Sentencia Penal Nº 9/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 88/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/001919
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.43.2-2016/0001919
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 88/2018
ILLMA. SRA. PRESIDENTA: Dª. NEKANA BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 88/2018 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 9/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Esther Alonso Olabarria, en nombre y
representación de Dimas , bajo la dirección letrada de Dª. Laura Aranda Paz, contra sentencia de fecha 14
de noviembre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo penal
ordinario 60/2017, por el delito de abuso sexual con víctima menor.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 14 de noviembre de 2018 sentencia 54/2018 , cuyos hechos probados dicen textualmente: ' ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que Dimas , nacido el NUM000 de 1997 en Venezuela, en situación irregular en España, con NIE NUM001 , arraigo familiar y social y sin antecedentes penales, inició una relación sentimental a finales del mes de diciembre de 2015 con Mónica ., nacida el NUM002 de 2002.

Sobre las 08:00 horas del día 28 de enero de 2016, Mónica . llegó desde su domicilio en el municipio de DIRECCION000 a Vitoria, donde cursa estudios, y en vez de ir a su centro escolar se vio con el encausado, con quien había quedado previamente, decidiendo ambos ir al domicilio de aquel en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , donde pasaron la mañana hasta que en un momento dado se dirigieron al dormitorio, donde mantuvieron de mutuo acuerdo relaciones sexuales con penetración vaginal.

En el momento de estos hechos, Dimas contaba con dieciocho años y cuatro meses de edad y Mónica . con trece años y tres meses de edad, conociendo aquel la edad de la citada menor.

En el momento de los hechos Mónica . no tenía capacidad para consentir relaciones sexuales ni para valorar las consecuencias de la relación, siendo la referida su primera relación sexual.

Dimas a las fecha de los hechos no presentaba trastorno alguno, habiendo mantenido relaciones sexuales con otras mujeres con anterioridad, no existiendo en el momento de los hechos y entre ellos, un equilibrio de madurez, desarrollo y capacidades a la hora de consentir aquel tipo de relaciones, existiendo una dismetría clara, con superioridad de Dimas sobre Mónica .

No se ha objetivado daño psíquico reactivo en Mónica . ni se han derivado secuelas de los referidos hechos.

y cuyo fallo dice textualmente : '
PRIMERO.- CONDENAR a Dimas como autor de un delito de abuso sexual en su modalidad de acceso carnal con menor de dieciséis años, concurriendo la atenuante analógica de consentimiento de la víctima.



SEGUNDO.- IMPONER a Dimas la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Mónica ., a su domicilio, a su lugar de trabajo o estudios y lugares frecuentados por ella a una distancia no inferior a 500 metros y a comunicar con la misma por cualquier medio, de forma directa o indirecta, incluidas las redes sociales, por tiempo de CINCO AÑOS.



TERCERO.- Se imponen las costas causadas al condenado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al encausado.

Líbrese por la Letrada de la Administración de Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Dimas en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no haberse propuesto práctica de prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso planteado frente a la sentencia Por la representación procesal de Dimas se impugnó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial por los siguientes motivos: Por vulneración del artículo 14.1 del Código Penal (en adelante, CP) al existir error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal: edad de la menor.

Por vulneración del artículo 14 CP al existir error de prohibición invencible.

Aplicación del artículo 183.quater CP .

Apreciación subsidiaria de los errores de hecho y prohibición como vencibles.

Existencia de tres atenuantes cualificadas.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

El punto de partida para la resolución de un recurso de apelación frente a una sentencia de una Audiencia Provincial -excluidos los supuestos del Tribunal del Jurado- es el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), conforme al que tres son las clases de motivos en los que cabe basar la impugnación de la sentencia dictada en primera instancia: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico. En este último caso la determinación de la infracción de la norma debe hacerse partiendo de la base de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, de forma que no cabe amparar en este motivo una diferente valoración de la prueba practicada en el acto del juicio ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, Roj: STS 672/2016 - ECLI: ES:TS:2016:672 ). Si por el contrario, lo que se pretende es modificar los hechos probados, con las consecuencias en la aplicación de la norma que de ello eventualmente se derivasen, el recurrente expresamente deberá basar su impugnación en el motivo 'error en la apreciación de la prueba' proponiendo expresamente qué aspectos concretos pretende (i) eliminar de los hechos probados, (ii) incorporar a los hechos probados o (iii) modificar de los hechos probados, mediante un nuevo proceso de valoración probatoria a realizar, dentro del alcance de su revisión, por la Sala de apelación.

Es el recurrente quien debe optar por uno u otro motivo, según sea el defecto en el que considere incurre la sentencia, sin que quepa a la Sala de apelación subsanar las eventuales incorrecciones en la formulación del recurso, por lo que será a la luz de dicha opción la resolución.



SEGUNDO.- Vulneración del artículo 14.1 CP : existencia de error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal: edad de la menor.

La representación procesal de Dimas impugna la sentencia alegando en primer lugar que la sentencia vulnera el referido precepto en tanto concurría en él un error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal; en concreto desconocía la edad de la menor.

Para ello parte de varias premisas, entre las que destacan la apariencia física de la menor y que la conoció en la Nochevieja de 2015 en una discoteca para mayores de edad en la que se servía alcohol y en la que se encontraba acompañada de familiares.

Ante estas circunstancias considera acreditado que el recurrente no era consciente en ningún momento de la edad de la víctima y que el error era invencible, por lo que no procede la condena.

El Ministerio Fiscal se opone alegando que ha quedado suficientemente acreditado que el recurrente conocía la edad de la víctima, tanto por lo declarado por la víctima como por su tía en relación con que los familiares le habían comunicado su edad; en este sentido considera relevante que al principio negase haber mantenido relaciones sexuales.

Siguiendo las pautas descritas en el apartado I.3 anterior, habiéndose planteado el presente motivo como infracción legal, en concreto del artículo 14.1 CP , procede su desestimación.

Los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, y que, recordemos, no han sido impugnados, expresamente dicen que el recurrente conocía la edad de la víctima en el momento en que ocurrieron, por lo que no cabe acoger que los desconocía, y que de ello se derivase la exclusión de la responsabilidad penal.



TERCERO.- Vulneración del artículo 14 CP : existencia de error de prohibición invencible.

La representación procesal del apelante alega que ha quedado acreditado en el proceso la concurrencia de un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo del delito.

A estos efectos considera relevante el hecho de que Dimas , que en el momento en que ocurrieron los hechos tenía 18 años y 3 meses, hubiese venido de Venezuela pocos meses antes de que sucediesen y que en ese país la edad de consentimiento sexual es 13 años, manifestando que la normativa venezolana alegada es notoria por lo que no debe ser probada. Adicionalmente recuerda que hasta pocos meses antes de la fecha en que se cometió el delito en España la edad de consentimiento era igualmente de 13 años.

Por todo ello considera que concurre un error de prohibición invencible que excluye la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal se opone en tanto de la prueba practicada se deriva la inexistencia del error alegado.

Al igual que en el Fundamento de Derecho segundo, no cabe acoger este motivo: habiéndose amparado el recurso en infracción de la norma aplicable, debemos acudir, de nuevo, a los hechos fijados en la sentencia de instancia para ver si tal infracción se ha producido. Y en estos no aparece que el hoy recurrente desconociese la ilicitud de su acción, por lo que la sentencia no infringe el artículo 14.3 CP .



CUARTO.- Aplicación del artículo 183.quater CP .

El presente motivo de recurso se sustenta en que, a pesar de lo establecido en la sentencia, el grado de madurez de ambos implicados es similar, incluso siendo mayor el de la víctima, al menos desde la perspectiva de ésta a la luz de la prueba practicada, por lo que procede excluir la responsabilidad penal al amparo del artículo 183 quater CP .

Para ello se remite a lo declarado por la propia menor, que consta en autos, y a una serie de datos como la apariencia física de la menor y que la conoció en la Nochevieja de 2015 en una discoteca para mayores de edad en la que se servía alcohol y en la que se encontraba acompañada de familiares -lo que denotaría que éstos la consideraban suficientemente madura para acudir a una discoteca para mayores- y que el encausado no ha actuado con la malicia propia de una persona adulta, reconociendo los hechos; adicionalmente que la diferencia de edad entre ambos es de cinco años.

El Ministerio Fiscal impugna este motivo por considerar suficientemente acreditadas la asimetría de desarrollo y madurez de la pareja.

El presente motivo de recurso debe desestimarse por las mismas razones que los dos anteriores: los hechos probados expresamente dicen que no existía entre ambos un equilibrio de madurez, desarrollo y capacidades a la hora de consentir las relaciones, existiendo una disimetría clara.

Por tanto, la sentencia no infringe el artículo 183 quater CP que exige para excluir la responsabilidad penal, que 'el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.



QUINTO.- Apreciación subsidiaria de los errores de hecho y prohibición como vencibles.

Con carácter subsidiario a las anteriores alega la parte recurrente que, habiendo quedado suficientemente acreditado la existencia tanto de error de tipo como de prohibición, si eventualmente la Sala no los considerase invencibles procedería su calificación como invencibles, con la consiguiente calificación del delito como imprudente o la rebaja de la pena en uno o dos grados según nos encontremos en uno u otro supuesto.

Descartado en los apartados II.3 y III.3 anteriores la concurrencia de error de prohibición y de tipo, sean uno u otro vencibles o invencibles, no procede entrar a estudiar las consecuencias penales que tendría la calificación de éstos como vencibles.



SEXTO.- Existencia de tres atenuantes cualificadas.

Finalmente, y para el caso de que se desestimasen todos los motivos anteriores, alega la concurrencia de tres atenuantes analógicas cualificadas: consentimiento, edad del recurrente y confesión.

Procede desestimar ab inito el recurso en relación con la circunstancia atenuante analógica de consentimiento ( art. 21.7 CP en relación con el art. 183 quater), en tanto la sentencia la considera concurrente, por lo que no es desfavorable en este concreto elemento para el recurrente ( artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en adelante, LEC).

Circunstancia atenuante analógica por edad del recurrente ( art. 21.7 CP en relación con el art. 69).

Para la representación procesal de Dimas concurre esta circunstancia atenuante analógica, en tanto en el momento de suceder los hechos tenía 18 años y 4 meses.

Quedando fijado en los hechos probados que la edad del recurrente es la manifestada por su representación procesal, la cuestión a dirimir es la efectiva aplicación de una atenuante muy cualificada derivada de esta circunstancia. El artículo 69 CP , en el que pretende ampararse, literalmente dice: 'Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga'.

De su simple lectura se desprende que no cabe acoger el motivo de recurso. El precepto en ningún supuesto atribuye a la edad del condenado consecuencias para la determinación de la pena, sino que remite a la aplicación de la normativa penal de menores en los supuestos en los que el sujeto activo esté entre los dieciocho y veintiún años siempre que así lo establezca expresamente esta normativa.

Por todo ello, no cabe determinar que concurre la circunstancia modificativa propuesta; tal y como dice la sentencia apelada, la edad de la persona que comete el delito, una vez alcanzada la mayoría de edad penal, es irrelevante penalmente.

Circunstancia atenuante analógica de confesión ( art. 21.7 CP en relación con el apartado 4 del mismo precepto).

Para la parte apelante concurre esta circunstancia modificativa pues Dimas reconoció los hechos en la primera declaración e incluso antes a la madre de la víctima.

Una vez más, la ausencia en los hechos probados, de referencia alguna a la eventual confesión por parte del recurrente, veda la eventual aplicación de esta atenuante analógica al presente supuesto.

VI.5 A la luz de todo lo anterior, procede igualmente desestimar el presente motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Costas VII.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con los artículos 394 y 398 LEC procede imponer las costas al recurrente.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M.

el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas contra sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo penal ordinario 60/2017, por el delito de abuso sexual con víctima menor, que se confirma. Con imposición de costa al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Illma. Sra. Presidenta y los Ilmos.

Sres. Magistrados que la firman y leída por la Illma. Sra. Presidenta en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.