Sentencia Penal Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 821/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9/2020

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 28 de enero del 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 821/2019,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 209/2019; siendo apelante, D. Calixto, representado por la Procuradora D.ª CONCEPCIÓN MOLINA LARRONDO y defendido por la Letrada D.ª GARBIÑE LARRARTE LULUAGA; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Sobre: delito de estafa y hurto.

Siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de noviembre del 2019, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Calixto, como autor responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de 8 meses de prisión, con de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a Calixto, como autor responsable de un delito leve de hurto a la pena de 50 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día por cada dos cuotas que dejara de pagar. Calixto deberá indemnizar a Dña. Ruth con 150 euros, con aplicación del interés del artículo 576 de la LEC y proceder a la devolución de la ropa sustraída y no recuperada, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad de que en caso de no devolverla pueda en ejecución de sentencia fijarse una indemnización proporcionada si lo solicita el Ministerio Fiscal.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Calixto, interesando la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2020.

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia:

'La noche del 8 al 9 de marzo de 2019 Calixto, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba en el Bar Subsuelo, sito en la Plaza del Castillo de Pamplona, en compañía de su amiga Dña. Ruth. Ruth invitó a Calixto a unas consumiciones que se pagaron con una tarjeta de su titularidad de Caja Laboral, que después dejó a Calixto para que se la guardara.

Hacia las tres de la madrugada Calixto, actuando con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento y aprovechando que su amiga le había dejado la ficha del guardarropa, sin su permiso recogió la cazadora y el abrigo que ella había dejado allí y se marchó, llevándose también la tarjeta de la que era titular Ruth, y cuyo PIN había conocido esa noche, bien porque estaba presente cuando Ruth pagó unas consumiciones, o porque ella se lo facilitó para que las pagara empleando la tarjeta con su autorización.

Sobre las 3:55 horas Calixto, actuando con el mismo ánimo de enriquecerse ilícitamente, y siendo plenamente consciente de que carecía de la autorización de Ruth, se dirigió al cajero existente en la C/ Chapitela, del que sacó 150 euros. Posteriormente, a las 7:51 se introdujo en un cajero en la C/ Marcelo Celayeta donde intentó realizar dos extracciones más, de 200 y 500 euros, si bien no llegó a poder obtener el dinero porque la Sra. Ruth había cancelado la tarjeta.

El valor de la ropa no supera los 400 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.-El juzgado a quo estimó que la conducta declarada probada era constitutiva de los delitos de hurto y de estafa, constituyendo la prueba de cargo la declaración de la denunciante, avalada por las imágenes del cajero en el que entró el acusado, así como por su propia declaración en la que había reconocido parte de los hechos, habiendo utilizado la tarjeta de la denunciante sin su consentimiento ni conocimiento, pues reconoció el propio acusado que no tenía permiso para sacar dinero con la tarjeta, ya que sólo le fue dejada para que la guardara, sin que la denunciante la facilitara el PIN para extraer dinero, concurriendo igualmente una conducta de haberse quedado con la ropa sin intención de devolverla, que pasados mas de siete meses no hizo, concurriendo por tanto en su conducta un ánimo de lucro.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Calixto, en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto.

Se afirma en el recurso que la sentencia se fundamenta exclusivamente en la declaración de la denunciante y no tiene en cuenta la dada por el denunciado, a pesar de ser una versión sólida y coherente.

Se indica en relación con el delito de hurto que para éste es esencial el ánimo de lucro, y este no queda acreditado ya que el denunciado recibió de la denunciante la ficha de guardarropa para que cogiera su abrigo y Calixto se adelantó para coger los abrigos y tras cogerlo salió del bar y estuvo esperando a Ruth, y finalmente tras un largo rato esperándola regreso al bar a buscarla, no la vio y al ver que ella no salía decidió de marcharse de allí, y si bien es cierto que se llevo su chaqueta en ningún momento tuvo intención de adueñarse, habiendo escrito el día siguiente a Ruth para quedar y devolvérsela pero no fue posible, por lo que no existe ánimo de lucro en ningún momento, pues si no la entregó fue porque no se volvieron a ver, habiendo devuelto los abrigos el día 28 de noviembre de 2019.

En relación con el delito de estafa queda acreditado que Calixto guardaba la tarjeta de crédito de Ruth por que ella se lo pidió tras pagar la última consumición, por lo que al salir del bar seguía con la misma, habiendo estado esperando fuera del bar a Ruth y al no salir decidió ir al cajero de la calle Chapitela para coger más dinero con su tarjeta y continuar de fiesta, existiendo entre Calixto y Ruth desde hace tiempo mucha confianza y sabiendo Ruth que Calixto tenía problemas de dinero, y por eso cuando salía le dejaba dinero y le pagaba las consumiciones, como esa noche, en la que ella se ofreció a pagarle todas las consumiciones, estando en ese momento Calixto plenamente afectado por el alcohol y no recordando el momento de sacar dinero, ni lo que hizo después.

TERCERO.-El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia.

A).-En el presente caso en modo alguno puede considerarse que esté ausente el ánimo de lucro en la apropiación de la ropa de la denunciante.

Como recoge el juzgado a quo, si bien el denunciado había recibido de la denunciante la ficha de guardarropa y estaba legitimado inicialmente para la retirada de las prendas de abrigo de Ruth, no lo es menos que esa posesión legítima se transmuta en ilégitima desde el momento en que pese al tiempo transcurrido, como afirma el juzgado a quo, más de ocho meses, no llegó a atender los requerimientos de la denunciante para su devolución, para hacerlo posteriormente a haberse dictado sentencia por el juzgado a quo.

No tiene especial relevancia si el acusado llegó a volver o no al establecimiento, pues lo relevante a los efectos del delito de hurto, es que esa tenencia inicial legítima se modificó, llegando a consumarse una apropiación.

La sentencia en modo alguno hace omisión de lo declarado por el denunciado, sino que valora su declaración y la analiza con el resto de las pruebas, para concluir en la ilegitima actuación del acusado en relación con las ropa.

B).-Lo mismo debe decirse en relación con el delito de estafa. Sin desconocer que en un principio Calixto con consentimiento de la denunciante Ruth, guardó la tarjeta de crédito de ésta, y que la denunciante ha podido invitar a Calixto en sus consumiciones, y pagar estas con la tarjeta, la realidad es que en un momento determinado hace un uso ilegítimo de la misma, y mediante el uso de un PIN no legitimado, llega a sacar sin su consentimiento ni autorización 150 €, que consigue, para posteriormente intentar por dos veces más sacar otras dos cantidades, que no consigue por estar bloqueada la cuenta, lo que revela la utilización de una conducta engañosa para obtener un desplazamiento patrimonial, que debe ser sancionado, pues la conducta precedente en modo alguna legitimaba el uso fraudulento de la tarjeta.

Se alega un estado de intoxicación en ese momento, por el alcohol, plenamente afectado por el alcohol y no recordando el momento de sacar dinero ni lo que hizo después, pero de ello no existe ninguna prueba.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al acusado recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal en relación con los artículos 123 del Código Penal y 901 pº 2º de la LECriminal, este de aplicación analógica al recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la defensa del acusado D. Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado n.º 209/2.019, que se confirma, imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación porinfracción de leyde conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo,que se preparará en el término de los cinco días siguientesal de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.