Sentencia Penal Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 1170/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2012-0057899
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001170/2019- RECURSOS-A2 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000507/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE
Apelante: Eulalio
Procurador: MARIA DOLORES FERNANDEZ RANGEL
Letrado: EDUARDO GOMEZ SOLER
Apelante: Paulina
Letrado: LUIS JAVIER ROCA DE TOGORES SEMPERE
Procurador: M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA
SENTENCIA Nº 000009/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Dª. FRANCISCA BRU AZUAR
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En Alicante, a catorce de enero de dos mil veinte

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 25 de octubre
de 2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE en Juicio Oral número 000507/2017,
dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 4736/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, por
delito de estafa (de hospedaje).
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Eulalio , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª MARIA DOLORES FERNANDEZ RANGEL, y dirigida por el Letrado D. EDUARDO GOMEZ SOLER,
y en calidad de apelante Paulina , representada por la Procuradora Dª. M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA y
dirigido por el Letrado D. LUIS JAVIER ROCA DE TOGORES SEMPERE; y el MINISTERIO FISCAL representado
por Dª LOURDES GIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' ÚNICO: Se declaran probados los hechos contenidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y que se concretan en los siguientes: Los acusados, Eulalio y Paulina , sin antecedentes penales, acompañados de tres menores de edad, tras aparentar solvencia y exhibiendo tarjeta de crédito (con la que se hizo un pago a cuenta de 670 € pero no pudo efectuarse el pago de todos los gastos originados que luego se dirán) y el DNI, se hospedaron juntos en el Hotel DIRECCION000 sito en la AVENIDA000 de esta capital, desde el 9 hasta el 14 de septiembre de 2012 en que abandonaron dicho establecimiento sin pagar la cantidad de 432,88 € por gastos devengados durante los días de su estancia en el citado Hotel (desglosados en 364,80 € correspondientes a alojamiento y 68,08 € a llamadas telefónicas desde la habitación del hotel y servicio lavandería, según facturas aportadas con la denuncia).

EI 22-11-12, Severino , trabajador /recepcionista del referido hotel después de haber intentado ponerse en contacto con la acusada y su acompañante presentó denuncia en Comisaría.

No consta que los acusados hayan abonado al Hotel DIRECCION000 la cantidad de su perjuicio de 432,88 €.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Eulalio , con D.N.I. nº NUM000 y Paulina , con D.N.I. nº NUM001 , como autores penalmente responsables de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; así como a que indemnicen conjunta y solidariamente al perjudicado HOTEL DIRECCION000 en la cantidad de 432, 88 € , correspondiente al importe defraudado y no restituido, más el interés legal del artículo 576 de la LEC; y todo ello con imposición a cada uno de los acusados de 1/2 de las costas causadas. '

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Eulalio y por la representación procesal de Paulina , se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano juidicial que la dicto alegando: error en la apreciación de la prueba, infracción por indebida aplicación del art. 248.1 Código Penal e infracción del artículo 21.6 del Código Penal atenunante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª FRANCISCA BRU AZUAR, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la defensa de Eulalio y de Paulina recurso de apelación frente a la sentencia que les condena como responsables en concepto de autores de un delito de estafa.

Se aduce por la defensa del primero quien no compareció al acto de la vista oral a pesar de estar citado en legal forma que se ha producido un error en la apreciación de la prueba con la consecuente infracción por indebida aplicación del artículo 248.1º del Código Penal por falta de acreditación del elemento subjetivo del injusto consistente en el engaño antecedente e interesa en segundo lugar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Por parte de la defensa de Paulina se aducen los mismos motivos que el anterior negando que los hechos cometidos por su mandante tengan trascendencia penal por ser una deuda civil.

A dicho recurso se opone el Ministerio Fiscal por entender que el pronunciamiento condenatorio es acorde a las pruebas practicadas en juicio siendo los hechos constitutivos de un delito de estafa ya que habría mediado engaño por los apelantes al pretender aprovecharse del patrimonio ajeno con ánimo defraudatorio.



SEGUNDO.- Los apelantes han sido condenados como autores penalmente responsables de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248, en relación con lo dispuesto en el artículo 249 del Código penal , precepto que sanciona con la pena de prisión de seis meses a tres años a los que comentan estafa en cuantía superior a 400 euros.

Como es sabido, la jurisprudencia es pacífica al señalar que el delito de estafa exige la concurrencia de un engaño precedente o concurrente, que ha de ser bastante, esto es, suficiente para conseguir los fines propuesto, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor del engaño, que se produzca un acto de disposición patrimonial con un perjuicio económico para el disponente y que exista un nexo de causalidad entre el engaño y el perjuicio. La actuación del infractor tiene que estar presidida por el ánimo de lucro, así resulta, entre otras de las de las Sentencias del Tribunal Supremo de 4-10-1981 , 5-6-1985 , 26 4- 1988 , 11-10-1990 , 12-3-1993 , 20-7-1998 , 24-3 - 1999 , 3-4-2001 . Y tal y como se señala en la sentencia de instancia, de estos elementos, además del elemento objetivo de causar un perjuicio económico a una persona, es necesario el elemento subjetivo que consiste en el engaño y el ánimo de lucro perseguido, puesto que, en caso contrario, de no concurrir tales requisitos no tendría cabida el derecho penal, pudiendo reclamar la cuantía en la vía civil.

Por esta ánimo de lucro, tal y como resulta de la jurisprudencia ( SSTS 27-10-82 , 16-2-83 , 9-12-83 , 5-6-87 , 20-4-93 y 31-1-96 , entre otras), debe entenderse cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se propone obtener el reo con su conducta antijurídica. Como dice la STS 28.3.2000 ' la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos ya señalados. En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28/6/1983 , 27/199 / 1991 , 24/3/1992 y 27/1/1999 con cita de las anteriores). En segundo lugar, la simulación señalada (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS 24/3/1992 , 13/5/1994 y la citada más arriba de 27/1/1999 ) '.

Así las cosas, resulta que esta Sala, debe compartir y asumir la fundamentación jurídica de la sentencia, en cuanto la prueba practicada ha constatado la existencia del engaño por parte de los denunciados. Tal y como señala la resolución de instancia, los apelantes se alojaron en el Hotel DIRECCION000 sito en la AVENIDA000 de esta capital durante los días 9 al 14 de Septiembre de 2012, y tras aparentar solvencia y exhibiendo tarjeta de crédito con la que se hizo un pago a cuenta de 670 euros abandonaron dicho establecimiento sin pagar la cantidad restante de 432,88 euros correspondientes a lavandería ,teléfono y hospedaje , sin que la parte denunciante lograra contactar con los mismos para satisfacer la deuda. Se desprende de lo anterior, que los hechos descritos son subsumibles en el delito de estafa por cuanto los apelantes aparentaron un propósito serio de pagar los servicios de hotel con el pago a cuenta efectuado con tarjeta y se aprovecharon del cumplimiento de la parte contraria, con el ánimo de eludir el pago de los últimos gastos, lo que consiguieron al marcharse del hotel y no responder a los requerimientos de la parte denunciante. El Juzgador de instancia llega a tal convencimiento valorando la prueba personal practicada en el plenario ,en especial las declaraciones testificales del recepcionista del hotel y de su legal representante ,sobre como acontecieron los hechos ,la forma clandestina como abandonaron el establecimiento unido a su comportamiento posterior ya que presentaron constantes excusas para no pagar lo debido sin que hayan abonado su importe pese el tiempo transcurrido. Así,la apelante Sra. Paulina cuando declaró como investigada en el Juzgado de Instrucción manifestó que iba a proceder al pago de lo debido ,cosa que no ha efectuado.



TERCERO.- Respecto a la petición a que sea apreciada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2015, con cita de la STS de 21/2/2011, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada , el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6 C.P. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal ,para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En el caso que nos ocupa ,las paralizaciones a que se refiere el recurrente no pueden considerarse como indebidas ni extraordinarias a la normal tramitación de un procedimiento de estas características máxime cuando del examen de las actuaciones se desprende que ambos acusados estuvieron en ignorado paradero siendo necesaria la expedición de requisitorias para su llamamiento y busca ,lo que nos lleva a descartar que las paralizaciones puedan considerarse como excesivas e injustificadas, que forman del devenir de la causa y el tiempo en tramitarla debe considerarse dentro de lo razonable. Por tanto, no concurre la atenuante alegada y mucho menos como muy cualificada.



CUARTO.- En cuanto a las costas, se declaran las costas de oficio

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalio , y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representaciónprocesal de Paulina , contra la sentencia de 25 de octubre de 2019, dictada en Juicio Oral núm. 000507/2017 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 4736/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-