Sentencia Penal Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 200/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENALZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª plantaTEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/010298NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0010298
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/010298NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0010298RECURSO /
ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua200/2019- - 5OCTProc.
Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua197/2019Juzgado de lo Penal nº
3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90009/2020
Ilmos. Sres.JUAN MATEO AYALA GARCÍA MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de enero de 2020.VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial
de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número
197/2019 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de
estafaDELITO DE ESTAFA contra Emilia con DNI NUM000 , nacida en Eibar (Gipuzkoa) el NUM001 /1982 hija
de Ovidio y de Fátima , representado por la Procuradora Dª Isabel López Linares Arechederra y defendido por
la Letrada Dª Ainhoa Uriarte Arciniega ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.Expresa el parecer de la
Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª Elsa Pisonero del Pozo Riesgo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 10 de octubre de 2019 sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: 'Probado y así se declara que la acusada Emilia , nacida el NUM001 -1982, mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales cancelados, en fecha octubre de 2017, con ánimo de ilícito beneficio económico, y tras ganarse la confianza anunciándose como 'especialista en Apple de la empresa Eusko ofreciendo trabajos de ingeniería informática', contactó con Torcuato , propietario de la empresa Auteoescuela Indarra sita en la calle Blas de Otero nº 1 de Bilbao para la venta de un ordenador.

Tras recibir Torcuato y su socio Jose Antonio presupuesto de la acusada por dicho ordenador en la cantidad de 1146,59 euros, ésta le pidió en concepto de adelanto la suma de 800 euros, la cuál fué abonada en fecha 30 de Noviembre de 2017 por Torcuato en una cuenta titularidad de la acusada de la entidad bancaria ING Direct. Dicha cantidad fué incorporada definitivamente al patrimonio de la acusada no recibiendo Torcuato género alguno. El perjudicado reclama.' El fallo de la indicada sentenciente dice textualmente : ' FALLO :Que debo condenar y condeno a Emilia como autora responsable de un delito de estafa a la pena de prisión de siete meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales.

Asimismo indemnizará a Torcuato , en representación de la empresa Autoescuela Indarra en la suma de 800 euros con el interés establecido en el art. 576 L.E.C.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Emilia en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes: Emilia a través de un comercial, ofreció a Torcuato , propietario de la Autoescuela Indarra sita en la Calle Blas de Otero nº 1 de Bilbao, la venta de un ordenador y prestación de determinados servicios informáticos presupuestando todo ello en 1.146'59 , de los que se adelantaron 800 , ingresados en fecha 30 de noviembre de 2017 en una cuenta titularidad de aquella.No ha quedado acreditado que no se ejecutaran los servicios informáticos.El ordenador, nunca llegó a entregarse.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de la encausada Emilia frente a la sentencia de instancia que la condenó como autora de un delito de estafa, al reputar que no hubo un dolo de engañar. Se prestaron ciertos servicios (a lo que responde el pago de los 800 ) y si no se llegó a entregar la torre del ordenador (hecho admitido por la recurrente) ello no basta para establecer que nunca hubo voluntad de hacerlo, estimando en definitiva que no hay prueba de cargo en este aspecto, por lo que solicita un pronunciamiento absolutorio.

Este recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal conforme al escrito de fecha 15 de noviembre pasado, al que nos remitimos.Examinadas las actuaciones y la prueba practicada en la vista oral traída a esta alzada por medio de su grabación, el recurso va a prosperar.



SEGUNDO.- Elelemento identificador y diferenciador entre un incumplimiento contractual o negocio fallido y la estafa, es el engaño y desde luego si lo hubo, cuándo surgió aquel.En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, así que la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo posterior del mero incumplimiento contractual.Para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir error de la otra persona que contrata, que es inducida a realizar una disposición patrimonial de la que, en relación de causa a efecto, se beneficia el sujeto activo de la operación, quien desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa.

De ello se extrae que no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que está obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes.En el caso de autos, la Magistrada a quo ponderó como datos de existencia de engaño o simulación de un propósito serio de contratar, el que el denunciante abonara 800 por un ordenador que, a pesar del tiempo transcurrido, nunca recibió y que la recurrente le diera largas cuando se puso en contacto con ella. La Sala estima por el contrario que existen dudas de que en realidad no nos hallemos ente un mero incumplimiento contractual.Para empezar, existen discrepancias no solventadas sobre cuál era el contenido del contrato y hasta qué punto se cumplió -aunque fuera parcialmente- porque mientras la recurrente dijo que además de la venta de la torre del ordenador se llevaron a cabo servicios informáticos (v.g. diseño de página web o posicionamiento en Google para mejor acceso de posibles clientes, lo que tiene apoyo en los documentos obrantes a los folios 12 y ss de la causa) y que el pago anticipado de los 800 respondieron a dicha ejecución y no al precio del ordenador -versión que avala el testigo de la defensa Sr. Humberto - por el contrario, tanto el denunciante Sr. Torcuato , como su socio Sr. Laureano , niegan que dichos servicios se prestaran.En este punto decir que contrariamente a lo que se establece en la sentencia, el reconocimiento de que la torre del ordenador nunca se entregara pese a pagarse 800 , no es un dato demasiado revelador porque desde la perspectiva de la recurrente, lo que se abonaron fueron los servicios prestados, no concibiendo que le reclamen la devolución de ese dinero.Indicar a este respecto que ascendiendo el presupuesto a 1.146'59 , y abonándose por adelantado 800 , el resto (unos 346 ) bien pudieran responder al precio de la torre (el Sr. Torcuato dijo que terminó por adquirirla en otro establecimiento por 400 ).Así que la clave estaría en la acreditación de si aquellos servicios existieron, más allá de las declaraciones de unos y otros en sentido contrario (cada uno en interés propio -el Sr. Humberto es comercial de la Sra.

Emilia - y el Sr. Jose Antonio socio del Sr. Torcuato ) porque si así fuera, estaríamos ante una mera discusión comercial.Ocurre que no hay prueba en este sentido -la propuesta al inicio de la vista oral no se admitió- de modo que la ponderación conjunta de los datos con los que contamos, si bien no excluye de forma absoluta la sospecha de que la recurrente ejecutó una parte de lo contratado para construir apariencia de seriedad, esa sospecha no alcanza a conformar prueba indiciaria con carga de criminalidad bastante para llegar a una convicción de culpabilidad propiciatoria de una condena.Se estima el recurso.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artº 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. López-Linares Arechederra en nombre y representación de Emilia contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, REVOCANDO dicha resolución y acordando en su lugar la absolución de la recurrente, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.