Sentencia Penal Nº 9/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2020 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE OVIEDO
SENTENCIA: 00009/2020
-
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS.
SALA CIVIL/PENAL
Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SCC
Modelo: 001100
N.I.G.: 33066 41 2 2015 0020753
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000006 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2018
RECURRENTE: Joaquina , Gracia , Candido , Lidia
Procurador/a: JOSE MARIA SECADES DE DIEGO, JOSE MARIA SECADES DE DIEGO , JOSE MARIA SECADES
DE DIEGO , RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ
Abogado/a: JUAN MANUEL BALIELA GARCIA, JUAN MANUEL BALIELA GARCIA , JUAN MANUEL BALIELA
GARCIA , MARIA DEL CARMEN GOMEZ MARTIN RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 9/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D.JESUS MARIA CHAMORRO GONZALEZ
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
En OVIEDO, a veintitrés de abril de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso
de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Serrano Martínez en nombre y
representación de Lidia , contra la sentencia nº 374/2019,dictada por la Audiencia Provincial de Asturias,
Sección Segunda de Oviedo en la causa Procedimiento Abreviado nº 23/2018 del Juzgado de Instrucción
nº 4 de Siero, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 69/2018, formando Sala, en sede Penal, los
Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :
S E N T E N C I A
Ha sido Magistrado-ponente el Excmo. Sr. D. JESUS MARIA CHAMORRO GONZALEZ, por quien se expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda dictó con fecha 9 de octubre de 2019 la sentencia Nº 374/2019, cuyos hechos probados dicen textualmente: 'Se declaran hechos probados los que a continuación se relacionan: El 29 de mayo de 2013 los cónyuges Candido y Joaquina adquirieron por compraventa otorgada en escritura pública una finca rústica con edificio destinado a vivienda y almacén llamada Castañeo, sita en San Julián, en el concejo de Bimenes, inscrita en el Registro de la Propiedad de Siero Tomo 1333, Libro 57, Folio 152, Finca nº 9242 y que estaba destinada a ser su vivienda habitual, por un precio de 30.000 euros. El pago de este precio quedaba aplazado al 29 de agosto de 2013 y se establecía como condición resolutoria la falta de pago.

Como quiera que los compradores no conseguían de los bancos la concesión de un préstamo con que hacer frente al pago del precio, porque Candido estaba incluido en el fichero ASNEF, publicaron un anuncio en el portal milanunciois.com. En fecha no determinada del mes de marzo de 2014 respondió a este anuncio la acusada Lidia quien les convenció para obtener un ilícito beneficio de que con sus gestiones como mediadora podrían obtener un préstamo hipotecario por importe de 40.000 euros. A pagar en cuotas de entre 150 y 160 euros al mes. La acusada nunca tuvo intención de realizar gestiones para la obtención del préstamo, sino conseguir que los compradores le entregaran cantidades de dinero para hacerlas suyas.

De esta forma Lidia consiguió que Candido y Joaquina le hicieran diversos pagos, con el pretexto de que eran necesarios para gestiones supuestamente encaminadas a la obtención del crédito, como la tasación de la vivienda, el cambio de calificación de la finca de rústica a urbana o sacar al primero del fichero de ASNEF.

Así Candido y Joaquina le remitieron 2.050 euros en cuatro giros postales entre el 17 de marzo y el 3 de abril de 2014 y le ingresaron otros 28.692,37 euros en la cuenta que tenía abierta en Catalunya Caixa con el nº NUM000 mediante treinta y dos transferencias efectuadas entre el 9 de abril y el 1 de septiembre de 2014, que sumaban 22.706 euros y catorce ingresos de efectivo , realizados entre el 12 de marzo y el 10 de julio de 2014, que sumaban 5.986,37 euros.

A principios de 2015 Lidia contactó con Gracia , madre de Candido , quien era propietaria de un inmueble sito en el nº NUM001 de San Julián de Bimenes, que le servía de vivienda habitual y que estaba gravada con un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 24.500 euros. La acusada se ofreció a negociar un nuevo préstamo con mejores condiciones, actuando como intermediaria para su concesión y la cancelación del ya existente y a tal efecto convenció a Gracia para que le ingresara a ella y no al acreedor las cuotas del préstamo . Entre el 18 de febrero y el 1 de abril de 2015 Gracia , siguiendo instrucciones de la acusada, efectuó en dos cuentas bancarias del BBVA a nombre de una tercera persona, que se encuentra en ignorado paradero, siete ingresos de efectivo y tres transferencias , por un importe total de 5.000 euros: seis ingresos de efectivo y tres transferencias en la cuenta NUM002 , por un importe total de 4.500 euros , y un ingreso de efectivo en la cuenta NUM003 ,por importe de 500 euros. Lidia no canceló el préstamo hipotecario ni gestionó la concesión de ningún otro.

Lidia ha sido condenada en sentencia de 4 de noviembre de 2009, firme el 9 de abril de 2010, como autora de un delito de apropiación indebida, a penas de dos años de prisión y ocho meses de multa, que dejó cumplidas el 5 de febrero de 2014; en sentencia 6 de noviembre de 2013 , firme el mismo día , como autora de un delito de estafa cometido el 1 de noviembre de 2009, a pena de un año, nueve meses y un día de prisión, que fue sustituida por 180 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 902 días de multa; en sentencia de 24 de junio de 2014 ,firme el mismo día, como autora de un delito de estafa cometido el 13 de octubre de 2011, a una pena de un año, nueve meses y un día de prisión que fue sustituida por 1.262 días de multa, cumplida el 17 de mayo de 2017 en sentencia 31 de julio de 2015,firme el 22 de abril de 2016,como autora de un delito de estafa cometido el 1 de agosto de 2011, a una pena de tres meses de prisión; en sentencia 17 de mayo de 2016, firme el 27 de abril de 2017, como autora de un delito de estafa cometido el 4 de julio de 2008, a penas de dos años de prisión y siete meses de multa; y en sentencia de 10 de octubre de 2016, firme el mismo día ,como autora de y un delito de apropiación indebida cometido el 17 de mayo de 2011, a una pena de un año de prisión, suspendida por tres años el 10 de octubre de 2016'.

El fallo dice textualmente :' FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lidia , como autora de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y asimismo, condenamos a Lidia a pagar TREINTA MIL SETECIENTEOS CUARENTA Y DOS EUROS Y TREINTA Y SIETE céntimos ( 30.742 euros y 37 céntimos) a Candido y Joaquina y CINCO MIL ( 5.000 euros)a Gracia , con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ambos casos, y le imponemos el pago de las costas causadas en esta instancia, con inclusión de las devengadas por la acusación particular' .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Lidia en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de formalización del recurso de apelación se interpone por el procurador de los Tribunales Sr Serrano Martínez, en nombre y representación de Lidia y aunque no cumple taxativamente con la exigencia de exposición alegatoria ordenada que imperativamente reclama la LECrim para admitir el recurso (art. 790 apartados 2 y 4 ), vamos a dar una respuesta de fondo en aras a la tutela judicial efectiva atendiendo a los motivos impugnatorios articulados.



SEGUNDO.-El escrito de recurso se fundamenta en dos motivos fundamentales, a saber, en primer lugar la infracción del artículo 249 en relación con el 74 del código penal al considerar la parte recurrente que no concurren los requisitos para entender que los hechos por los que se impuso la condena constituyen un delito continuado de estafa. Considera la parte recurrente que no existe un plan preconcebido que pudiera justificar la existencia de una continuación delictiva. Segundo lugar se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dúbio pro reo' toda vez que no existe prueba suficiente que sostenga los hechos que se consideran como presupuesto en la sentencia apelada para sostener la existencia de un delito continuado de estafa.



TERCERO.- Vamos a centrarnos en el primer lugar en el primer motivo impugnatorio. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010, RC 1356/2009 , que recuerda la del mismo Alto Tribunal nº 367/22006 de 22 de marzo el delito continuado viene definido en el artículo 74 CP como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes; f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación.

En similar sentido añade la de 14 de diciembre de 21011, RC 855/2011, también de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se ha de apreciar la continuidad delictiva cuando en la actuación del agente concurran los siguientes requisitos o elementos: diversidad o pluralidad de acciones, las cuales se refunden o aglutinan merced a dos criterios legales, uno de ellos subjetivo y el otro de naturaleza objetiva, esto es ejecución de un plan preconcebido, lo que equivale al dolo unitario o designio único, mediante el cual, lo plúrime, se unifica en una sola infracción gracias a que, el agente o agentes conciben como único lo que necesita para su perpetración, acciones fragmentadas ....., o aprovechando idéntica ocasión, expresión un tanto enigmática que, esta Sala, con una hermenéutica que permita aplicar lo que el legislador expresa tan oscuramente, ha interpretado como ocasión semejante parecida o análoga; homogeneidad de precepto penal violado, pues, la pluralidad de acciones o de omisiones, ha de infringir los mismos o semejantes preceptos penales; no se refiere la definición legal a la unidad o pluralidad de sujetos activos con lo cual, no parece éste obstáculo insuperable, aunque, de ordinario, se requerirá que los sujetos activos, es decir, los partícipes en las acciones que se trata de refundir, sean los mismos; los sujetos pasivos pueden ser el mismo o distintos, pues el art. 69 bis se refiere a la ofensa a uno o varios sujetos; finalmente los lugares y fechas de comisión de hechos delictivos, aunque el precepto no aluda a ellos, pueden ser diversos, si bien se comprende que un distanciamiento temporal prolongado o una distribución geográfica distante entre los diferentes hechos delictivos contemplados en su singularidad, puede romper todo vínculo de unión entre las acciones e imposibilitar la aplicación de la figura del delito continuado. También la de 14 de marzo de 2014, RC 1737/2013 camina en la misma dirección.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que decidimos esta sala no puede concluir en la manera pretendida.

Efectivamente, la sentencia apelada llega a la conclusión de que existió un plan de concebido, un plan defraudatorio en su fundamento jurídico segundo. Allí se concreta detalladamente como la recurrente fue pretendiendo y pidiendo periódicamente que los estafados ingresaran diversas cantidades por las gestiones que la recurrente decía iba realizando. Existían contactos frecuentes por whatsapp, teléfono y correo electrónico encaminados y dirigidos a realizar los distintos pagos. Hay que concluir, cómo hace la sentencia apelada, que se utilizó en el engaño secuencial en cada una de esas gestiones para poder conseguir los ingresos realizados de manera diferida en el tiempo. Por si lo anterior no fuera suficiente hay que señalar que la que la recurrente contacto además con la madre de uno de los inicialmente estafados para ofrecerle la posibilidad de obtener también un crédito en condiciones muy favorables para satisfacer sus necesidades.

De nuevo volvió utilizar el engaño, en este caso de forma si cabe meridianamente más clara, para de manera continuada engañar objeto de que se realizara una disposición patrimonial de la qué posteriormente ella se benefició. A juicio de esta sala de los hechos descritos en la sentencia y declarados como probados no hay otra alternativa que considerar que efectivamente existía ese plan preconcebido dirigido a engañar y a estafar a las personas defraudadas.

La sentencia apelada en su fundamento jurídico cuarto reitera la asistencia al menos de dos engaños diferentes que determinaría la apreciación de continuidad delictiva.

En consecuencia el motivo no puede prosperar.



CUARTO.- Invoca también el recurrente como hemos dicho, la infracción del principio de ' in dubio pro reo' y de presunción de inocencia. En relación al principio de presunción de inocencia constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo.

Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018. Afirma esta sentencia que 'El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.' En relación a la valoración de la prueba y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción por parte de órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano 'ad quem' no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de Febrero de 2020, RC 2067/2019, reiterada por otras muchas como las de 20 y 24 del mismo mes y año, dictadas respectivamente en los RC 2697/2018 y 10588/2019, señalan que, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28- 12-2005).

La sentencia de 4 de febrero de 2020, RC 2469/2018 añade que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras).

En el caso que se decide de nuevo hemos de señalar que los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia realizan una pormenorizada valoración de la prueba testifical y documental obrante en los autos. Efectivamente, tanto las pruebas testificales realizadas en las personas de los querellantes como los resguardos de los ingresos realizados en la cuenta de la recurrente, adveran la realidad de los hechos declarados probados en la sentencia. No cabe duda que la cuenta en la que se realizan los ingresos estaba abierta figurando como titular la recurrente. Además, existen correos electrónicos enviados a la cuenta de correo de la recurrente donde se constata la realidad de los ingresos y de la recepción de los mismos por ella.

Incluso existen giros postales en los que la destinataria es la condenada en la instancia. Llama a la atención el burofax y el telegrama enviados por la recurrente en los que se señala la realización de las gestiones y se anticipa la firma de un contrato para la recepción del dinero. Frente a este acervo probatorio la parte recurrente, quien en la fase de instrucción se acogió en su derecho a no declarar, en la fase de plenario parece negar su participación en los hechos, manifestando que ella no fue la persona de contacto. El escrito de recurso insinúa que toda la actuación delictiva se hacía por otras personas. Sin embargo y tal y como señala la sentencia en su fundamento jurídico tercero esta novedosa versión de descargo no puede ser asumida. Ninguna prueba se hizo para sostenerla, más allá de la declaración de la imputada. Además, es evidente que ella era la titular de la cuenta en la que se hicieron los ingresos sin que haya indicio alguno de suplantación de su identidad. Aunque no estén adverados la dirección electrónica del correo ni el número del WhatsApp, sí que se emitió un burofax que exige como condición previa la identificación de la persona que lo envía.

Para esta sala la inmediación con la que se practicó el conjunto de la prueba, especialmente las declaraciones del plenario, así como la racionalidad de la exposición contenida en el relato de hechos probados y los fundamentos que valoran la prueba no permite, tal como hemos expuesto más atrás, que esta sala enmiende esa valoración por razón de las meras especulaciones en las que se sostiene el nuevo relato de hechos que contiene el escrito de recurso.

En consecuencia, procede también, y por todo lo expuesto, desestimar este motivo impugnatorio, confirmando todos sus extremos la sentencia recurrida.



QUINTO-. Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Carlos Serrano Martínez en nombre y representación de Lidia , contra la sentencia 374/2019 de fecha 9 de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que se confirma en sus propios términos. Con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.