Sentencia Penal Nº 9/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 58/2019 de 11 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA: 00009/2021

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

ROLLO PO 58/2019

SENTENCIA nº : 9/2021

SS.SS. Ilmas:

Dña. María del Carmen González Miró.

Dña. Mónica de la Serna de Pedro.

Dña. Raquel Martínez Codina.

En Palma de Mallorca, a 11 de enero del año 2021.

Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo Procedimiento Ordinario 58/2019 dimanante de Sumario nº 25/2019 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ciudadela, seguido contra D. Bernardino con DNI NUM000 , representado por Procurador/ Procuradora D./Dña. Francisco Javier Delgado Truyols y asistido por el Letrado/Letrada D./Dña.Ignacio Florit.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dolores Miñambres.

Ha sido parte como Acusación Particular Dña. Camila representada por Procurador D. Ricardo Squella Duque y asistida de Letrado D. Alberto de Herran.

Ha sido parte como Acción Popular la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears representada por Letrado D. Francisco José Martorell.

Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. María del Carmen González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en Sumario Nº 58/2019 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ciudadela.

SEGUNDO.-Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias a las partes acusadoras que presentaron escritos de calificación provisional.

TERCERO.-La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Turnada la causa a esta Sección se señaló el día para la celebración del acto del juicio en el que se practicó la prueba.

QUINTO.-En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Bernardino como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP, un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1 1º, 3º, 2 16 y 62 del CP, un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 y 5 párrafo segundo, en relación de concurso real del art. 76, con la agravante en el segundo delito de parentesco, género y disfraz y en el tercero de reincidencia. Solicitó por el quebrantamiento de condena la pena de 8 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el asesinato 17 años de prisión, inhabilitación especial, prohibición de aproximación y comunicación a menos de 1 km por 20 años y prohibición de residir en Ciudadela 20 años, por el delito de amenazas 11 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas 3 años y prohibición de aproximación y comunicación 3 años. En materia de responsabilidad civil solicita la indemnización de 20000 euros.

La Acusación Particular calificó los hechos como delito de quebrantamiento de condena del art. 468 e relación con el 173.2, asesinato en grado de tentativa del art. 139 y 64 , amenazas del art. 169, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de alevosía, reincidencia y parentesco. Solicitando la pena de un año de prisión, diecinueve años de prisión, tres años de prisión, respectivamente, accesoria de prohibición de residir en Ciudadela y comunicar con la víctima, cumplida la principal durante 10 años. En concepto de responsabilidad civil solicita indemnización de 30.000 euros.

La Acción Popular calificó los hechos como constitutivos de delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, asesinato en grado de tentativa, concurriendo alevosía y ensañamiento de los arts. 139.1.1, 139.1.3 Y 139.2 y delito de amenazas del art. 169.2, concurriendo en el asesinato agravante de género y parentesco. Solicitando la imposición de penas de 9 meses de prisión, 18 años de prisión e inhabilitación absoluta, 2 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Asimismo la prohibición de aproximación y comunicación y residir en Ciudadela 28 años. En materia de responsabilidad civil solicita la indemnización de 20000 euros.

La Defensa calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.4 del CP concurriendo la circunstancia del art. 21.3 del CP solicitando la pena de tres años de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas 3 años y prohibición de acercamiento y comunicación tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Subsidiariamente calificó los hechos como intento de homicidio y lesiones , concurriendo la atenuante de obcecación y 'causa honoris'.

Hechos

El acusado, DON Bernardino mayor de edad, privado de libertad por razón de esta causa , habiendo sido condenado en sentencia firme de 20 de noviembre de 2018 por delito de amenazas en el ámbito familiar, estando obligado por Sentencia firme y efectuado el requerimiento en fecha 20 de noviembre de 2018 para a cumplir una prohibición de aproximarse a Camila y de comunicarse con ella, por cualquier medio, por un tiempo de 18 meses de la que era su mujer Dª Camila, realizó los siguientes hechos:

Con fecha 18 de enero de 2019, y con ánimo de acabar con la vida de su ex mujer, sobre las 6:30 horas de la mañana, aprovechando la falta de luz y del camino estrecho y poco concurrido que conducía a la vivienda de Dª Camila y que sabía que ella utilizaría para dirigirse al trabajo , cruzó su vehículo para impedir el paso del vehículo de su expareja y cuando llegó el coche de Camila y tuvo que parar ,con un cuchillo en la mano de submarinismo o montaña de unos 20 centímetros de hoja se acercó a ella le requirió para que saliese del vehículo diciéndole que tenían que hablar, a lo que no accedió Camila. El acusado colocó el cuchillo en el cuello de Camila, abrió el cierre del cinturón de seguridad y la sacó del vehículo.

Una vez fuera del vehículo, el acusado, comenzó a golpear a Camila, dándole golpes en la cabeza y cara, hasta que consiguió tirarla al suelo y se colocó sobre ella, ella comenzó a pedir auxilio y él le decía ' no grites , que aquí no te va a oír nadie', intentando estrangularla, Camila forcejeaba para desasirse del acusado e impedir que la apuñalase, pese a ello el cuchillo se clavó varias veces en su pierna y rozó la parte inferior del pecho.

En ese momento y gracias a la presencia de un vecino que pasaba por allí, quien puedo ver la escena y oir los grito de auxilió se tiró a por el cuchillo agarrándolo por la hoja y consiguiendo quitárselo a Bernardino, el vecino habiendo cogido ya el cuchillo se alejó con para impedir que el Sr. Bernardino pudiera recuperarlo. El acusado entonces dijo a Camila ' no me denuncies, como ahora me denuncies cuando salga de la cárcel te mataré, te pegaré un tiro con una escopeta'al mismo tiempo en que la agarraba por los pelos y la levantó del suelo, marchándose del lugar, momento en el que Dª Camila aprovechó para meterse en su vehículo y bajar el pestillo.

Como consecuencia de estos hechos, la víctima sufrió hematoma vinoso labial superior e inferior derecho con edema, hematoma en región supralabial e infralabial derecha, hematoma en puente nasal doloroso, hematoma bipalpebral bilateral vinoso, hemorragia subconjuntival ojo izquierdo, edema en región frontal superior izquierda, erosión en región dorsal 1er dedo derecho e izquierdo, erosiones lineales en región interdigital entre el 1er y 2ºdedos, erosión lineal de0.5 cm de cara palmar de 4º y 5º dedos, a nivel de articulación metacarpofalángica, erosión con resto de sangrado interno de palma izquierda, herida de 2cm con 4 puntos de sutura en cara anterior pierna derecha, herida de 4cm con 7 puntos de sutura cara interior pierna derecha, herida en hueco poplíteo de 1cm con 2 puntos de sutura pierna derecha, herida en cara externa de 3.5cmcon 6 puntos de sutura en cara exterior pierna derecha, hematoma de 3cm en región postero-superior hombro derecho ,Erosión lineal con restos de sangrado de3cm, en región de tórax izquierdo anterior, hematoma en cara anterior pierna derecha y trastorno de estrés postraumático moderado, que han requerido para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en: sutura bajo anestesia local, cura tópicas, pauta antibiótica, vacuna antitetánica, antinflamatorios, vendaje compresivo, sesiones de rehabilitación funcional, ansiolíticos y terapia psicológica; y han requerido curación 133 días impedida para el ejercicio de sus funciones habituales, teniendo además 5 puntos de secuelas y 5 puntos de perjuicio estético ligero.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- /La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha practicado la siguiente actividad probatoria: declaración del acusado, declaración de la víctima, testificales de personas que vieron al acusado poco antes de los hechos, testifical de la hermana del acusado, declaración de médicos forenses acerca de las lesiones sufridas por la víctima y la imputabilidad del acusado, declaración de psicólogo que atiende a la víctima, documental.

No existe duda alguna de que el acusado tenía una obligación de alejamiento que le impedía acercarse y comunicar con la víctima y que a sabiendas la conculcó. Resulta así de plurales pruebas, el acusado reconoce en juicio que sabía que tenía una prohibición de acercamiento a Camila y que había sido requerido, y que conocía el lugar de trabajo de su ex mujer y su horario, admite también que acudió a calle Ciudadela, esperando que llegase Camila. La víctima explica su asombro al ver al acusado pues tenía una prohibición de acercarse. Asimismo se ha aportado en juicio documental consistente en diligencia de requerimiento de prohibición de comunicación y aproximación de fecha 20 de diciembre de 2018 con duración de dieciocho meses. La hoja histórico penal refleja también que el penado fue requerido de la prohibición de acercamiento y comunicación el 20 de noviembre de 2018.

La Defensa del acusado ha impugnado la documental consistente en diligencia de requerimiento porque es parte del todo, no es cuestión aparte, no hay delito ni agravante por el acercamiento. Se trata de una cuestión de fondo que no afecta en absoluto a la admisión de la documental que es pertinente (se acusa de quebrantamiento de condena) y útil para el esclarecimiento de los hechos.

La Defensa del acusado ha impugnado el documento aportado en juicio consistente las capturas de pantalla de conversaciones por WhatsApp entre el acusado y su hija Dña. Salome. Ciertamente no existe adveración alguna efectuada por Letrado de la Administración de Justicia y el acusado no las ha reconocido, ahora bien, al margen del documento como tal, ha declarado en juicio la testigo Salome quien en juicio declara sobre esa conversación por lo que las conversaciones por esa vía telemática se han introducido a través de la testifical de Salome .

Las circunstancias de tiempo y de lugar en que ocurrieron los hechos tampoco ofrecen dudas. El acusado admite que era de noche, en un sitio que no es muy concurrido, estrecho, un desvío que va a huertos. Camila afirma que era de noche, en una calle oscura y sin luz, el testigo D. Teodosio o afirma que era un caminito de huertos, la testigo Dña. Marí Juana expone que se trata de un caminito muy estrecho.

El cuchillo lo portaba el acusado desde el primer momento, se trataba de un cuchillo de submarinismo o montaña de unos 20 cms de hoja, siendo esto indiscutido en juicio.

La emboscada sufrida por Camila es asimismo admitida por el propio acusado y resulta también de otras pruebas. El acusado declara que de propósito bloqueó con su coche el camino que ella iba a coger, cuando ella llegó abrió la puerta y le desabrochó el cinturón. Camila afirma que vio un coche atravesado y tuvo que parar porque no podía seguir, pensando que alguien había sufrido una avería. Los testigos Teodosio y Marí Juana declaran que cuando iban al trabajo vieron en el caminito un coche en batería que no dejaba pasar a nadie y al acusado que salía de detrás de un muro. El agente de Policía Local NUM001 afirma que vio un coche con Bernardino dentro aunque no obstaculizando y que el acusado le dijo que esperaba a su 'mestressa'.

No existe divergencia alguna acerca de que el acusado, que había obligado materialmente a Camila a detener su vehículo, se dirigió hacia Camila. Existen discrepancias entre el acusado y Camila acerca de como ocurrieron los hechos. El acusado afirma que cuando llegó Camila abrió la puerta del coche, le dijo sal y hablamos, le quitó el cinturón y ella salió voluntariamente. El acusado admite que llevaba el cuchillo aunque en su misma declaración judicial se contradice, porque dice en una ocasión que llevaba el cuchillo en el bolsillo del anorak y en otra que lo llevaba en la mano. Explica que cuando ella estuvo fuera tuvo una rabieta y ' le hice así' efectuando gestos propios de zarandeo, que le pegó aunque no le dio puñetazos y que los hematomas se los debió hacer él, afirma que cayeron al suelo y que notó que ella daba tirones pensando que le quería quitar el cuchillo y vio que ella se estaba pinchando la pierna, autolesionándose. Dice que no la trató de ahogar pero reconoce que cuando ella pedía socorro le movió el cuello con movimientos de tráquea. En declaración en juicio afirma que no le puso el cuchillo en el cuello a Camila, sin embargo en declaración en Instrucción (acontecimiento 7) manifestó : ' Que Camila salió del vehículo porque el declarante tiró de ella. Que sí le puso un cuchillo a Camila'. Precisamente ello concuerda con la declaración de la víctima y es lo que aparece además como propio de la lógica, ningún sentido tiene que Camila saliese voluntariamente del coche en circunstancias como las que nos ocupan cuando el que le había hecho parar era precisamente la persona frente a la que tenía protección. Admite también el acusado que le mandó callar tocándole los morros.

Camila en juicio declara que vio salir de repente a una persona detrás de un muro, estaba oscuro y oyó la voz de su ex que le decía soy yo quiero hablar contigo, llevaba pasamontañas, abrió la puerta del copiloto, se inclinó hacia dentro y le dijo quiero hablar contigo a lo que ella se negó, enseguida lo tuvo en su puerta y le puso el cuchillo en el cuello, le quitó el cinturón y le dijo ' ya vez lo fácil que es venir a por ti, ya puedes poner orden de alejamiento', le quitó el cinturón, le tiró de los pelos y le golpeó contra la pared seca y la tiró al suelo, golpeándole, le golpeaba la cabeza contra el suelo y ella se puso la mano detrás de la cabeza ella gritó pidiendo auxilio, le dijo que no gritase y la empezó a estrangular, notó que le acuchillaba la pierna y luego notó el cuchillo que se lo clavaba debajo del pecho, cogió fuerzas y asió el cuchillo empezando a forcejear. Fue en ese momento que oyó una voz que le decía suelta el cuchillo que no es él, lo tengo yo.

Su relato es claro, no se ha advertido ninguna contradicción, no se observa ánimo espurio en la declaración. Su relato es compatible con las lesiones que presentaba por lo que está corroborado objetivamente. En este sentido declaran las médico forenses que presentaba hematomas en cabeza, cara, hemorragia en el ojo, que los hematomas son compatibles con patadas o puñetazos, las erosiones en tórax son compatibles con el filo de un cuchillo, las lesiones en piernas son compatibles con puñaladas. También afirman que puede estrangularse a una persona sin dejar lesión visible.

El relato de la víctima cumple todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

Además como hemos expuesto, el acusado admite parcialmente los hechos.

A lo anterior debe añadirse la testifical de D. Alejandro, la persona que acudió en defensa de Camila, persona que con su actuación generosa, eficaz, decidida y valiente evitó sin duda males mayores para la víctima. Esta persona declara en juicio y ninguna razón tenemos para dudar de la veracidad de su relato. Explica este testigo que iba a trabajar cuando en el callejón vio un coche parado que obstruía el camino, pensó que era un accidente, oyó gritos y vio al hombre encima de la mujer, sangre por el suelo, los vio forcejeando con un cuchillo, ella cogiéndole la mano a él, el cuchillo apuntando al vientre de ella, el hombre no le vio llegar, afirma que le dijo que soltara el cuchillo, se lo arrebató y el hombre siguió encima de ella unos instantes luego él se apartó , la mujer se metió en el coche y él llamó a la policía. Esta versión coincide totalmente con la de la víctima. Por el contrario, la versión del acusado no es compatible con la de ese testigo, declara el acusado que al ver a esa persona le dijo que cogiera el cuchillo pero no tirara con fuerza para no cortale la mano a Camila y que le dijera a Camila que él tenía el cuchillo para que así lo soltara.

Camila declara que cuando el chico que había cogido el cuchillo se fue corriendo, el acusado le cogió del pelo y le dijo ' ahora como me denuncies me voy a ir a la cárcel, pero cuando salga te mataré, te pegaré un tiro'. El acusado afirma que le dijo 'y ahora vas y me denuncias'. El testigo afirma que efectivamente oyó que él le decía algo a la mujer, pero no lo entendió. Como hemos expuesto la declaración del acusado no es creíble en sí misma ( así se contradice en la misma declaración sobre donde llevaba el cuchillo) ni en confrontación con la declaración del testigo (especialmente lo que dijo respecto a coger el cuchillo) ni con la declaración de la víctima. El relato de la víctima sin embargo ha resultado creíble según hemos examinado, de tal modo que se declara probada la emisión de esas expresiones por el acusado.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS

DEL QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA.

El acusado incumplió la prohibición de acercamiento y comunicación con su ex mujer. Actuó con pleno conocimiento de ello y con voluntad de quebrantar.

Los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal.

DEL ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1.1º,3º. La Acusación Particular califica los hechos como delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139 sin especificar a que circunstancia del art. 139 se refiere. La Acción Popular-Comunidad Autónoma de les Illes Balears-califica los hechos como delito de asesinato concurriendo alevosía del art. 139.1.1ª y ensañamiento del 139.1 3ª y 139.2.

El art. 139 del Código Penal establece: ' 1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

2. Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior.'

El delito de asesinato al igual que el homicidio tiene como conducta nuclear la de matar a otro.

El acusado niega que tuviese intención de matar a Camila, afirma que quería reñirla, recriminarla y que el cuchillo era para quitarse la vida él.

Particularmente relevante en la práctica es la cuestión de la prueba del ánimo de matar (animus necandi) y su distinción respecto del mero ánimo de lesionar (animus laedendi).

La prueba del dolo con el que actúa el sujeto, como la de cualquier otro dato subjetivo, no es susceptible nunca de una prueba directa, como la de los aspectos objetivos del hecho, sino que -a falta de una confesión verosímil del imputado- ha de producirse a través de una prueba de indicios, en la cual a partir de unos hechos objetivos debidamente conocidos y probados se infiere la existencia de lo que en principio se desconoce (TS 5-5-16, EDJ 75221). La cuestión que entonces se suscita es la de la corrección y el carácter suficientemente concluyente de los criterios de inferencia utilizados ( TS 29-1-08, EDJ 31042; 11-11-11, EDJ 276296; 22-5-12, EDJ 109335; 12-5-16, EDJ 82202).

La STS 12-5-16 proclama que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto, que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi, o como homicidio, por existir animus mecandi o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba. Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y, f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente ( STS de 13 de Febrero del 2002).

Según explican las forenses en juicio ninguna de las lesiones puso en peligro su vida y de no haber recibido tratamiento no era esperable su fallecimiento, ahora bien, de la actividad probatoria desarrollada en juicio llegamos a la plena convicción de que existió un ánimo de matar o cuando menos una previsión y aceptación del resultado muerte. Resulta así de los siguientes elementos probatorios:

El acusado fue condenado por delito de amenazas cometido el día 15 de noviembre de 2018 (hoja histórico penal, acontecimiento 10) y aunque no se ha aportado la sentencia a la causa, todas las declaraciones convergen en que la persona amenazada era Camila. El acusado aunque de forma confusa admite que varias veces dijo a Camila que la iba a matar. Camila explica en juicio que la amenazó de muerte y con publicar fotos íntimas diciéndole ' dile al maromo que esto es mío', advirtiéndole que le mataría a los dos ( a ella y su pareja) y luego se suicidaría. La hija común Salome afirma que su padre le había manifestado en reiteradas ocasiones su intención de poner fin a la vida de su madre y luego quitarse la suya, que pasaban por ello horas y horas hablando por teléfono y ella calmándolo, afirma que en una conversación por WhatsApp en Noviembre él le dijo que iba a acabar con la vida de su madre y que si no fuese por ellos-los hijos- saldría por la tele del destrozo que haría. Así pues los hechos anteriores reflejan una voluntad reiterada y exteriorizada de matar a su ex mujer.

El cuchillo que portaba desde el primer momento el acusado tenía una hoja de unos 20 centímetros lo que desde luego muestra su peligrosidad vital. El acusado acometió a la víctima con el cuchillo en una zona muy poco concurrida y en horas nocturnas. El acusado es persona corpulenta y desde el principio agredió a Camila. El acusado la mandó callar cuando ella pedía auxilio. El acusado afirma que el cuchillo era para matarse él delante de ella, pero esto deja sin explicación la bombona de gas que llevaba en el coche pues según él dice era para matarse a sí mismo. La víctima relata en juicio que le golpeaba la cabeza, le puso el cuchillo en el cuello, la empezó a estrangular, notó el cuchillo que se lo intentaba clavar en el pecho , siendo muy expresivo que manifiesta que sentía que se iba a morir. Acciones todas ellas que en su conjunto revelan la intencionalidad de matarla. El acometimiento no cesó por voluntad del acusado sino por la afortunada intervención de un tercero. No puede obviarse tampoco que el acusado planificó su acción y actuó en lugar y horas en que más fácilmente podía conseguir su propósito. Así pues los actos coetáneos revelan la intención de matar o cuando menos la representación de la probabilidad de muerte y su aceptación.

Su conducta posterior revela su intención de matar a su ex mujer, pues al no haberlo conseguido en esa ocasión le dijo a la víctima que cuando saliese de la cárcel la mataría.

Es evidente que cuando menos existiría dolo eventual de matar. El que pega, recrimina y reprocha a su ex mujer , portando en la mano un cuchillo de 20 centímetros de hoja y siendo persona corpulenta (todo ello en la propia versión edulcorada del acusado) necesariamente ha de plantearse que se puede causar la muerte y sin embargo no cesa en su actitud sino que la realiza, esto es, en el mejor de los casos el procesado se representó la probabilidad de la muerte de Camila, la aceptó y actuó.

Ningún inconveniente existe en la calificación de asesinato por dolo eventual. Tradicionalmente se ha venido pensando que las características que deben acompañar la producción de la muerte en las tres modalidades de asesinato impedirían considerar típicas en relación con este delito las conductas realizadas sin dolo directo respecto de la producción de la muerte (así todavía la doctrina aún dominante y una jurisprudencia hasta hace no mucho bastante, que convivía con otra de signo contrario). Poco a poco la opinión de que el asesinato no es incompatible con el dolo eventual se ha ido abriendo paso en la doctrina (Bacigalupo, Mapelli, Peñaranda), pero sobre todo en la jurisprudencia más reciente, en la que ha terminado por imponerse. En cualquier caso la jurisprudencia actual sostiene de un modo decidido la compatibilidad del asesinato, particularmente en su modalidad alevosa, con el dolo eventual ( TS 24-5-07; 12-5-09, 22-12-10, 25-4-18; AN 15- 12-15).

El delito de asesinato requiere que en la conducta de matar concurra alguna de las circunstancias específicas que el artículo 139 establece, entre ellas la de alevosía. La alevosía se caracteriza por el empleo de ciertos « medios, modos o formas de ejecución»: aquellos que « tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido» (CP art.22.1ª).

Partiendo de la definición legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ( RJ 2009, 1375) ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ( RJ 2009, 806) ; 172/2009, de 24-2 ( RJ 2009, 450) ; 371/2009, de 18-3 ( RJ 2009, 2445) ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ( RJ 2011, 27) )'.

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

La alevosía proditoria es la equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

El acusado tendió una emboscada a su ex mujer, esperando que llegase y obstaculizándole el camino para que necesariamente tuviese que detenerse y así sacarla del vehículo, además actuó durante la noche y en zona poco concurrida lo que desde luego aseguraba su intención delictiva e impedía la defensa de la víctima. Es significativo además que la víctima exprese la sorpresa que le supuso encontrarse con su ex marido pues tenía una prohibición de acercamiento. La acción cobarde del acusado merece mayor reproche social que se traduce en la mayor penalidad que conlleva el delito de asesinato. Estimamos pues que concurre la alevosía en el homicidio, lo que lo transforma en asesinato.

Sin embargo no estimamos que concurra ensañamiento. En el relato de hechos probados no se explicitan los hechos con base en los cuales se solicita la apreciación de esa circunstancia. Las acusaciones no han desarrollado en absoluto en sus informes porqué la estiman concurrente. El ensañamiento consiste según el precepto legal en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido y sin embargo del relato que efectúan las acusaciones. El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de Julio de 2020 analiza el ensañamiento diciendo que ' como hemos dicho en SSTS 919/2010, de 14 octubre (RJ 2010 , 7843 ) ; 856/2014 de 26 diciembre (RJ 2015 , 89 ) y 293/2018, de 18 de junio (RJ 2018, 3668) , es un concepto jurídico precisado en la Ley que no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo ( STS. 775/2005 de 12.4 (RJ 2005, 5217) ).

El art. 139 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) . se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido', y por su parte, el art. 22. 5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima causa, de forma deliberada otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, 'la maldad brutal sin finalidad', en clásica definición de la doctrina penalista, males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

Se requiere, pues, -precisan las SSTS. 357/2005 de 20.4 (RJ 2005 , 6798 ) ; 713/2008 de 13.11 dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1553/2003 de 19.11 , 775/2005 de 12.4 (RJ 2005, 5217) (LA LEY 13113/2005)).Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima ( STS 147/2007 de 19.2 (RJ 2007, 3593) ).

Elemento subjetivo, considerado en la STS. 1042/2005 de 29.9 (RJ 2005, 7249) , como 'un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo', de modo que no se apreciará la agravante si no se da 'la complacencia en la agresión' -por brutal o salvaje que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido' ( STS 896/2006 de 14.9 (RJ 2006, 6543) ), y cuyo elemento 'no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno', ( STS. 357/2005 de 20.4 (RJ 2005, 6798) ), con cita STS 2.526/2001 de 21.2002 (RJ 2002, 2008) , que entendió que no implicaba la apreciación del ensañamiento vulneración del derecho a la presunción de inocencia en un caso en que la víctima había recibido además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas, innecesarias para la producción de la muerte, a lo que el Jurado atribuyó el único propósito de aumentar el sufrimiento.

Es cierto que también a veces esta Sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad), diciéndose en la STS. 26.9.88 , seguida por la de 17.3.89 (RJ 1989, 2686) que 'el ensañamiento ha de ser necesariamente frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar', de modo que no ha sido apreciada (la especifica del asesinato) 'cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son producto de un ánimo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la víctima agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida', afirmándose que 'resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima' ( SSTS. 2469/2001 de 26.12 (RJ 2002, 2672) ). No obstante la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo, SS. 276/2001 de 27.2 y 2404/2001 de 12.12 , 996/2005 de 13.7 (RJ 2005, 6721) , pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser especifico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS. 775/2005 de 12.4 (RJ 2005, 5217) ): entendiendo, en definitiva, 'el término' deliberadamente como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión 'inhumanamente' como comportamiento con el impropio de un ser humano ( SSTS. 1760/2003 de 26.12 , 1176/2003 de 12.9 (RJ 2003, 6373) )

La STS. 1232/2006 de 5.12 tras recordar que: 'La agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final'.

Bien entendido que la jurisprudencia procura que no se confunda la mera brutalidad en la acción con el ensañamiento. Así, en su sentencia de 22-12-2001 (RJ 2002, 1813) esta Sala deslinda claramente ambos conceptos, al afrontar el estudio del tipo agravado de lesiones del art. 148.2 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y reconocer que la brutalidad en la acción no implica o equivale necesariamente a ensañamiento, añadiendo que, en el caso de lesiones, estos supuestos de especial virulencia deben subsumirse en el nº 1 del art. 148 que permite agravar las penas atendiendo al resultado causado o riesgo producido, no solo cuando en la agresión se hubiesen utilizado armas, instrumentos u objetos peligrosos para la vida o salud física o psíquica, del lesionado, sino igualmente cuando se hubiesen empleado métodos o formas que también lo conlleven y como igualmente señala, de forma específica, en su sentencia de 2-10-2001 , la utilización de métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud es una hipótesis que, a diferencia del ensañamiento del nº 2, fundamentado en la mayor desvaloración de la perversidad del agente, obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana del método o forma de agresión, englobando así los supuestos anteriores de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento, sino el incremento objetivo del riesgo que par la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

Así, por ejemplo, patear la cabeza de la víctima constituye un brutal modo de agresión, que origina por sí mismo, un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad para la vida del agredido, pero no necesariamente supone la existencia de ensañamiento'.

Por ello en STS 527/2012, de 20-6 (RJ 2012, 7518) hemos señalado que de acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes -que no es sino signo inequívoco de la existencia del ánimo de matar- sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión, llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad por el simple placer de hacer daño.

Pero se trata de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, de 16-6 (RJ 2010, 6670) ). En definitiva, una modalidad de tortura realizada por un particular y, por tanto, atípica, para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales, ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiendo a una persona a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico, es hacer sentir a la víctima que se la está matando.'.

En el caso de autos no se aprecia la mayor perversidad propia del ensañamiento.

DE LA RELACIÓN CONCURSAL ENTRE EL DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA Y EL DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA.

El Ministerio Fiscal y las Acusaciones entienden que los distintos delitos están en relación de concurso real.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Febrero de 2019 afirma que como la comisión del delito de quebrantamiento de la medida cautelar es necesario o imprescindible para acceder a la víctima e iniciar la ejecución de la tentativa de homicidio, es claro que sí se está ante el vínculo característico del concurso medial entre ambas figuras delictivas ( art. 77.3 del C. Penal ).

Por tanto la relación del quebrantamiento de condena y el asesinato es de concurso medial.

DE LAS AMENAZAS

Finalizada la agresión por la intervención de un tercero el acusado advirtió a Camila que la mataría. Esto es, frustrado ya el intento de acabar con su vida la intimidó con causarle un mal grave en su persona. Esta expresión dado lo que acababa de suceder resultaba del todo creíble y susceptible de crear un gran desasosiego en la víctima, como así se ha exteriorizado en juicio.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como delito de amenazas del art. 171.4 y 5. El art. 171. 4 castiga al que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, y en su párrafo 5 la amenaza con armas a determinadas parientes.

La Acusación Particular califica los hechos como constitutivos de delito de amenazas del art. 169 CP.

La Acción Popular-Comunidad Autónoma Illes Balears-

Los hechos son constitutivos de delito de amenazas no condicionales del art. 169.2 del Código Penal.

Lo primero que debemos determinar es si nos hallamos ante una amenaza leve.

El criterio diferenciador entre el delito leve de amenazas del art. 171.4 y los delitos de amenazas de los arts. 169, 170, y 171.1 es puramente cuantitativo, radicando en la menor gravedad a los males anunciados y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias. Como indica la STS 909/2016, de 30 de noviembre (RJ 2016, 6464) , se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, diferencia que es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado.

Atendidas las amenazas iniciales, el quebrantamiento de una prohibición de acercamiento, el asesinato intentado, las amenazas han de calificarse necesariamente de graves, por su gran capacidad intimidatoria y su credibilidad. Se trata de amenazas graves no condicionales del art. 169 CPenal.

TERCERO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

ATENUANTES

DE LA ATENUANTE DE OBCECACION

Se alega la concurrencia de la atenuante del art. 21.3 de obcecación. Aunque no se explicite entendemos que la base fáctica conforme a la cual se solicita la apreciación de la atenuante es la de celos. El acusado en juicio reitera su desazón y motor de sus actos el que día antes su ex mujer de la que estaba separado le comunicase que tenía pareja.

Los celos han sido tradicionalmente una de las causas que daban lugar a la atenuante de arrebato u obcecación, pero procede discutir si siguen siendo una base apropiada para aplicarla: en la actualidad, la jurisprudencia sostiene que «los celos no constituyen justificación del arrebato u obcecación» (TS 8-11-07, EDJ 206051; 30-12-10, EDJ 298196; auto 16-4-15, EDJ 74781; 30-11-16, EDJ 218761; 3-4-2017, EDJ 37099), salvo que sean síntoma de una patología mental a la que deban reconocerse efectos a través de la inimputabilidad o imputabilidad disminuida ( TS 27-11-15, EDJ 242644; 14-3-17, EDJ 1850). Es más, en algunos supuestos en que consta que la motivación para la conducta delictiva fueron los celos y la actitud posesiva, no sólo se deniega la atenuante de arrebato sino que la responsabilidad penal se endurece por la aplicación de la agravante de género del CP art. 22.4 ( TSJ Cataluña, 20-5-19, EDJ 635566).

Con todo, otras sentencias sí aplican, a veces, la atenuante en estos casos (TSJ Burgos 27-7-05, EDJ 180339; AP Jaén 23-1-06, EDJ 66546). También se aplica la atenuante en un caso de asesinato en grado de tentativa, a quien se encontraba en un «estado emocional exacerbado» por haber conocido tres días antes, que su amigo y su ex novia mantenían una relación sentimental (TS 18-5-11, EDJ 210570).

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de Noviembre de 2015 afirma : ' Hemos dicho reiteradamente que los celos no pueden justificar la atenuante de obrar por un impulso de estado pasional, pues a salvo los casos en que tal reacción tenga una base patológica perfectamente probada, de manera que se disminuya sensiblemente la imputabilidad del agente, las personas deben comprender que la libre determinación sentimental de aquellas otras con las que se relacionan no puede entrañar el ejercicio de violencia alguna en materia de género.

En efecto, como hemos dicho en STS 357/2005, de 20 de abril (RJ 2005, 6798) , el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP . se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.'

El acusado según declara actuó al considerar inexplicable que su ex mujer tuviese otra pareja y que le había tratado como un payaso. Según su historial médico ha sufrido síndrome ansioso depresivo de larga duración, las médicos forenses no advierten disminución de su capacidad intelectiva o volitiva, no procediendo en consecuencia apreciar la atenuante. sin

DE LA ALEGACIÓN DE 'CAUSA HONORIS'

Se alega la atenuante 'causa honoris'. No se ofrece apoyo fáctico que la sustente. Ni la legislación penal vigente ni la Jurisprudencia actual ofrecen amparo alguno en los delitos que nos ocupan a que se aplique como atenuante la causa honoris. En consecuencia no procede su apreciación.

Señalemos finalmente que no se interesa por ninguna de las partes la apreciación de ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal que afecte a la imputabilidad. El acusado en juicio reitera que sufre depresión, trastorno maniaco depresivo, sin embargo de la pericial forense se concluye que sus capacidades psíquicas estaban conservadas y que no se constata documentalmente que tuviese trastorno maniaco depresivo. La hermana del acusado declara como el día de los hechos al llegar a casa, vio como él se había cortado las venas y afirma que estaba muy nervioso desde la separación y deprimido, sin embargo de ello no se colige que sus facultades intelectivas o volitivas estuviesen disminuidas.

AGRAVANTES

ALEVOSÍA

La acusación particular interesa se aprecie la agravante de alevosía del art. 22.1 del Código Penal. No procede su apreciación, la alevosía es elemento típico del delito de asesinato y no puede aplicarse dos veces , una para cualificar el homicidio en asesinato y otra vez para agravar el asesinato.

AGRAVANTE DE PARENTESCO

El art. 23 del CPenal establece que es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

Recuerda la TS 2ª 17-5-12, que para su apreciación se precisa: «a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada, actual o pasada, y b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior.»

La justificación del incremento de pena se encuentra aquí en el «plus» de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo (parentesco, dentro de los límites y grado previsto por la Ley) y un elemento subjetivo (conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos familiares que le unen con la víctima).

En el caso de autos a la vista de lo expuesto procede aplicar el parentesco como agravante.

AGRAVANTE DE GÉNERO

El art. 22.4 del Código Penal configura como agravante la de cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

La agravante de género fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo. En la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, se afirma: 'En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011 , como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.'

El Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por 'violencia contra la mujer por razones de género', 'se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada'.

La víctima en juicio expone que él le amenazaba, relata que él le había dicho respecto a fotos íntimas ' dile al maromo que esto es mío', le advirtió que les mataría a los dos y a su pareja le manifestó que le iba a rajar de arriba abajo.

El juicio el acusado declara que después de la separación seguían teniendo relaciones sexuales, hablaban de un pisito que tendría cada uno, que ella le decía que no iba detrás de ningún hombre. Explica que él no entendía como ella le pudo decir que tenía pareja, que eso no encajaba en su cabeza, que no sabía si le habían comido el coco, que no entendía como en 4 días podía haber encontrado el amor de su vida otra vez. Incluso admite que su pretensión era recriminarla por esto y luego quitarse la vida.

Se evidencia la voluntad de tener sometida a la que fue su mujer, de impedirle el libre desarrollo de su vida personal y sentimental, el afán de dominación y la cosificación de ella como una propiedad. Procede en consecuencia la agravación de género.

AGRAVANTE DE DISFRAZ

La agravante de disfraz consiste en el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona y debe ser empleado al tiempo de la comisión del delito, bastando para la aplicación de la agravante que el medio empleado sea idóneo en abstracto para la ocultación de la identidad del autor, aunque en el concreto caso pueda no haber logrado tal propósito. El elemento subjetivo consiste en el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad.

El acusado portaba un pasamontañas cuando ocurrieron los hechos, así lo admite el acusado aunque dice que era de cara descubierta y no se escondía de nadie. Camila dice que él iba con pasamontañas y no le reconoció por el rostro pero sí cuando él le dijo ' soy yo, quiero hablar contigo'. Camila cree que solo se le veían los ojos y no recuerda si al sacarla del coche lo llevaba puesto o no. La testigo Marí Juana que le había visto poco antes afirma que llevaba pasamontañas, solo se le veían los ojos, pero añade que era invierno y hacía frío.

Así pues ni siquiera la víctima está completamente segura de que el acusado llevase la cara tapada y además desde el primer momento le dice ' soy yo, quiero hablar contigo', lo que revela que no ocultaba su identidad. No puede obviarse tampoco que, como dice la testigo, era invierno y hacía frío, de tal modo que no le llamó la atención ver a una persona con pasamontañas. En definitiva, no resulta acreditado que el acusado portase una prenda con motivo de ocultar su identidad y no ser reconocido ni que la llevara para facilitar la comisión del delito.

No procede en consecuencia apreciar la agravante de disfraz.

AGRAVANTE DE REINCIDENCIA EN EL DELITO DE AMENAZAS

Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CPEnal dada la condena anterior por delito de amenazas.

QUINTO.- GRADO DE PERPETRACIÓN

El art. 16 del Código Penal afirma que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Es el caso de autos el asesinato se ha producido en grado de tentativa.

El quebrantamiento de condena y las amenazas están consumadas.

SEXTO.- PENA

POR EL DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO MEDIAL CON QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA

El art. 77 dispone que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas individualizadas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite propio del concurso real de delitos. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 2019 el suelo de la pena del concurso medial se fija en como mínimo un día más que la pena a imponer al delito más grave

El delito de asesinato se ha cometido en grado de tentativa. El art. 62 CP dispone que ' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado'.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 (RJ 2007, 6965) - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 (RJ 2011, 27) al recordar que 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

El acusado puso en el cuello un cuchillo de 20 cms de hoja a la víctima, la golpeó, tiró al suelo, la agredió con el cuchillo, hizo maniobras de estrangulamiento, causando lesiones que tardaron en curar 133 días. El peligro para la víctima resulta claro y el grado de ejecución alcanzado también es elevado. En definitiva, estimamos que procede la rebaja de la pena en un grado.

El delito de asesinato es castigado con pena de prisión de 15 a 25 años. La rebaja de la pena en un grado determina pena de siete años y medio y un día a 15 años menos un día.

Conforme al art. 66 del CPenal cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

La mitad superior es pena de 11 años y 3 meses y un día a 15 años menos un día.

Al concurrir en concurso con el quebrantamiento de condena la pena mínima legal a imponer es de prisión de 11 años , 3 meses y dos días.

Conforme a los arts. 57 y 48 del Código Penal procede imponer pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, por tiempo que ha de ser necesariamente superior entre uno y diez años al de la pena de prisión impuesta, medida que ha de cumplirse necesariamente de forma simultánea a la pena de prisión impuesta, en lo que sea compatible temporalmente. Atendido en el caso que nos ocupa el temor expresado por la víctima, se estima procedente imponer la prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de quince años.

No se ha argumentado en juicio las razones para imponer la pena del art. 48.1 del Código Penal respecto a prohibición de residir en Ciudadela.

Conforme al art. 55 CPEnal procede la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

PENA POR EL DELITO DE AMENAZAS

Concurren tres agravantes, además después de los hechos sucedidos la amenaza supone para la víctima un gran desasosiego y temor, como ha exteriorizado en juicio. Estimamos por tanto procedente conforme al art. 66 del Código Penal la imposición de la pena de dos años de prisión, la accesoria del art. 56 y la prohibición de acercamiento y comunicación por tres años.

Paradójicamente debe eliminarse la pena de prohibición de tenencia y uso de armas porque el Legislador no la establece para las amenazas del art. 169 del CP en pese a que sí se impone obligatoriamente la indicada pena cuando las amenazas para la esposa o compañera sentimental son leves, pero que no la prevé cuando son graves.

SEPTIMO.- I.-RESPONSABILDAD CIVIL

Conforme al artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Además de las lesiones sufridas acreditadas por el médico forense el psicólogo del Centro de atención a la mujer del Consell de Menorca ha expresado que mejoró tras tratamiento a los seis meses, pero luego ha estado fluctuando ante el temor de que su ex pareja volviera a salir y pudiera encontrárselo.

Así pues a los daños físicos hay que sumar la importante afectación psicológica. Se estima en consecuencia adecuada la indemnización de 25.000 euros.

Las citadas cantidades devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su pago, de conformidad 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable por derivación del art. 4 del mismo texto legal.

Procede conforme al art. 127 el decomiso del cuchillo intervenido como instrumento del delito.

OCTAVO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a Bernardino como autor criminalmente responsable de:

. un DELITO de asesinato en grado de tentativa en concurso con un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y la circunstancia agravante de género a las siguientes penas: prisión de 11 años , 3 meses y dos día , prohibición de acercamiento a la persona de Camila, a menos de un kilómetro, a su lugar de trabajo, domicilio y lugares que frecuente , y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de quince años.

La pena de prohibición de acercamiento y comunicación se cumplirá en lo compatible simultáneamente con la pena de prisión.

Asimismo indemnizará a Dña. Camila con 25.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

. un DELITO de amenazas con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia, de parentesco y de género a la pena de dos años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de acercamiento a la persona de Camila, a menos de un kilómetro, a su lugar de trabajo, domicilio y lugares que frecuente , y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de tres años.

La pena de prohibición de acercamiento y comunicación se cumplirá en lo posible simultáneamente con la pena de prisión.

Se acuerda el decomiso del cuchillo.

Se condena en costas al acusado incluyendo las de la Acusación Particular.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Abónese el tiempo en que estuvo privado de libertad por razón de esta causa.

Efectúense en lo sucesivo todas las comunicaciones que sean procedentes con la víctima.

De haberse interpuesto recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia o admitido recurso de casación ante el Tribunal Supremo y en ambos casos tratarse de causa con preso, convóquese por el sr. Letrado de la Administración de Justicia a comparecencia ante la Audiencia Provincial a Ministerio Fiscal, partes personadas y persona o personas en situación de prisión provisional, para resolver lo procedente en relación a la situación personal.

De interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia solicítese del Tribunal Superior de Justicia comuniquen la sentencia dictada a esta Sección de la Audiencia Provincial haciendo constar si ha devenido o no firme y para el caso de que se trate de causa con preso y no haya devenido firme, convóquese por el sr. Letrado de la Administración de Justicia a comparecencia ante la Audiencia Provincial a Ministerio Fiscal, partes personadas y persona o personas en situación de prisión provisional, para resolver lo procedente en relación a la situación personal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.