Sentencia Penal Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 2/2020 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA 00009/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA-
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es PEN 213100
N.I.G.: 34047 41 2 2017 0000380
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000002 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA
Proc. de procedencia: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000164 /2019
Juzgado instructor: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN de CARRIÓN DE LOS CONDES
Proc. de instrucción: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 292/2017 ESTAFA (TODOS LOS
SUPUESTOS)
RECURRENTE: D. Victorino
Procurador: D. JOSÉ ALBERTO GUTIÉRREZ PRIETO
Abogado: D. CARLOS JOSÉ HERNÁNDEZ MARTÍN
RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, D. Santiago
Procuradora: Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA JUARROS
Abogado: D. CARLOS SÁNCHEZ BARBÁCHANO
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que más abajo se indica, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente:
S E N T E N C I A nº 9/2020
ILMOS. SEÑORES DEL TRIBUNAL:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ ALBERTO MADERUELO GARCÍA
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO SEGOVIANO ASTABURUAGA

D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
En la ciudad de Palencia, a nueve de marzo de dos mil veinte.
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación RP APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO
nº 2/2020 interpuesto en nombre de D. Victorino , representado por el Procurador de los Tribunales D.
José Alberto Gutiérrez Prieto y defendido por el Letrado D. Carlos José Hernández Martín, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 7/11/2019, en el DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC.
ABREVIADO nº 292/2017 procedente del Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes, Rollo del Juzgado
de lo Penal PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 164/2019, seguido por un delito de ESTAFA; habiendo sido
parte apelada D. Santiago , representado por la Procuradora Dª María José García Juarros y defendido por
el Letrado D. Carlos Sánchez Barbáchano, además del MINISTERIO FISCAL; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Juan Miguel Carreras Maraña.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 7/11/2019 dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: «Que debo condenar y condeno a Victorino como autor responsable penalmente de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Santiago en la cantidad de 1.450 euros con el interés del art. 576 de la LEC, con imposición al mismo del pago de las costas procesales».



SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que la juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia y donde se dice: « Resulta probado y así se declara que en fecha no determinada pero anterior al 28 de junio de 2017 el acusado Victorino , con ánimo de obtener ilícito beneficio, y sin tener propósito alguno de cumplir con lo que anunciaba, anunció en la página WALLAPOP la venta, entre otros, de un dron Phantom 4 Pro por importe de 1.500 euros.

Que como quiera que visto el anuncio el 28 de junio de 2017 por Santiago este se sintió atraído por la oferta se puso en contacto con el acusado quien aceptó el precio de 1.450 euros y el pago de los gastos de envío y a partir de ese momento y mediante wasap ( sic ) el acusado facilitó al anterior un número de cuenta de Liberbank al que Santiago debía hacer la transferencia y le proporcionó además el correo electrónico dannygallegohotmail.com ( sic ).

Que con fecha 29 de junio de 2017 Santiago realizó la transferencia de 1.450 euros a la cuenta NUM000 , la que le había facilitado el acusado, manifestándole este que le enviaría el dron.

Que el acusado, sin embargo, no envió a Santiago el dron en ningún momento ni ha procedido a la devolución del dinero ».



TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, habiendo interesado los mismos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se invoca como único motivo de impugnación el de infracción de precepto legal, dado que no concurriría «engaño bastante» en la actuación del recurrente. En el supuesto que nos ocupa, sin embargo, el examen de las actuaciones no revela error alguno en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio por parte de la Juez de lo Penal que, no ha de olvidarse, ha gozado de la inmediación de la que esta Sala carece. En el proceso, concretamente en el acto del juicio oral se ha desplegado prueba de cargo sujeta a los principios de publicidad y contradicción y suficiente, en el que basar una sentencia condenatoria y para derivar la concurrencia de engaño en la categoría de «bastante y suficiente» como para provocar en el perjudicado un desplazamiento patrimonial, que sin ese engaño no se hubiera producido.



SEGUNDO.- Debe recordarse que el delito de estafa se caracteriza por la existencia, básica y nuclear, de un engaño, configurado por una trama que trata de crear una apariencia de realidad con objeto de mover la voluntad de la persona afectada, que a consecuencia del error creado por el engaño, realiza una acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno y en beneficio de quien ha puesto en marcha la simulación, quien desde un principio perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal se configuran como elementos reguladores del tipo penal de la estafa, ( SS. TS 3 de julio de 1995, 20 de julio de 1998 y 1 de diciembre de 1999).

Ciertamente, el engaño también puede estar presente en supuestos en los que la dinámica entre partes se enmarca en un contrato negocial, como sucede en los denominados negocios jurídicos criminalizados, que son aquellos que procedentes del orden civil o mercantil, con aparente concurrencia de sus elementos, están teñidos del engaño que los criminaliza y los desplaza a la órbita penal. Pero lo que se requiere en estos contratos, empleados como mero artificio encubridor del engaño que es esencia del delito, es que se contrate con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato bilateral o con conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, para así aprovecharse de la contraprestación, que sí hace la parte contraria. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, constituye el engaño bastante requerido por el artículo 248-1 del Código Penal (CP), pues se simula el propósito, inexistente, de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tiene ya previsto y decidido desde el inicio.

En estos casos, el contrato se erige en instrumento disimulador de ocultación, fingimiento y fraude, que se distinguen de los normales en que hay una discordancia entre la preexistente voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente, de cumplir la parte en lo que lo pactado le incumbe de modo que la voluntad del defraudador, que es en todo momento inexistente, y el engaño, se plasma en simular lo contrario induciendo a error a la otra parte que realiza el desplazamiento patrimonial, produciéndose el perjuicio y el lucro injusto, ( SS. TS. 13 de mayo de 1994, 10 de diciembre de 1997 y 20 de julio de 1998).

En definitiva, lo decisivo para que estemos ante un contrato de naturaleza delictiva o ante un mero incumplimiento contractual viene marcado por el dolo del autor en relación con el momento contractual, de manera que para que el dolo de no cumplir lo acordado entre en la categoría de delito ha de ser previo o, al menos, subsistente al tiempo de contratar de modo que si esa voluntad incumplidora surge con posterioridad a dicho momento, estaremos ante un mero dolo civil cuyas consecuencias han de ventilarse en el proceso y ante la jurisdicción de tal naturaleza.

El engaño de relevancia penal ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto. Esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere, tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Por lo demás, la expresión utilizada por el legislador « engaño bastante», guarda relación con que ha de ser ese engaño lo que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial.

Precisamente por ello el engaño ha de ser, por un lado, idóneo de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo; o, dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor y, de otro lado, se precisa también que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio.

En nuestro caso, no concurre duda alguna: ni del engaño, ni de su idoneidad, ni de su preexistencia, ni de la voluntad de no cumplir con la entrega del bien vendido, pues se acredita que el acusado antes del pago: facilita una cuenta de su titularidad para la transferencia, proporciona su correo de contacto y su teléfono en orden a aparentar una voluntad de cumplir. Ahora bien, una vez recibido el dinero no entrega el objeto vendido sin causa, ni motivo fundado, más que su inicial voluntad de no cumplir con lo pactado en una actuación de engaño preexistente y planificado y con excusas inatendibles sobre la falta de entrega efectiva del dron adquirido; y sin que pagar primero y recibir después el objeto sea un acto de falta de engaño o de excesiva confianza del perjudicado, pues es la forma habitual del comercio por medio de Wallapop.

Procede, por tanto, la íntegra desestimación del Recurso de Apelación formulado contra la sentencia recurrida, así como la confirmación de ésta.



TERCERO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Victorino , contra la sentencia dictada el día 7/11/2019 por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado PA nº 164/2019, de que dimana este Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de casación, si bien, únicamente por infracción de ley ( artículos 792, 847.1-b, y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y siempre que tenga interés casacional, conforme a la interpretación realizada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016; recurso que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.