Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00009/2021
AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA GIJON
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PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/71 Fax: 985197269
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGC
Modelo: 901000 PROVIDENCIA LIBRE
N.I.G:33024 43 2 2019 0003142
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2020
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de GIJON
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000557 /2019
Acusación: Onesimo
Procurador/a:
Abogado/a:
Contra: Susana
Procurador/a: MARIA CONSOLACION GONZALEZ PRADA
Abogado/a: MONICA FERNANDEZ VIDAL
SENTENCIA Nº 9/2021
PRESIDENTE:
ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. JUAN LABORDA COBO
ILMA. SRA. Dª Mª PALOMA MARTÍNEZ CIMADEVILLA
En Gijón a 10 de marzo de dos mil veintiuno
VISTOSen juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa PA nº 557 de 2019 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala Nº 21 de 2020, sobre DELITO DE ESTAFAcontra Susana , nacida en Bélgica el NUM000 de 1980, con Documento Nacional de Identidad Nº NUM001, con antecedentes penales no computables a los efectos de la presente causa, representada por la Procuradora Dª Mª Consolación González Prada y defendida por la Letrada Dª Mónica Fernández Vidal, en los que ha sido parte como acusación pública el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª PALOMA MARTÍNEZ CIMADEVILLA, y fundados en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-El día 18 de febrero de 2021 tuvo lugar en la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la vista en juicio oral en audiencia pública, de la causa antes reseñada, contra la acusada que también se indica.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de la acusada por los motivos expuestos y recogidos en el soporte audiovisual correspondiente, reiterando con las precisiones introducidas en el plenario lo manifestado en su escrito obrante a las actuaciones emitido en el cauce del artículo 783.1 de la LECrim , así, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuadotipificado en los artículos 248 y 249.1 en relación al artículo 250.1.4 º, 5 º y 6º del Código Penal en relación al artículo 74 del mismo texto legal , considerando autora a la aquí acusada al amparo del artículo 27 y 28 del CP , no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para la acusada por dicho delito la pena de prisión de 5 añoscon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena y una pena de multade 10 meses de extensión a razón de una cuota diaria de 18 euros,con la aplicación subsidiaria del artículo 53 del CP ; solicitando condena al pago de la indemnización de 77. 287 eurosen concepto de responsabilidad civil a D. Onesimo a través de su hermano y tutor D. Jose María, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC ; más la condena en costas al amparo del artículo 123 del CP .
TERCERO.-En igual trámite, la defensa de la acusada, mostró disconformidad con la acusación del MINISTERIO FISCAL, solicitando la libre absolución de la acusada, o, subsidiariamente, la tipificación de los hechos como apropiación indebida, o, subsidiariamente, la aplicación de la eximente del artículo 268.1 del CP ; o subsidiariamente, la aplicación del artículo 20.2 del CP , o subsidiariamente, la aplicación del artículo 21.2 del CP en relación a la dependencia de la acusada de sustancias tóxicas; haciendo uso la acusada del derecho a la última palabra en el sentido recogido en el soporte audiovisual correspondiente.
CUARTO.- HECHOS PROBADOS:
primero) Onesimo tiene reconocida una minusvalía que le supone una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 65% con carácter definitivo; segundo) Onesimo sabe leer y escribir, aunque las operaciones aritméticas le sobrepasan, sabiendo, de forma aproximada, el precio de los objetos más cotidianos pero presentando marcada incapacidad para operaciones matemáticas más complejas o cifras de dinero elevadas; tercero) Onesimo es una persona claramente manipulable e influenciable; cuarto) cualquier persona que trabara una conversación fluida y no puntual con Onesimo se percataría de esa capacidad de obrar especial mermada; quinto) Onesimo ha vivido siempre con sus padres, siendo su madre la que le ha gestionado todos sus asuntos, incurriendo en escasísimos gastos mientras esta vivió; fue a la muerte de su madre en 2016 cuando se quedó viviendo solo, iniciándose a partir de entonces el contacto constante entre él y Susana; sexto) Susana, percatándose de la minusvalía intelectiva de Onesimo, decidió aprovecharla a su favor para lucrarse, haciéndole creer a Onesimo que eran pareja y que, como pareja, podían hacer cosas que las parejas hacían, tal y como hacer la compra, ir juntos a tomar el vermú o de sidras, tener una cuenta corriente común, manejar dinero en común, prestarse ayuda, poner en marcha proyectos y/o negocios en común...; séptimo) a la fecha de 11 de enero de 2016la cuenta nº NUM002 de LIBERBANKtitularidad exclusiva de Onesimo, siendo el propietario del dinero, presentaba un saldo de 88.712,59 eurosy a la fecha de 11 de febrero de 2019presentaba un saldo de 45,88 euros; octavo) urdida y puesta en marcha la mecánica ya referida, Susana tomó por costumbre acudir con Onesimo al banco para, ya en ventanilla o a través de cajero automático, extraer dinero para gastos de ella; noveno) Susana manipuló también a Onesimo para crear otra cuenta bancaria, también de LIBERBANK nº NUM003, pero titularidad de los dos que se nutría solo de los traspasos remitidos desde la cuenta nº NUM002 de LIBERBANK; décimo) en la cuenta nº NUM002 de LIBERBANK se han efectuado las siguientes extracciones en cajeros automáticos (C.AUTOM.) de Gijón, reintegros y traspasos:
FECHA MEDIO CANTIDAD
15-1-2016REINTEGRO 600
18-2-2016REINTEGRO 600
21-3-2016REINTEGRO 800
18-4-2016C.AUTOM. VEGA 600
7-5-2016C.AUTOM.VEGA 600
1-6-2016C.AUTOM.VEGA 600
20-6-2016C.AUTOM.VEGA 800
28-6-2016REINTEGRO 500
2-7-2016C.AUTOM.VEGA 600
23-7-2016C.AUTOM.VEGA 600
8-8-2016REINTEGRO CAJERO 700
20-8-2016C.AUTOM.VEGA 600
16-9-2016C.AUTOM.VEGA 600
21-10-2016C.AUTOM.VEGA 600
9-11-2016C.AUTOM.VEGA 600
12-12-2016C.AUTOM.VEGA 600
17-1-2017C.AUTOM.VEGA 600
18-2-2017C.AUTOM.VEGA 600
27-3-2017C.AUTOM.VEGA 600
15-4-2017C.AUTOM.VEGA 600
9-5-2017C.AUTOM.VEGA 600
26-5-2017C.AUTOM.VEGA 600
12-6-2017REINTEGRO 500
25-6-2017C.AUTOM.VEGA 600
9-7-2017C.AUTOM.VEGA 300
14-7-2017C.AUTOM.VEGA 300
20-7-2017C.AUTOM.VEGA 300
27-7-2017C.AUTOM.VEGA 300
7-8-2017REINTEGRO 500
16-8-2017C.AUTOM.VEGA 600
6-9-2017REINTEGRO 500
15-9-2017C.AUTOM.VEGA 300
21-9-2017C.AUTOM.VEGA 300
28-9-2017C.AUTOM.VEGA 300
5-10-2017C.AUTOM.VEGA 300
13-10-2017C.AUTOM.VEGA 300
16-10-2017C.AUTOM.VEGA 300
26-10-2017C.AUTOM.VEGA 300
27-10-2017C.AUTOM.VEGA 300
3-11-2017C.AUTOM.VEGA 300
10-11-2017C.AUTOM.VEGA 300
16-11-2017REINTEGRO 400
27-11-2017C.AUTOM.VEGA 300
7-12-2017C.AUTOM.VEGA 300
11-12-2017C.AUTOM.VEGA 300
3-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
8-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
12-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
15-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
17-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
22-1-2018C.AUTOM.VEGA 300
5-2-2018C.AUTOM.VEGA 300
9-2-2018C.AUTOM.VEGA 50
9-2-2018C.AUTOM.VEGA 600
19-2-2018C.AUTOM.VEGA 300
21-2-2018C.AUTOM.VEGA 300
27-2-2018C.AUTOM.VEGA 300
5-3-2018C.AUTOM.VEGA 300
8-3-2018C.AUTOM.VEGA 300
12-3-2018C.AUTOM.VEGA 300
15-3-2018C.AUTOM.VEGA 250
29-3-2018C. AUTOM.PUMARÍN 300
29-3-2018C.AUTOM. VEGA 250
2-4-2018C.AUTOM.VEGA 250
2-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
5-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
9-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
10-4-2018C.AUTOM.VEGA 250
12-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
16-4-2018C.AUTOM.VEGA 250
16-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
18-4-2018C.AUTOM.PUMARÍN 250
23-4-2018C.AUTOM.VEGA 300
23-4-2018C.AUTOM.VEGA 250
27-4-2018C.AUTOM.VEGA 250
30-4-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
2-5-2018C.AUTOM.VEGA 250
7-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
8-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
14-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
15-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
18-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
22-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
24-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
24-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
28-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
29-5-2018C.AUTOM.VEGA 300
1-6-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
4-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
4-6-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
7-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
8-6-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
11-6-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
11-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
11-6-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
12-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
18-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 50
18-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
18-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
20-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
22-6-2018C.AUTOM.VEGA 300
25-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
25-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
26-6-2018C.AUTOM.CONTRUECES 250
2-7-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
2-7-2018C.AUTOM.CONTRUECES 200
4-7-2018C.AUTOM.CONTRUECES 200
5-7-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
6-7-2018C.AUTOM.VEGA 200
9-7-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
9-7-2028TRASPASO SOFÍA 9.500
11-7-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
16-7-2018C.AUTOM.VEGA 300
19-7-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
27-7-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
30-7-2018C.AUTOM.VEGA 300
6-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
8-8-2018C.AUTOM.EL LLANO 250
13-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
14-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 250
16-8-2018C.AUTOM.VEGA 300
16-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 100
17-8-2018C.AUTOM.PUMARÍN 200
20-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
20-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 50
21-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 150
21-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
22-8-2018C.AUTOM. CONTRUECES 250
24-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 500
27-8-2018TRASPASO CTA. 4028 300
27-8-2018TRASPASO CTA. 4028 500
27-8-2018TRANSFERENCIA RECARGO 500
27-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
28-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 250
29-8-2018C.AUTOM.CONTRUECES 200
31-8-2018TRASPASO CTA. 4028 300
31-8-2018TRASPASO CTA. 4028 300
3-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
4-9-2018TRASPASO CTA. 4028 300
6-9-2018C.AUTOM.PUMARÍN 250
7-9-2018C.AUTOM.PUMARÍN 100
10-9-2018TRASPASO CTA. 4028 300
10-9-2018TRASPASO CTA. 4028 300
10-9-2018TRASPASO CTA. 4028 300
10-9-2018TRASPASO CTA. 4028 300
10-9-2018TRASPASO CTA. 4028 300
10-9-2018TRASPASO CTA. 4028 100
11-9-2018TRASPASO CTA. 4028 300
11-9-2018TRASPASO CTA. 4028 400
11-9-2018TRASPASO CTA. 4028 300
11-9-2018TRASPASO CTA. 4028 100
12-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
13-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
13-9-2018TRASPASO CTA. 4028 500
13-9-2018TRASPASO CTA. 4028 500
13-9-2018TRASPASO CTA. 4028 300
17-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 250
21-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
24-9-2018C.AUTOM.CONTRUECES 150
25-9-2018C.AUTOM.PUMARÍN 500
25-9-2018C.AUTOM.PUMARÍN 500
28-9-2018C.AUTOM.PUMARÍN 300
1-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
1-10-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
2-10-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
4-10-2018C.AUTOM.PUMARÍN 500
6-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
8-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
8-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
8-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
11-10-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
15-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
15-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
15-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
15-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
15-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
15-10-2018TRASPASO CTA. 4028 500
15-10-2018C.AUTOM.VEGA 400
21-10-2018C.AUTOM.PUMARÍN 400
25-10-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
29-10-2018C.AUTOM. PUMARÍN 500
31-10-2018C.AUTOM. PUMARÍN 300
5-11-2018C.AUTOM. CONTRUECES 500
5-11-2018TRASPASO CTA. 4028 600
5-11-2018TRASPASO CTA. 4028 600
5-11-2018TRASPASO CTA. 4028 600
5-11-2018TRASPASO CTA. 4028 500
5-11-2018C.AUTOM.PUMARÍN 350
5-11-2018TRASPASO CTA. 4028 400
5-11-2018TRASPASO CTA. 4028 500
12-11-2018C.AUTOM.CONTRUECES 350
13-11-2018TRASPASO CTA. 4028 1.000
13-11-2018TRASPASO CTA. 4028 1.000
13-11-2018TRASPASO CTA. 4028 500
13-11-2018TRASPASO CTA. 4028 500
13-11-2018TRASPASO CTA. 4028 300
13-11-2018TRASPASO CTA. 4028 300
15-11-2018C.AUTOM.VEGA 350
23-11-2018C.AUTOM.VEGA 350
26-11-2018C.AUTOM.CONTRUECES 250
3-12-2018C.AUTOM.VEGA 350
3-12-2018C.AUTOM.CONTRUECES 350
3-12-2018TRASPASO CTA. 4028 1000
3-12-2018TRASPASO CTA. 4028 1000
3-12-2018TRASPASO CTA. 4028 1000
3-12-2018TRASPASO CTA. 4028 350
3-12-2018TRASPASO CTA. 4028 350
3-12-2018TRASPASO CTA. 4028 350
11-12-2018TRASPASO CTA. 4028 1000
11-12-2018TRASPASO CTA. 4028 1000
11-12-2018TRASPASO CTA. 4028 1000
11-12-2018TRASPASO CTA. 4028 500
11-12-2018TRASPASO CTA. 4028 500
12-12-2018C.AUTOM. CONTRUECES 350
21-12-2018C.AUTOM.CONTRUECES 300
24-12-2018C.AUTOM.PUMARÍN 100
24-12-2018TRASPASO CTA. 4028 2000
24-12-2018TRASPASO CTA. 4028 2000
24-12-2018TRASPASO CTA. 4028 100
28-12-2018C.AUTOM.CONTRUECES 350
31-12-2018TRASPASO CTA. 4028 1000
31-12-2018TRASPASO CTA. 4028 1000
31-12-2018TRASPASO CTA. 4028 1000
3-1-2019C.AUTOM.CONTRUECES 350
7-1-2019TRASPASO CTA. 4028 2000
7-1-2019TRASPASO CTA. 4028 1000
9-1-2019C.AUTOM.CONTRUECES 350
11-1-2019TRASPASO CTA. 4028 2000
11-1-2019TRASPASO CTA. 4028 1000
16-1-2019C.AUTOM.VEGA 300
17-1-2019TRASPASO CTA. 4028 1000
17-1-2019TRASPASO CTA. 4028 500
21-1-2019C.AUTOM.PUMARÍN 300
21-1-2019TRASPASO CTA. 4028 1500
25-1-2019C.AUTOM. VEGA 250
25-1-2019TRASPASO CTA. 4028 800
28-1-2019C.AUTOM. CONTRUECES
200
30-1-2019TRASPASO CTA. 4028 650
31-1-2019C.AUTOM.PUMARÍN 50
11-2-2019C.AUTOM.CONTRUECES 50
11-2-2019C.AUTOM.CONTRUECES 270
undécimo)Ninguna de esas disposiciones por si sola alcanza la cifra de cincuenta mil euros, siendo el total extraído desde octubre de 2017, mes a partir del cual las operaciones se incrementan de modo constante por la intervención en su interés crematístico de Susana, hasta el 11 de febrero de 2019 de 96.620 euros,oscilando las cantidades extraídas de dinero de esa cuenta desde enero de 2016 hasta septiembre de 2017 sobre los 880 euros mensuales; duodécimo)la cuenta de LIBERBANK nº NUM003 quedó en saldo negativo el 30 de enero de 2019, habiendo dispuesto del dinero de dicha cuenta para sí misma Susana mediante reintegros, transferencias y pagos desplegando igual mecánica que con la anterior cuenta; décimotercero)la sangría económica a la que Susana estaba sometiendo a Onesimo se descubrió gracias a la intervención de la empleada de CAJA RURAL oficina Paseo de la Infancia nº 10 de Gijón, Dª Tania, quien, ante actuaciones ejecutadas a partir de 14 de febrero de 2019 hasta el 8 de marzo de 2019, que le parecieron extrañas, con la cuenta bancaria nº NUM004 de la que era titular exclusivo Onesimo y percatándose de la fragilidad intelectiva de este, y con acuerdo de un compañero, optó por bloquear dicha cuenta hasta localizar a un familiar de Onesimo, logrando contactar con su hermano Jose María el 11 de marzo de 2019; décimocuarto) Onesimo lleva una vida independiente en el sentido de manejar su casa, asearse, conducir su coche, llevarlo a la ITV, salir a tomar algo por La Camocha o Gijón; décimoquinto) Susana es paciente conocida de AGC Salud Mental de Cabueñes desde 1999, reseñada en la historia clínica como ' policonsumidora de drogas, se inició en el consumo de porros y pastillas a los 13 años. A los 14 años empezó a consumir heroína y cocaína. Trastornos conductuales desde los 12 años, llegando a estar en centros de menores. Múltiples tratamientos de desintoxicación en hospital y ambulatorios. En la Unidad de Tratamiento de Toxicomanías, tras recaida en el consumo de opiáceos inició nuevamente Programa de Mantenimiento con Metadona. Acude actualmente a UTT una vez a la semana y a las consultas de seguimiento. Diagnostica: dependencia a opiáceos, consumo perjudicial de cocaína, consumo perjudicial de otras drogas (cannabis, anfetaminas...), consumo perjudicial de alcohol, T. inestabilidad emocional de la personalidad';décimosexto)a la acusada le constan antecedentes penales no computables para esta causa, así a fecha de 24 de junio de 2019: condena en firme en la fecha de 25 de noviembre de 1999 por delito de acusación o denuncia falsa, condena en firme en la fecha de 14 de junio de 2010 por delito de robo con fuerza en las cosas, condena en firme en la fecha de 5 de abril de 2013 por el delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente.
Fundamentos
PRIMERO.-A los hechos que se relatan en el apartado anterior se llega a través de la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el plenario, habiéndose practicado la declaración de la acusada, las testificales de Onesimo -perjudicado-, Jose María -hermano del perjudicado-, el Agente de la Policía Nacional nº NUM005, Carolina -amiga de la acusada- y las periciales de la forense Dª Cristina y de D. Sixto.
En concreto, el hecho primerose desprende del documento obrante al folio 59 de las actuaciones; el hecho segundose desprende del informe forense de capacidad e internamiento obrante a los folios 102 y 103 de las actuaciones; el hecho tercerose desprende de la pericial forense practicada, ratificada en el acto del juicio por su autora, Dª Cristina; el hecho cuartose desprende de la pericial forense practicada, ratificada en el acto del juicio por su autora, Dª Cristina y del informe forense de capacidad e internamiento obrante a los folios 102 y 103 de las actuaciones; el hechoquintose desprende de la declaración de Onesimo y de la declaración de Susana; el hecho sextose desprende de la declaración de Onesimo, de la declaración de Susana, de la pericial forense y del informe de capacidad e internamiento obrante a los folios 102 y 103 de las actuaciones; el hecho séptimose desprende de la documental obrante a las actuaciones folios 20 a 25; el hecho octavose desprende en parte de la declaración de Susana en el acto del juicio y en parte de la declaración de Onesimo en sede de instrucción, folio 65 de las actuaciones; el hecho novenose desprende de la documental que expone los movimientos de cuenta la nº NUM002y de la pericial ratificada en el acto del juicio de D. Sixto; el hecho décimose desprende de los movimientos de la cuenta nº NUM002obrantes a los folios 20 a 25; el hecho undécimose desprende de los movimientos de la cuenta nº NUM002obrantes a los folios 20 a 25; el hecho duodécimose desprende de los movimientos de la cuenta bancaria nº NUM003obrantes a los folios 28 a 33; el hecho décimotercerose desprende del atestado, folios 11, 12, 13 y 14 de las actuaciones, de la declaración en sede de instrucción de la empleada referida, folios 166 y 167, y de la declaración en el acto del juicio del testigo Jose María ; el hecho décimocuartose desprende del atestado, folio 14 de las actuaciones, de la declaración en el acto del juicio del testigo Jose María, y de la declaración en sede judicial de Onesimo, folio 65; el hecho décimoquintose desprende del informe médico del AGC Salud Mental Hospital de Cabueñes de fecha 17 de febrero de 2021 aportado por la defensa al acto del juicio; el hecho décimosextose desprende de la documental obrante a los folios 79 a 81.
Todas las pruebas han sido consideradas bajo el principio de libre valoración de la prueba previsto en el artículo 741 de la LECrim según lo entiende la Jurisprudencia vigente de nuestro Tribunal Supremo, así '..... pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 LECRim ) y ha de ser racional ( art. 717 LECRim ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.....'e n sentencia de 13 de junio de 2003 , STS 872/2003 , que es a su vez reflejo de las siguientes 'La valoración en conciencia o con criterio racional de prueba supone su apreciación sin sujeción a tasa, pauta o regla de ninguna clase, formando su convicción en torno a los problemas fácticos y sin más freno o cortapisa que: a) el de obrar recta e imparcialmente y b) no desdeñar el rango privilegiado de ciertos documentos' ( SSTS 26-1-85 // 22-10-84 // y 23-1- 85 ). // 'La estimación en conciencia a que se refiere el precepto legal, no ha de entenderse o hacer equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo...El Juez debe tener la seguridad de que su conciencia es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve' ( STS 1096/1996 de 16-1-97 )'.
La prueba enumerada, y valorada bajo el principio reseñado, enerva la presunción de inocencia de la aquí acusada, ya que conforma prueba de cargo bastante, no ha sido obtenida violando derechos o libertades fundamentales, y se practicado de conformidad a la legalidad vigente - STS Sala de lo Penal Sección 1ª, nº 348/2018 de fecha 25 de julio de 2018 // STS Sala de lo Penal, Sección 1ª, nº 29/2020 de fecha 4 de febrero de 2020 -.
SEGUNDO.- La acusadarespondió a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su letrada, afirmando que ella y el perjudicado Onesimo llevan cinco años de relación, que esa relación empezó justo al morir la madre de Onesimo, que pasaba con Onesimo los fines de semana en su casa de La Camocha, que ella le acompañaba a él a sacar dinero de su cuenta, que ese dinero lo usaban los dos, que se veían a diario, que ella se quedaba con parte del dinero, que sabía que Onesimo trabajaba en una fábrica, que no sabía nada de una minusvalía de Onesimo, que se enteró mucho después, que Onesimo conoce a su hija, a Rita, que iba a buscarla a ella y a su hija para ir juntos a la casa de La Camocha, que comían juntos, que Onesimo le ayudaba a ella a pagar la renta, la luz... .Que fue Onesimo quien tuvo la idea de abrir la cuenta de titularidad conjunta de ella y él en LIBERBANK, que ella no sabía el saldo de las cuentas, que sí se hicieron transferencias de la cuenta titularidad de Onesimo en LIBERBANK a la cuenta de titularidad conjunta de LIBERBANK, que ella tenía problemas de drogas, que Onesimo preguntaba siempre '...si ella necesitaba algo, que si no iban a comprar nada, que si no tomaban hoy el vermú...',que la vivienda de Onesimo estaba descuidada y ella le ayudó a arreglarla, que Onesimo quería montar una casa rural en su casa de La Camocha y que acondicionaron habitaciones, se pintó...que la idea de montar la casa rural fue de los dos, que lo de la casa rural no se hizo porque se fue dejando, una amiga les ayudó a pintar, no sabía que por esas reformas se hubiera quedado sin dinero Onesimo, sí sabía que el dinero se sacaba de la cuenta de titularidad conjunta, que a día de hoy se ve con él, sigue con su relación, no convivían juntos porque ella tiene una hija de 12 años y no quería meter otro hombre en casa, que pasaban mucho tiempo juntos, participaba en fiestas del pueblo de Onesimo, con sus hermanos, familia...que una Nochevieja, Onesimo, llevó a su hija Rita y a sus amigas a Gijón, y que otra vez las llevó a Avilés, que fue al cabo de año de su madre, que estuvieron un fin de semana juntos en Deva, en el camping, que la relación con los hermanos de Onesimo era muy cordial, que el hermano mayor de Onesimo le visitaba los sábados con su mujer y le llevaba la comida, que al hermano segundo lo veían tomando sidras, muy a menudo, que cuando trabajó en enero de 2020 en la cafetería GONFER Onesimo iba a buscarla al salir, que Jose Ramón -llamada Africa- salía mucho con ellos, que ella delegó mucho en Africa, que ella le dio a Africa la libreta y el número pin y que Africa sacaba dinero de la cuenta.
También ha declarado en el plenario como testigo Onesimo- perjudicado-, contando que había mantenido con la acusada una relación sentimental de dos años, que empezó esa relación después de morir su madre, que no convivían, si acaso algún fin de semana estaban juntos, que sus hermanos sabían de la relación, que él le daba dinero a ella, que la acusada sabía que él trabajaba en APTA - empresa o centro que contrata a personas con capacidades especiales-, que conocía a Africa, una amiga de ella, que él conoció a Susana al margen de Africa, que sí se enteró de que su cuenta en LIBERBANK con noventa mil euros se quedó vacía, que fue en el año 2018, que no sabe por qué, que él nunca le dio a la acusada ni la tarjeta ni el pin, que sí tenía con la acusada una cuenta conjunta, como una pareja, que él de su cuenta exclusiva no ejecutó movimientos, que sí le sorprendió verse sin dinero en su cuenta, que juntos no gastaban grandes cantidades de dinero, que ella nunca le contó que tuviera problemas de drogadicción, que algo sí habla con ella todavía, pero no mucho, que sí planearon abrir una casa rural en su casa de La Camocha, fue una idea, que solo se pintó una habitación, que alguna vez él sacaba dinero del cajero automático, que ahora, como es 'tontín', no le dejan gestionar su dinero, que fueron un fin de semana de camping en Deva, en 2019, que sí bajó a Rita y a sus amigas en su coche a Gijón en Nochevieja, que alguna vez ha ido a buscar a Rita al instituto, que también les llevó a una vez a Avilés, que también estuvieron juntos en las fiestas de Caldones en 2019, que en Caldones la acusada tenía poca ropa, alguna camiseta, que él nunca le propuso comprarle un coche, sí irse a vivir juntos, que hacían la compra juntos como cualquier pareja, que iban juntos a tomar algo siempre, que en enero de 2020 fue a buscar a la acusada a su trabajo de entonces, que hace tiempo que no sabe nada de Africa, que nunca vio a la acusada manejando un ordenador, que sí vio a Africa manejando una tablet, que no le gustaba nada Africa.
El hermano de Onesimo, Jose María, ha declarado que conocía a la acusada de vista, que no tenía relación con ella, que actualmente es el tutor de su hermano, la sentencia de modificación de la capacidad de obrar de Onesimo es de 2019, que se instó tal procedimiento a raíz de este asunto, que mientras vivió su madre, era ella la que cuidaba y gestionaba los asuntos de Onesimo, que su hermano siempre gastó muy poco, que en vida de sus padres le mantenían ellos, que a partir de la muerte de su madre su hermano se queda solo, que todo su dinero estaba en su cuenta de LIBERBANK, que a la acusada la vio por la Camocha una vez fallecida su madre, que antes nunca la había visto, que la acusada era una amiga con la que quería hacer una casa rural, no le comentó nada más en torno a que convivieran, que nunca vio a la acusada en celebración familiar alguna como pareja de su hermano, que los papeles de la casa de su madre desaparecieron todos, hasta la habitación de su madre desapareció, que se enteró del vaciado de la cuenta de su hermano cuando le llamaron desde CAJA RURAL porque ahí también intentaron hacer la misma operación, que entonces fue a LIBERBANK, que fueron él y Onesimo, que cuando se enteraron de que la cuenta de su hermano estaba a cero se sorprendió, que el director de LIBERBANK les mandó a la comisaría, que cree que su hermano sigue hablando con la acusada, que su hermano gasta muy poco: la gasolina para el coche, comida...no llega ni a los mil euros al mes, que sí dijo en comisaría que su hermano hacía vida independiente, no sabe si la acusada fue al cabo de año de su madre, que conoce a los vecinos del pueblo de Onesimo.
El policía nº profesional NUM005 ratificó su informe sobre las cuentas de Onesimo, que le llamó la atención el cambio de operativa en las cuentas, incrementándose los reintegros en 2018 y aumentando la red de cajeros y transferencias, que en 2019 alertan a Jose María desde CAJA RURAL, que él tomó declaración a la empleada de CAJA RURAL, quien fue la que vio cosas raras, que sí solicitaron mandamiento judicial para conocer detalles tales como acceso a la banca on line, pero sin respuesta.
La testigo Carolina, que se reconoció amiga de la acusada - admitió que la hija de la acusada era como hija propia y la suya era igual de querida por la acusada-, declaró que la acusada le presentó a Onesimo como su pareja, que una vez le llevó a ella misma en su coche para recuperar su coche, que se lo había llevado la grúa, que la última vez que vio a Onesimo fue en mayo de 2020, que vio a Onesimo ir por casa de la acusada, que ella cree que vivían juntos, que ella nunca ha hablado mucho con Onesimo, nunca le dijo si trabajaba, ni donde trabajaba.
La forenseen su intervención ratificó su informe pericial declarando en el acto de la vista, explicando que en una relación mínimamente continuada se percibe que Onesimo presenta una minusvalía, que él es capaz de hacer ciertas mínimas operaciones pero operar a nivel más complejo no, siendo capaz de dar la orden de aperturar una cuenta pero no de operar por internet, que Onesimo es fácilmente manipulable, influenciable; que sufrir por una persona una adicción a las drogas no habría impedido detectar esa minusvalía de Onesimo, que aunque Onesimo trabaja, lo hace en una empresa especial que contrata a personas con capacidades especiales, que la funcionalidad de Onesimo no es tal, es muy limitada, y que no se trata de timidez.
El perito D. Sixto ratificó su informe pericial, explicando que agrupó cada concepto de cada cuenta, detallando aquellos importes, reintegros que le parecían raros, entendiendo que había otros que podían estar justificados en una economía familiar o personal, que él no puede saber quién hacía los reintegros en cajero.
De la prueba documental practicada destaca, en primer lugar, la resolución administrativa que reconoce a Onesimouna deficiencia mental media que le supone una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 65% con carácter definitivo - folio 59 de las actuaciones-; en segundo lugar, la declaración en sede judicial en fase de instrucción de Onesimo -folio 65- de la que cabe destacar los siguientes pasajes ' ... Que en este momento no está seguro de si quiere denunciar o no, porque no tiene la certeza de que ella le haya quitado dinero...que iban de vez en cuando al banco a sacar dinero. Que iban a sacar dinero para gastos para ella. ... Que es cierto que le dijeron que en su cuenta habían desaparecido 85.000 euros en un año y él no los gastó. Que él le daba dinero para comer, a veces le pagaba la luz...Que el declarante no es consciente de haber sacado tanto dinero...Que quiere investigar si es verdad o mentira, que el declarante no es consciente de haberle dado tanto dinero. Que le puede haber dado 300 o 400 euros, pero no tanto como dicen...Que el declarante tiene casa propia. Que vive solo...';en tercer lugar, el informe forense de incapacidad e internamiento - folios 102 y 103 de las actuaciones- del que cabe destacar los siguientes pasajes '... Buena presencia física y aceptable raport con el informado, adivinándose desde el principio la evidente minusvalía intelectiva que presenta...Afirma que sabe leer y escribir aunque ya reconoce que las operaciones aritméticas le sobrepasan. Sabe, de forma aproximada, el precio de los objetos más cotidianos pero presenta marcada incapacidad para operaciones matemáticas más complejas o cifras de dinero elevadas...';en cuarto lugar, la sentencia de modificación de la capacidad de obrar - folios 103 a 105 de las actuaciones-; enquinto lugar,los movimientos de la cuenta bancaria nº NUM002 de LIBERBANK -folios 20 a 25 de la causa-; y, en sexto lugar,los movimientos de la cuenta bancaria nº NUM003 - folios 28 a 33-.
TERCERO.-Expuesto lo anterior, la Sala considera probados los hechos relatados en el apartado correspondiente porque están suficientemente acreditados y casan con las máximas de experiencia y sentido común. No es creíble, tal y como pretende la acusada, que ella no se percatara de la capacidad especial de Onesimo, que lo hace muy vulnerable y blanco fácil de artimañas dañinas para su persona y bienes. Es apreciable por cualquiera esa fragilidad, cosa que ha afirmado la forense interviniente y se desprende del informe de capacidad e internamiento obrante en los autos, máxime en el contexto de una relación larga e intensa como afirma haber mantenido la acusada.
Además, Onesimo se encontró sin el cuidado y vigilancia de su madre, quien era la que velaba por sus intereses y que probablemente evitó mientras vivió sucesos como el que ahora se valora, así que con la muerte de aquella Onesimo fue aún más victima proclive de los hechos. La acusada ha defendido que mantuvo - y mantiene, según lo que ella ha declarado- una relación sentimental con Onesimo durante años, iniciada a partir de la muerte de la madre de Onesimo - año 2016-, aunque sin llegar a convivir porque no quería meter a un hombre en casacon su hija. Onesimo también ha declarado que tuvo una relación sentimental con la acusada, sin convivencia, pero por menos años, refirió que solo dos, y que, como eran pareja, hacían cosas que hacen las parejas.
La Sala no duda que Onesimo piense que él y la acusada fueron pareja, como tampoco duda de que Onesimo se comportara como una auténtica pareja extremadamente generosa para con la acusada, dada su marcada ingenuidad. Lo que no se corresponde con la realidad de las cosas es que la acusada actuara para con Onesimo como una pareja de buena fe. Esta impresión la forma la Sala por hechos que se resumen en la idea general de que Onesimo hacía muchas cosas por la acusada e incluso por la hija y amigas de la acusada, pero no se sabe muy bien qué hacía la acusada por Onesimo. Así, Onesimo le daba dinero a la acusada para sus gastos, y lo hacía voluntariamente, porque se creía pareja de la acusada, aunque sin comprender, por esa capacidad especial que presenta, las magnitudes que en realidad manejaba y entregaba a Susana. Esta ha reconocido que Onesimo le pagaba renta, luz, compra, se iban juntos casi todos los días a tomar algo...todo a costa de Onesimo, claro está, ya que ella también admite que no contaba con ingresos suficientes para ella y su hija. Onesimo también servía de taxista o de chófer cuando era necesario, llevando a la acusada y a su hija a un evento a Avilés, llevando a la hija de la acusada y a sus amigas a Gijón para pasar la Nochevieja, llevando a una amiga de la acusada - la interviniente en el acto del juicio como testigo- a recuperar el coche que se había llevado la grúa...Se comprueba que Onesimo facilitaba la vida a la acusada, pero a él no se la facilitaba nadie, ya que él, como bien ha defendido la defensa y se desprende de las pruebas practicadas, se sirve solo para su día a día, siempre que no le mezclen en operaciones que, por complejas, le son difíciles de asimilar y comprender.
Aparte de que la acusada no facilitaba ni ayudaba en nada a Onesimo, se dedicó durante el tiempo que mantuvieron esa especial relación a esquilmar los ahorros de este, mediante actos que, como eran pareja -o eso fue lo que la acusada le hizo creer a Onesimo-, se hacían pasar por normales para una persona de la capacidad intelectiva de Onesimo; así era normal para Onesimo dar dinero a Susana para ayudarla, aunque él realmente no distinguiera si le daba cincuenta euros o seiscientos o si se los daba un día o todos los días; también era normal para Onesimo sacar dinero para tomar algo juntos, sin importar si se sacaban cien o trescientos euros, y sin importar si se gastaban diez euros o sesenta euros, y en esa línea también era normal para Onesimo ir a hacer la compra juntos, sin valorar el coste total de la compra o sin valorar qué se compraba y para quién. Él, simplemente, se dejaba llevar por la acusada, a la que creía su pareja porque ella así se lo hizo creer, cosa no difícil dado lo manipulable que es Onesimo.
En ese contexto, y no contenta la acusada con las retiradas de dinero de la cuenta de Onesimo, se crea una nueva cuenta corriente en LIBERBANK, la nº NUM003,de la que eran titulares los dos, aunque el dinero del que tal cuenta se nutría era exclusivamente el proveniente de la cuenta de LIBERBANK nº NUM002,facilitando así, más si cabe, la actividad depredadora de la acusada contra Onesimo, estando Onesimo muy contento con la situación porque, como eran pareja, lo normal entre parejas es tener cuentas bancarias comunes.
Así, es fácil comprobar gracias a los movimientos de la cuenta LIBERBANK nº NUM002, como era la operativa de Onesimo ajeno a la influencia de Susana, y, aunque sea imposible fechar con exactitud cuando la acusada comenzó a saquear tal cuenta corriente en su propio beneficio, a partir del mes de octubre de 2017 se puede apreciar la mecánica constante de la operativa defraudadora con claridad.
Si se compara la media de lo extraído de esa cuenta desde enero de 2016 a octubre de 2017, la misma es de aproximadamente 880 euros, dado que era ordinario que Onesimo extrajese dinero una vez al mes en la cantidad de 600 euros, aunque cierto es que hay meses ya en 2016 y antes de octubre de 2017 en los que no seguía ese patrón ( así en junio, julio y agosto de 2016 hay varias extracciones al mes, siendo las de junio tres en total por 1.900 y las de julio y agosto dos por un total de 1.200 euros y 1.300 respectivamente, en mayo y junio de 2017 hay dos extracciones al mes por 1.200 euros y 1.100 euros respectivamente, en julio de 2017 hay cuatro extracciones por 1.200 euros en total, en agosto hay dos extracciones por un total de 1.100 euros, y en septiembre hay cuatro extracciones por un total de 1.400 euros en total).
En definitiva, no le cabe duda a esta Sala de que Susana engañó a Onesimo haciéndole creer que eran novios o pareja, y que, como tales, lo normal era llevar a cabo ciertos actos, actos que, aunque a Onesimo le parecieran normales porque los hacía con quien él creía su novia o pareja (sacar dinero del cajero, ir a comprar juntos, ir por ahí a tomar algo, crear una cuenta común en el banco...) en el fondo no los controlaba o comprendía, en tanto en cuanto se manejaban cifras que él no alcanzaba a valorar correctamente, sumando a esa falta de comprensión el hecho de que fuera muy fácil de conducir.
CUARTO.- Los hechos así relatados son constitutivos de un delito de estafa continuadotipificado en los artículos 248 y 249.1 en relación al artículo 250.1.4º del Código Penal en relación al artículo 74 del mismo texto legal .
Concurre el tipo penal de estafapor haberse acreditado que la acusada, con ánimo de lucro, utilizó engaño bastante para producir error en Onesimo, induciéndolo a realizar actos de disposición en perjuicio propio. Lo que sea engaño bastantelo viene delimitando la jurisprudencia de forma constante, siendo ejemplo la siguiente sentencia, que, en lo que aquí interesa, se transcribe '... En efecto como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012, de 7 de junio ; 51/2017, de 3 de febrero ; y 590/2018, de 26 de noviembre , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañadoy de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. ...'. - ST S, Sala de lo Penal, nº 499/2019, de fecha 23 de octubre de 2019 -.El engaño, tal y como se ha apuntado, consistió en hacerle creer a Onesimo que eran pareja, y, hecho lo cual, ejecutar actos dispositivos claramente perjudiciales para Onesimo, víctima fácil del engaño dadas sus circunstancias.
La acusada actuó con ánimo de lucro, entendiendo por ánimo de lucro la ventaja patrimonial que la acusada en el caso quería y obtuvo para sí. La jurisprudencia también delimita el concepto de ánimo de lucro en el ámbito del delito de estafa, siendo ejemplo de aquella la siguiente sentencia que, en lo que aquí interesa, se transcribe ' ... Como advierte la mejor doctrina los diversos componentes del tipo de la estafa deben guardar entre sí una relación de causalidad. No tanto en sentido material como ideal o de motivación. Es decir, el ánimo de lucro ha de ser el que lleva al autor a procurar que el sujeto pasivo incurra en yerroy, a su vez, éste ha de ser la razón por la que el que lo padece lleva a cabo una disposición patrimonial que implica un perjuicio. Y aún cabe añadir que el lucro o beneficio, que quien engaña persigue, no solamente debe encontrar protagonismo en la acción del autor, sino que ha de encontrar su origen, al menos en la estrategia criminal de éste, en aquel desplazamiento patrimonial perjudicial del que debe ser su fruto. Cualquier otra satisfacción que encuentre el defraudador al margen del mecanismo desencadenado a través del engaño ya no puede vincularse a éste causalmente, en el sentido de la causalidad típica. Caricaturizando como ejemplo mal podría tenerse por «lucro» a efectos del tipo penal la obtención de un eventual premio a otorgar por colegas delincuentes en reconocimiento de la «habilidad profesional» del acusado. Y no pude tildarse de disparatado el ejemplo si se piensa en la no exótica hipótesis de exigencia de una eventual responsabilidad criminal, en este caso, de la entidad bancaria por el diseño de los productos que el acusado ofertaba y por cuya profusa introducción en el mercado aquella entidad primaba a sus dependientes. Bien diversa sería la hipótesis de que el autor actuara movido por el afán de percibir del sujeto pasivo una comisión por la intermediación para el caso de que éste aceptara llevar a cabo, fruto del error causado por el autor, la operación por la que se devengaría aquélla. Por razón de esta exigencia de causalidad se requiere que el lucro perseguido ha de ser «correlativo» del perjuicio sufrido por el sujeto pasivo.Por más que tal correlación no implique necesariamente «equivalencia». Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonialcorrelativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuiciotípico ocasionado ( STS nº 902 / 2013 de 14 de noviembre ). Y hemos dicho que existe perjuicio económico si se produce un desplazamiento patrimonial en beneficio de una persona y correlativo perjuicio de otra,sea esta o no la directamente engañada. El ánimo de lucro existe aún cuando no sea el sujeto activo del engaño el que en definitiva resulta beneficiado ( STS nº 469/2008 de 9 de julio ). ...- STS, Sala de lo Penal, nº 185/2018 de fecha 17 de abril de 2018 -.
Hay delito continuado de estafa al acreditarse que la acusada en ejecución de un plan preconcebido realizó una pluralidad de acciones contra Onesimo y su patrimonio gracias al engaño perpetrado, todo ello al amparo del artículo 74.1 del CP , debiendo sancionarse con la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, delimitando la pena básica en función del perjuicio total causado, tal y como contempla el artículo reseñado en su punto segundo. En este sentido se expresa la siguiente sentencia, al decir en un caso de condena por delito continuado de estafa ' ... Así, si, por un lado, se dan los elementos de la estafa del art. 248 CP , también concurre la continuidad delictiva desarrollada en el proceso descrito llevado a cabo desde el año 2012, y con el resultado del perjuicio causado descrito en el quantum fijado en la sentencia, describiéndose en los hechos probados el operativo llevado a cabo, y sin que constituya un hecho aislado, sino que, como se describe, se trata de una conducta reiterada que da lugar a admitir que el delito es continuado, al llevarse a cabo mediante un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión donde los ahora recurrentes realizan una pluralidad de acciones que ofenden a un mismo sujeto, como es la empresa perjudicada, y que infringen el mismo precepto penal, cual el art. 248 CP por el que son condenados. En efecto, esta Sala ya ha fijado, entre otras en sentencia del Tribunal Supremo 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018 que: 'En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero . ...'. - STS, Sala de lo Penal, nº 35/2020, de fecha 6 de febrero de 2020 -
Se trata además de una estafa que reviste especial gravedad, habida cuenta la situación económica en que ahora se encuentra Onesimo, habiendo perdido los ahorros que durante años su familia y él mismo reunieron a los efectos de contar con cierto capital para hacer frente a los años venideros, integrándose los hechos en el tipo del artículo 250. 1.4º del CP .
No es posible apreciar la estafa contemplada en el artículo 250.1.5º del CP , habida cuenta que, a pesar de que la cifra total del perjuicio causado a Onesimo supera los 50.000 euros, esa cifra total es fruto de sucesivos actos perjudiciales para Onesimo, valorados ya en el ámbito de tipificación del delito continuado, no siendo penalmente admisible tener en cuenta dos veces los mismos hechos y no concurriendo un único acto fraudulento que supere esos 50.000 euros que permita la aplicación de tal circunstancia. Así lo expresa la siguiente STS, Sala de lo Penal, nº 409/2018 de fecha 18 de septiembre de 2018 ' DÉCIMO: El siguiente motivo, también por vía del artículo 849.1 LECRIM denuncia infracción del artículo 72 del CP porque sostiene que algunas circunstancias que se tuvieron en cuenta para delimitar la tipicidad, en concreto la cuantía de la defraudación por encima de los 50.000 euros que determinan la calificación de los hechos de acuerdo con la modalidad agravada del artículo 250 1. 5 CP , o el quebranto de los principios de lealtad, ínsito en el delito de apropiación indebida, fueron tomados en consideración por el Tribunal sentenciador para determinar la pena. La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales. Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que « en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo». A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales lapena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración». Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre o la 249/2017 de 5 de abril , estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ). La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015, la suma del perjuiciototal ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP . Y en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros. Pero no es este nuestro caso, pues dos de los episodios que conforman la continuidad superaron ese límite, por lo que valorar en lo que exceda del mismo el montante de la defraudación, como especificamos al resolver el motivo anterior, no supone doble valoración...'.
Tampoco es posible apreciar la estafa prevista en el artículo 250.1. 6º del CP - ' se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador... '- ya que dicha circunstancia exige la existencia de unas relaciones personales previas entre la víctima y el sujeto activo, de las que precisamente el sujeto activo se hubiera aprovechado, cosa que aquí no ha ocurrido al haber iniciado e intensificado la acusada esas relaciones personales con el engaño en mente contra Onesimo. No existieron relaciones personales previas y se articuló el engaño, sino justo ocurrió al contrario: el engaño corría paralelo a la generación de esas relaciones personales 'aparentes'. Es ilustrativa de la jurisprudencia vigente la siguiente sentencia, que, en lo que aquí interesa, se transcribe 'Por fin, tampoco proporciona el hecho probado base suficiente para hablar de un abuso de confianza o de relaciones personales que vaya más allá del inherente a toda estafa. Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ).En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' .No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ).No se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza que en este caso no existía con anterioridad. Se busca y se gana como forma de realizar la estafa...'- STS, Sala de lo Penal, nº 132/2021, de fecha 15 de febrero de 2021 -.
QUINTO .- Del expresado delito es responsable en concepto de autor la aquí acusada por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP .
SEXTO.- No concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad penal, así ni la circunstancia eximente del artículo 20.2 del CP ni la atenuante del artículo 21.2 del CP cuya aplicación pretende la defensa, al no estar probado que la acusada hubiera sufrido anulación o disminución de sus capacidades intelectivas o volitivas en la ejecución de los hechos o que hubiera cometido los hechos por su grave adicción a las drogas. Solo consta su condición de consumidora y un trastorno de '... inestabilidad emocional de la personalidad',circunstancias que no amparan la exclusión o mitigación de la responsabilidad penal. En este sentido se expresa la siguiente sentencia que, en lo que aquí interesa, se transcribe '... Por otro lado, en relación a los efectos que el consumo de drogas puede provocar en la capacidad de culpabilidad del sujeto, la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida absolutamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa puede tener lugar en ocasiones, y ello deberá ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que, como puede ocurrir con la heroína, hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. En el artículo 20.2ª también se contemplan los supuestos en los que los efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias, de intensidad tan severa que le impida controlar su conducta. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, puede provocar una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. En tercer lugar, en los casos en los que concurra una grave adicción a esas sustancias y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, de tal manera que el impulso del autor hacia la conducta delictiva venga condicionado por una adicción cuya gravedad se haya acreditado, deberá apreciarse la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal . Finalmente, en los casos en los que la adicción a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el 21.1ª y 20.1ª y 2ª, todos del Código Penal . 2. En el caso, de los documentos designados, que son expresamente valorados en la sentencia impugnada, solamente resultaría la condición de consumidor, lo que no implica la existencia de una anomalía psíquica relevante causada por el consumo reiterado y altamente abusivo de drogas de efectos graves, ni tampoco que en el momento de los hechos el recurrente estuviera bajo el influjo del consumo de drogas o de un síndrome de abstinencia, hasta el punto de afectar a su capacidad de culpabilidad, aspectos respecto de los cuales no existe indicio alguno. Por lo tanto, el motivo se desestima. ...' -así STS, Sala de lo Penal, nº 727/2016, de fecha 30 de septiembre de 2016-.
No es apreciable tampoco la excusa absolutoria del artículo 268.1 del CP , artículo que dispone ' 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad'.Y no lo es porque, aun siendo cierto que se equiparan las uniones de hecho a los matrimonios - así las SSTS, Sala de lo Penal nº 618/2010 , nº 412/2013 y nº 445/2013 -, la Sala no solo no considera probado la existencia de relación de pareja entre la acusada y Onesimo, sino que da por acreditado el engaño ejecutado por Susana haciéndole creer a Onesimo que eran pareja o novios.
Y, ya expuesto todo lo anterior, nada decir acerca de la posible tipificación de los hechos como delito de apropiación indebida, al considerar la Sala la perpetración de un delito de estafa.
SÉPTIMO.-En cuanto a la individualización de las penas, de acuerdo con lo previsto en los artículos citados, procede imponer a la acusada la pena de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pena de multa de nueve meses de extensión a razón de una cuota diaria de 10 euros. Se concretan estas penas, inferiores a las solicitadas por el Ministerio Fiscal -pero sin llegar a las mínimas contempladas en el tipo-, valorando el perjuicio causado, los antecedentes penales de la acusada, -que, aunque no integren la circunstancia de reincidencia, sí pesan en su contra-, y su capacidad económica, incidiendo en que se impone una cuota diaria al amparo del artículo 50.5 del CP , al no constar probada situación de indigencia de Susana y sí haber admitido esta el desempeño de trabajo remunerado, contando así con experiencia laboral. Respecto de la pena de multa será aplicable en caso de impago el artículo 53 del CP .
OCTAVO .- En materia de responsabilidad civil, la acusada debe abonar la indemnización que se especificará al perjudicado Onesimo, al amparo del artículo 109.1 del CP que dispone '... La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'y del artículo 116.1, primer inciso del CP que dispone ' 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.
Así, estando acreditados los movimientos de cuenta referidos, computando a estos efectos solo aquellos producidos a partir de octubre de 2017, y descontando las cantidades propias o que podemos considerar propias de los gastos de Onesimo que ya se delimitaron en 880 euros al mes, se acepta la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal - no discutida por la defensa- de setenta y siete mil doscientos ochenta y siete euros (77.287 euros) , cantidad que devengará los intereses contemplados en el artículo 576 de la LEC , y que deberá ser abonada por Susana a Jose María, tutor y hermano de Onesimo beneficiario de la indemnización.
NOVENO.- Las costas procesales, deben imponerse a la acusada en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Susana como autora responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA delito ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y A LA PENA DE MULTA DE NUEVES MESES de extensión a razón de una cuota diaria de 10 euros (2.700 EUROS), con la aplicación subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , y al pago de las costas procesales.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Susana como responsable civil al pago de setenta y siete mil doscientos ochenta y siete euros (77.287 euros), debiendo abonar dicha cantidad a Jose María, tutor y hermano de Onesimo beneficiario de la indemnización; dicha cantidad devengará los intereses contemplados en el artículo 576 de la LEC .
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de 10 días a contar desde la última de las notificaciones de la Sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, doy fe. En Gijón, a 10 de marzo de 2021.
