Sentencia Penal Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 85/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación núm. 85/2019 (AP)
Procedimiento Abreviado núm. 21/2017
Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Tarragona
S E N T E N C I A Núm. 9 /2020
Tribunal,
Magistrados:
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Antonio Fernández Mata
María Joana Valldepérez Machí (Ponente)
En Tarragona, a 20 de diciembre de 2019
Vistos ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por D. Jose
Francisco , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margarita Yxart Montañes y defendido por
el Letrado Sr. Oscar Molina Hernández, y por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 31 de enero
de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Tarragona, en el Juicio Oral núm. 21/2017, seguido por
un delito de robo con violencia, en el que figura como acusado el apelante Jose Francisco
Ha sido Ponente, la Magistrada Suplente María Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Sobre las 04:00 horas aproximadamente de la madrugada del día 28 de julio de 2016, el acusado Jose Francisco con DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 /1988 y sin antecedentes penales, con intención de apoderarse de cuanto valor encontrara, se dirigió a la vivienda núm. NUM002 sita en la c/ DIRECCION000 núm. NUM003 de Salou (Partido Judicial de Tarragona), segunda residencia de veraneo de su propietario Carlos Alberto que se encontraba pernoctando en su interior, y tras saltar la valla perimetral de obra y alambrada de una altura superior a una altura media de una persona (unos 1,80 m.), penetró en la zona de la terraza. Sorprendido por el propio morador escondido entre las toallas tendidas en la terraza y el vigilante de seguridad de la urbanización, el acusado abandonó el lugar sin lograr incorporar ningún objeto a su patrimonio'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Francisco con DNI NUM000 como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada en su modalidad de escalamiento de los arts.

237, 238.1º y 241 en relación con los arts. 16 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año y SEIS meses de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales que se hayan producido.

Se acuerda la SUSPENSIÓN de la pena de prisión impuesta condicionada a que el condenado no vuelva a delinquir en el plazo legal de CUATRO años, UN mes y VEINTIÚN días desde la fecha en que la presente resolución devenga firme. Queda intacta la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Firme la presente resolución, requiérase al mismo para que se abstenga de delinquir durante el plazo de suspensión de la pena privativa de libertad.' Tercero.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del acusado Jose Francisco , en cuyos respectivos escritos de impugnación interesaron la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de sus escritos de recurso; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado a las demás partes para que, por término legal de diez días, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos.

Cuarto.- Elevada la causa a esta Audiencia Provincial de Tarragona para la sustanciación del recurso de apelación y turnada a esta Sección segunda, se formó el correspondiente Rollo de Apelación Penal, y se designó Ponente para la resolución del recurso.

Quinto.- Por Auto de esta Sala de fecha 25 de abril de 2019 se admitió la práctica de prueba testifical de D.

Alexander en esta segunda instancia, interesada por el Ministerio Fiscal, celebrándose la preceptiva Vista el día 4 de junio de 2019, a la que comparecieron las partes y el acusado, oyéndose al testigo y al acusado, e informando verbalmente tanto el Fiscal como el Letrado del acusado, tras lo cual la Sala ha deliberado y fallado el recurso.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados, que se sustituyen por los siguientes: 'Sobre las 04:00 horas, aproximadamente, de la madrugada del día 28 de julio de 2016, un individuo no identificado, penetró en la zona de la terraza de la vivienda núm. NUM002 sita en la c/ DIRECCION000 núm.

NUM003 de Salou (Partido Judicial de Tarragona), segunda residencia de veraneo de su propietario Carlos Alberto , que se encontraba pernoctando en su interior, tras saltar la valla perimetral de obra y alambrada de una altura a de 1,80 metros, aproximadamente. Sorprendido el asaltante por el propio morador y por el vigilante de seguridad de la urbanización, escondido entre las toallas tendidas en la terraza, abandonó el lugar corriendo sin lograr incorporar ningún objeto a su patrimonio'.

No ha quedado acreditado la participación el acusado Jose Francisco en tales hechos'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de la sentencia que condena al acusado Jose Francisco como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y, a su vez, acuerda la suspensión de la pena de prisión impuesta por un plazo de cuatro años, un mes y veintiún día, se alzan en apelación tanto el propio acusado condenado como el Ministerio Fiscal.

1.1. El acusado Jose Francisco ataca su condena para instar la revocación del fallo y que en su lugar se decrete el pronunciamiento absolutorio que reclama, alegando como motivo principal de impugnación: error en la valoración de la prueba, pues, a su juicio, existe una falta de prueba directa para considerar acreditada su autoría. Subsidiariamente, alega, como segundo motivo de impugnación, infracción del artículo 237 del código penal, puesto que en el presente caso, a su entender, no existe el requisito de ánimo de lucro en la actuación del presunto autor de los hechos. En tercer lugar, alega infracción del artículo 16 del Código Penal en relación con el artículo 62 CP y 66 CP (tentativa acabada e inacabada), dado que el presunto autor no llegó a tocar ningún objeto y tan solo fue sorprendido escondido en una toallas, por lo que considera, que en su caso, atendiendo al grado de ejecución del hecho, procedería una reducción de la pena en dos grados sobre la pena base para el delito. En cuarto lugar, alega infracción del artículo 21.6ª del Código penal en relación al artículo 66 CP, por no haberse apreciado por el Juzgador en la sentencia la atenuante de dilaciones indebidas interesada por el recurrente en el acto de la vista del juicio oral, dada las paralización habidas durante la tramitación del procedimiento, reflejando los lapsos de tiempo de paralización -que afirma no ser por causas imputables al acusado, y que suman un total de dos años. Por todo ello, solicita que, en el caso de que la Sala considerarse que existe robo con fuerza en casa habitada, debería aplicarse la reducción de la pena en dos grados y situarla en la horquilla entre 6 meses y un año, por el grado de ejecución de tentativa inacabada y por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Finalmente, alega infracción del artículo 81 del Código Penal en relación con el artículo 80.1 del Código Penal, discrepando con el criterio de proporción que efectúa el Juzgador, al fijar un plazo de suspensión de cuatro años, un mes y veintiún días, periodo suspensivo que roza el límite del plazo máximo de suspensión, argumentando al efecto que el recurrente carece de antecedentes, por lo que solicita que en caso que se ratificara por la Sala la sentencia recaída se fijara, en su caso, un periodo de suspensión de dos años.

1.2. Por su parte el Ministerio Fiscal, si bien se muestra conforme con la condena al acusado Jose Francisco como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, reclama la revocación del pronunciamiento de la sentencia relativo a la suspensión de la pena privativa de libertad acordada en la propia sentencia, alegando como motivo único, vulneración del derecho a la tutela efectiva, por haber prescindido el Juez ' a quo' del trámite de informe del Ministerio Fiscal sobre ese particular. Sostiene, que ante la manifestación del Fiscal, tras concederle la palabra el Juzgador en el trámite de conclusiones de conclusiones definitivas para que, en el hipotético caso de condena, se pronunciara sobre la suspensión de la pena, de no encontrase el mismo en condiciones de emitir informe sobre este particular por desconocer datos esenciales como, entre otros pero principalmente, la pena concreta impuesta al acusado, indicando por su parte, que el momento procesal en el que emitiría informe sería una vez que la Sentencia, en caso de ser condenatoria, fuera firme, el Juzgador declaró precluido el trámite de informe, y resolvió en sentencia sobre la suspensión de la pena, amparándose en el artículo 82.1 del Código Penal. Considerando el Ministerio Fiscal que esa decisión de preclusión vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva al no permitirle pronunciarse sobre la conveniencia de suspender la pena. Por todo ello, interesa la estimación del recurso con revocación del pronunciamiento impugnado de la sentencia y que se acuerde diferir la decisión relativa a la suspensión de la pena al momento en el que se declare la firmeza de la sentencia y previa audiencia de todas las partes.



SEGUNDO.- Delimitados los gravámenes objeto de devolución, el orden lógico demanda que se analice en primer lugar el recurso del propio condenado por cuanto de su hipotética estimación dependerá la procedencia del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. A su vez, en caso de que prosperara la principal pretensión del acusado recurrente -que se le absuelva por la falta de acreditación de su autoría,- también se haría innecesario entrar a resolver sobre los demás motivos alegados por el mismo con carácter subsidiario.

2.1 RECURSO DEL CONDENADO Jose Francisco .

2.1.1- Error en la valoración de las pruebas; no ha quedado acreditada su autoría.

Planteada así la cuestión, la Sala tras visualizar la grabación del acto del juicio contenido en el sistema Arconte y analizada la valoración de las pruebas practicadas por el Juzgado 'a quo', así como valorado el resultado de la testifical de D. Alexander practicada en esta alzada, se ha de anticipar que el recurso debe de ser estimado.

Y es que el juicio de valoración probatoria que la sentencia impugnada ofrece en su fundamento segundo debe ponderarse con el resultado de la prueba practicada en esta alzada. Pues, efectivamente, tal y como pone de manifiesto el recurrente, atendidas a la manifestaciones realizadas por el testigo D. Alexander , vigilante de la seguridad de la urbanización, afirmando que si bien vio a un individuo que estaba en la zona de la terraza de la vivienda núm. NUM002 , sita en la C/ DIRECCION000 num. NUM003 de Salou, propiedad de Carlos Alberto , y como ese individuo saltó la valla de la vivienda en cuestión y se fue corriendo; refiriendo también el testigo deponente que acompañó, posteriormente, con el coche policial a los agentes de la policía de los Mossos d'Esquadra, que acudió al lugar, para ver si localizaban al referido individuo, procediendo los agentes a detener a un individuo unas tres o cuatro calles más abajo, lo cierto es que el testigo ha negado que identificara al acusado ante los agentes de la policía como el individuo que había saltado a la terraza de la referida vivienda como se afirma en la sentencia, sosteniendo que no le dio tiempo a ver el físico, solamente recordaba que llevaba gorra. Y, puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal una contradicción en lo manifestado por el testigo al afirmar que no observó que ese individuo se rompió la ropa con lo declarado en fase sumarial donde manifestó que 'llevaba tejanos que se fisuró saltando la valla', se activó el mecanismo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, manifestando el testigo que dicha divergencia se debería a una falta de memoria dado el tiempo transcurrido, pero que en todo momento ha manifestado la verdad.

Pues bien, ante el testimonio ofrecido por el testigo Sr. Alexander en esta segunda instancia, hemos de concluir que la manifestación de los agentes policiales en el plenario (MMEE NUM004 y NUM005 ) al decir que el vigilante de seguridad identificó plenamente al acusado como el individuo que saltaba el vallado de la vivienda en cuestión, no ha sido corroborado por el propio testigo Sr. Alexander , por lo que no podemos otorgar valor acreditativo a dicha identificación.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que el morador de la vivienda Sr. Carlos Alberto tampoco reconoció al acusado como el autor de los hechos, manifestando en el plenario que no reconoció a nadie ni estaba en disposición de reconocer a nadie.

Tal cúmulo de circunstancias nos obligan a afirmar que tenemos dudas sobre sobre si el hoy recurrente participó en la comisión del delito intentado de robo con fuerza en casa habitada que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Los únicos indicios que incriminan al acusado son haber sido detenido por los agentes de la policía, a escasas manzanas de la vivienda violentada, transcurridos unos veinte minutos de suceder los hechos, en estado nervioso y sudoroso, y vestido con una camiseta blanca y unos tejanos rotos. Y lo manifestado por el acusado de que 'el día de los hechos estuvo de fiesta, iba muy bebido y que no se acordaba de nada'.

Tales indicios que acabamos de enumerar entendemos que no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que protege al acusado porque no son unidireccionales y evocadores, en forma directa y sin alternativa posible, de la participación del acusado en el delito En consecuencia, el derecho constitucional a la presunción de inocencia, como regla de juicio, así como la aplicación del denominado principio 'in dubio pro reo' obligan a la absolución del acusado Jose Francisco en esta alzada y hace innecesario entrar a resolver sobre las peticiones realizadas con carácter subsidiario por el recurrente.

2.2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL La estimación del recurso del acusado, absolviéndole la Sala del delito de robo intentado por el que resultó condenado en la instancia, deja sin fundamento impugnatorio el recurso del Ministerio Fiscal relativo al pronunciamiento sobre la suspensión de la pena impuesta al acusado, que pierde toda virtualidad como recurso de apelación contra la Sentencia absolutoria dictada en esta alzada.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como las costas procesales de la primera instancia que le fueron impuestas al acusado recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Francisco y DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Tarragona, en el Juicio Oral núm.

21/2017, resolución que revocamos ABSOLVIENDO al acusado del delito de robo con fuerza en la cosas en casa habitada, en grado de tentativa, por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo recurso de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo, con arreglo al artículo 847.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los términos previstos en el artículo 849.1 del mismo Texto Legal, que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días desde la última notificación ( artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Esta es nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.