hablar con Dª Celestina a través de este número de teléfono. Es más, al folio 1468 obra unido oficio de VODAFONE informando que el número NUM006 constaba contratado en los archivos de la compañía a nombre de Dª Celestina , con fecha de activación el 10/06/2013, y, al folio 1470 consta oficio de MOVISTAR informando que del citado número, con fecha de alta 13/12/2011 y fecha de baja 11/06/2013, figura como titular Dª Celestina , con domicilio de facturación CALLE000 , Nº NUM004 NUM009 , de LA MATA. En consecuencia, el alegato de la defensa no resulta correlativo a las circunstancias acreditadas documentalmente no existiendo duda alguna de que la titular y usuaria del citado número de teléfono era la condenada, Dª Celestina .

La circunstancia alegada de que no se ha realizado pericial caligráfica para ver quién escribía las direcciones en correos para los envíos carece de relevancia. La práctica de este medio de prueba no era necesaria para averiguar la identidad de la persona responsable de los hechos y si la defensa consideraba que tal prueba era apta para acreditar la inocencia de su representada y que no había sido ella quien había remitido los paquetes fraudulentos debería haber instado su práctica y, sin embargo, salvo error u omisión por esta Sala, no figura propuesta en tal sentido.

El hecho de que los denunciantes efectuaran manifestaciones discrepantes acerca de la persona con la cual se pusieron en contacto, diciendo unos que hablaron con un hombre joven, otro con un niño y otro con una persona de unos 40 años, no obsta al sentido condenatorio del fallo porque uno de los denunciantes, D.

Sabino , aclaró (folio 1247) que habló con una persona que se hizo llamar Domingo pero que le pareció una voz femenina siendo, por ende, absolutamente factible que la persona destinataria de las llamadas simulase con sus interlocutores diferentes voces o, incluso, que tuviera alguna persona no identificada que colaborase con ella.

Sostiene la parte recurrente que fue su hermana Mónica quien cobró el último giro y quien realizó el último envío pero silencia un dato esencial cual es que el giro lo cobró Dª Mónica previa autorización de ella, que era la destinataria del mismo. Pese a que por auto de fecha de 13 de agosto de 2.015 se dictó, según consta a los folios 1462 y 1463 auto de continuación del procedimiento abreviado contra las dos hermanas el MINISTERIO FISCAL, finalmente, no formuló escrito de acusación contra Dª Mónica y ello es lógico porque no existe dato alguno del cual sea posible desprender que su hermana actuó con pleno conocimiento y consciencia en el hecho delictivo. Tampoco puede pretender responsabilizar a cualesquiera de las personas que vivían en CALLE000 , Nº NUM004 que, casualmente, son miembros de su familia, puesto que ella era usuaria de los dos números de teléfono facilitados en los anuncios con los cuales los denunciantes entraron en contacto, porque ella era titular del número de cuenta NUM005 abierta en la entidad CAJA CASTILLA LA MANCHA, de la localidad de LA MATA, y, a tal número de cuenta D. Sabino transfirió la cantidad de 10 euros por los gastos de envío del teléfono y D. Teodulfo transfirió la cantidad de 250 euros por el teléfono comprado, porque ella cobró el giro postal remitido por Dª Constanza pese a que figuraba a nombre de D.

Domingo e intentó cobrar los giros postales remitidos por Dª Encarnacion , D. Sabino , y, D. Serafin , sin conseguirlo porque tales giros fueron paralizados como consecuencia de las denuncias interpuestas.

En suma, la valoración de la prueba no puede sino reputarse acertada habiendo construido la Juez a quo el juicio de participación con arreglo a un discurso argumental lógico y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.



TERCERO.- -SOBRE EL TIPO APLICABLE- Mantiene la recurrente condenada que, en caso de mantenerse un pronunciamiento condenatorio, en atención a que los hechos sucedieron en el 2.012 y que el valor de lo estafado en cada caso no superaría los 400 euros en ningún caso, debería ser condenado por siete faltas de estafa del art. 623.4 del CP imponiéndose por cada una de ellas una pena de mula de un mes a razón de 400 euros.

Este motivo no puede prosperar pues tal y como razonó la juez en el fundamento de derecho primero todos los hechos se cometen en los meses de octubre y noviembre de 2.012, obedecen a una misma conducta y mecánica, con el mismo dolo y ánimo de lucro y, por ende, entiende esta SALA que, aunque el valor de lo estafado a cada una de las víctimas no exceda de 400 euros, el resultado producido debe valorarse en su conjunto al estar ante conductas plurales pero unificada entre sí.



CUARTO.- - SOBRE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS- Propone la defensa del recurrente la aplicación de una atenuante muy cualificada por dilaciones indebidas puesto que el proceso duró más cinco años, habiéndose interpuesto la primera denuncia en ALFARO en fecha 02/10/2012 y habiéndose celebrado el juicio oral el pasado día 23/01/2018.

La juez en el fundamento de derecho tercero (folio 1561) razonó que no procedía la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en la medida en que procedimiento no había estado sin actividad alguna sino que había estado siempre en cumplimiento de los trámites procedimentales acordados.

No estamos de acuerdo con tal decisión y debemos revisarla en esta alzada.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, expresamente reconocida en el artículo 21.6ª del Código Penal según la redacción establecida por la Ley Orgánica 5/2010, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', establece que para la apreciación de la atenuante han de tenerse en cuenta las circunstancias del caso, en especial, la complejidad, el comportamiento del interesado y el de las autoridades competentes, y, la trascendencia del proceso para el interesado. Estos criterios son los que, siguiendo al TEDH, aplican nuestros Tribunales a la hora de apreciar si se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución .

La Sentencia de esta Audiencia Provincial de 10/01/2007 razona: '...el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientementejustificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama'.

La apreciación de la atenuante como muy cualificada exige, además, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se hayan producido retrasos de intensidad extraordinaria, es decir, ha de tratarse de casos excepcionales y graves, en los que las dilaciones sean verdaderamente clamorosas y se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (vid. Ej. SSTS 3-03-2009 y 17-03-2009 ).

Aplicando los anteriores criterios, y examinadas las actuaciones, la Sala estima que debió apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas porque si bien la fase de instrucción y el período intermedio fueron etapas del proceso que se extendieron en el tiempo considerablemente, desde octubre de 2.012 hasta febrero de 2.016 no hubo, sin embargo, durante este tiempo un período de inactividad destacable del proceso.

Desgraciadamente, no podemos decir lo mismo de la fase de enjuiciamiento en el juzgado de lo penal, aunque ello pueda obedecer a razones estructurales ajenas a la voluntad de la titular de tal órgano. Así, consta al folio 1501 que las actuaciones se recibieron en el Juzgado de lo Penal el día 26/02/2016 quedando pendientes de examen de prueba y de señalamiento de juicio y, sin embargo, hasta el 27/04/2017 no se dictó el auto de pertinencia de pruebas (folios 1503 y 1504). Además, hasta el 31/07/2017 no se dictó la diligencia de señalamiento de vista (folio 1505), circunstancia ésta que motivó que el señalamiento de la vista se dilatara hasta el mes de enero de 2.018. El procedimiento estuvo paralizado en el Juzgado de lo Penal durante un período inicial de 14 meses y otro adicional de 3 meses, es decir, un total de 17 meses que justifica sobrada y suficientemente la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas debiendo determinar, seguidamente, la pena correspondiente.

Conforme al art. 66.1 del CP : 'En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

La pena prevista para el delito de estafa por el cual ha sido condenada Dª Celestina es la del art.

249 del CP que va de 6 meses a 3 años. La pena en su mitad inferior es la de 6 meses a 1 año y 9 meses y. en el caso de autos, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 249 del CP que dispone que debe de tenerse en cuenta el importe de lo defraudado (total, 1.529,07 euros), el quebranto económico causado al perjudicado (una media de 254 euros por cada uno de los 6 perjudicados), las relaciones entre éste y el defraudador (ninguna), los medios empleados por éste (internet) y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción (pluralidad de acciones en un intervalo de tiempo breve), se considera procedente imponerle una pena de 10 meses.

En conclusión, el recurso de apelación se estima en parte, de modo tal que la pena a imponer, como consecuencia de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, será de 10 meses en lugar de 18 meses.



QUINTO.- -COSTAS PROCESALES- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas dada la estimación parcial del recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª ADELA GARCÍA MURILLO, en nombre y representación de Dª Celestina , contra la Sentencia 16/2018, de 23 de enero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de LOGROÑO en el Procedimiento Abreviado 47/2016 del que deriva este Rollo de Apelación nº 116/2018, y, en consecuencia, debemos REVOCAR YREVOCAMOS EN PARTE la expresada resolución quedando redactado el primer párrafo del fallo del siguiente modo: Que debo condenar y condeno al acusado a Celestina como autora criminalmente responsable de un delito de Estafa, previsto y penal en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de lacircunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 10 meses deprisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales.

En lo demás, se mantiene invariable el fallo y, todo ello, sin hacer especial imposición sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248.4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y una vez firme esta resolución remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.