Sentencia Penal Nº 9/2021, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 3/2021 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00009/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA

Teléfono: 969224118

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGI

Modelo: N85850

N.I.G.: 16078 41 2 2019 0000617

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2021

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, MASFARNE CUENCA SA

Procurador/a: D/Dª , MARIA JESUS PORRES MORAL

Abogado/a: D/Dª , LUIS MIGUEL SEQUI MUÑOZ

Contra: Elias

Procurador/a: D/Dª SONIA MARTORELL RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª DAVID ORTEGA FERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA

Rollo n. º 3/2021

Procedimiento Abreviado n. º 33/2019

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 2 de Cuenca

ILMOS SRES.:

PRESIDENTE:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla

MAGISTRADOS:

D. ª Silvia Abella Maeso (ponente)

D. Javier Martín Mesonero

SENTENCIA Nº 9/2021

En Cuenca, a diez de mayo de dos mil veintiuno.

Vista ante esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 2 de Cuenca, seguida por delitos de apropiación indebida y falsedad, con el número de Procedimiento Abreviado n. º 33/2019 y número de Rollo de Sala 3/2021, contra Elias, mayor de edad, nacido en Cuenca el NUM000 de 1971, con DNI NUMERO NUM001, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales D. ª Sonia Martorell Rodríguez y dirigido por el Letrado Don David Ortega Fernández, en los que es parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, e igualmente, como acusación particular la entidad MASFARNÉ CUENCA, S.A., representada por la Procuradora D. ª María Jesús Porres Moral y asistida del Letrado D. Jesús Miguel Sequí Muñoz; actuando como ponente la Ilma. Sra. D. ª Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 2 de Cuenca se ha seguido procedimiento de Diligencias Previas número 145/2019 en virtud de denuncia presentada por la entidad MASFARNÉ CUENCA, S.A. contra Don Elias, incoado por auto de fecha 25 de febrero de 2019.

SEGUNDO.-Por auto de fecha 14 de mayo de 2019 se acordó continuar las Diligencias Previas por el trámite del Procedimiento Abreviado por si los hechos imputados a Don Elias pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación el 3 de febrero de 2020 contra DON Elias. Los hechos fueron calificados del siguiente modo:

1. Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 249 y 74 del Código Penal.

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392, 390. 2 y 3, así como 74 del Código Penal.

2. Consideró responsable de tales delitos, en concepto de autor, al acusado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28.1 C.P.

3. Indicó que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4. Solicitó la imposición al acusado de las siguientes penas:

.- Por el delito de apropiación indebida, la de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

.- Por el delito de falsedad, la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y 10 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, al amparo del artículo 53 del C.P.

5. El acusado deberá indemnizar a MASFARNÉ CUENCA, S.A. en la cantidad de 3.038,18 euros.

La representación de MASFARNÉ CUENCA, S.A., como acusación particular formuló escrito de acusación en fecha 27 de enero de 2020 contra DON Elias, calificando los hechos de la siguiente forma:

1.- Un delito continuado ( art. 74 C.P.) de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253.1 en relación con el 250. 6º del Código Penal, en concurso medial ( art. 77C.P.) con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el 390, 2º y 3º del C.P.

2.- Consideró autor al acusado, a tenor del artículo 28 del C.P.

3.- Indicó que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

4.- Solicitó la imposición al acusado de la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 12 euros, accesorias y las costas, incluidas las de la acusación particular.

5.- Igualmente solicitó que el acusado indemnice a esta parte en la cantidad de 4.416,53 euros.

TERCERO.-En fecha 4 de febrero de 2020 el Jugado de Primera Instancia e Instrucción n. º 2 de Cuenca dictó auto acordando la apertura del juicio oral contra Elias.

La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa el 24 de febrero de 2020 mostrando su disconformidad con los escritos de acusación, no considerando que los actos del mismo fueran constitutivos de delito, ni por tanto que sea responsable criminalmente en ningún concepto, ni concurran circunstancias modificativas, solicitando, en definitiva, su libre absolución.

Tras los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal, al que se consideró competente para el enjuiciamiento. En dicho Juzgado se dictó auto el 17 de diciembre de 2020 acordando la incompetencia, por corresponder el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, a la cual finalmente se remitieron.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo y se designó como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Silvia Abella Maeso. Tras el trámite oportuno, y dictado auto de admisión de pruebas se acordó la celebración del juicio el 20 de abril de 2021, fecha que hubo de cambiarse en dos ocasiones a instancia de parte, quedando definitivamente fijado el acto el 4 de mayo de 2021, día en el que se celebró, con el resultado que obra en autos.

Como cuestión previa la acusación particular modificó la conclusión II de su escrito de calificación añadiendo, respecto del delito de falsedad, la continuidad delictiva, al amparo del artículo 74 del C.P.

Tras la práctica de las pruebas admitidas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas, adhiriéndose a la calificación del Fiscal, para el caso de no estimarse la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250. 6º del C.P.

La defensa del acusado, asimismo, elevó sus conclusiones a definitivas.

Tras conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que, el acusado, Elias, mayor de edad, nacido en Cuenca el NUM000 de 1971, con DNI NUMERO NUM001 y sin antecedentes penales, trabajó en calidad de comercial en la empresa MASFARNÉ CUENCA, S.A, dedicada a la venta de material eléctrico, desde el 1 de julio de 2004, hasta el 29 de octubre de 2018, y como tal comercial realizaba labores de venta a clientes como dependiente en el local de la citada empresa, teniendo asimismo facultades para retirada de material en almacén y entrega a los compradores.

En el desempeño de sus funciones tenía facultad para generar documentalmente ofertas de productos a los clientes, con fijación de los correspondientes precios, para lo cual tenía un código de empleado con el que accedía al sistema de la empresa, sistema que igualmente exigía la introducción de una clave de acceso personal. Aceptadas las ofertas, era función del mismo la retirada de los productos para la venta del almacén y entrega al cliente, y facultad para generar el correspondiente albarán de entrega, si bien, una vez recibidos los productos por los compradores, la norma de la empresa era que el pago se hacía en las oficinas, al encargado de la caja, el cual emitía la correspondiente factura.

SEGUNDO.- Haciendo uso de su código de empleado y de las facultades antes referidas, en diferentes ocasiones entre los años 2017 y 2018 procedió a generar ofertas para venta de productos, bien para sí mismo, bien para clientes no habituales de la empresa, productos que eran entregados a dichos clientes en la sede de la empresa, con abono del precio estipulado por los mismos al acusado, al contado, sin que por parte de éste se ingresara el dinero en la caja de la entidad. Con el fin de evitar los descuadres en el stock de productos y ocultar a la empresa la desaparición de los mismos, procedía a generar albaranes a nombre de clientes habituales diferentes de aquel al que se había hecho la oferta, que no los habían comprado, los cuales tenían un código propio, o a incluir parte de las mercancías en albaranes de estos correspondientes a compras mayores, sin que éstos hubieran llegado a recibir tales productos, habiendo sido detectado esta errónea inclusión por algunos de esos clientes habituales.

Siguiendo esta dinámica comisiva, el acusado realizó las siguientes operaciones:

1.- El 18 de febrero de 2017 generó una oferta con el número NUM003, utilizando su código de empleado, a Don Rogelio, que no es cliente habitual de la empresa, el cual retiró los materiales del local comercial de la entidad, abonando en metálico a Elias el precio que en aquélla se estipulaba, un total de 1645,36 euros, precio que no incluía el IVA. El acusado no generó el correspondiente albarán de entrega, ni se emitió posterior factura, reteniendo para sí el dinero recibido, que no entregó en Caja. El valor de la mercancía con IVA ascendía a 1990,89 €.

2.- El 16 de julio de 2018, generó con su código de empleado una oferta con número NUM002, a nombre de Don Tomás, cliente no habitual, de materiales por valor de 687,60 euros, que le fueron entregados al mismo, el cual abonó su importe en metálico al acusado, sin que le fue entregado albarán ni factura. Posteriormente procedió a la elaboración de dos albaranes distintos en los que incluyó esos materiales, uno a nombre de Don Víctor, cliente habitual con código NUM004, en concreto el albarán número NUM005 y otro a nombre de D. Jose Francisco, también cliente habitual, con código NUM006, albarán número NUM007. De igual forma en este caso el Sr. Elias hizo suyo el dinero, sin hacerlo llegar a la empresa.

En el caso del primer cliente, la empresa MASFARNÉ CUENCA, S.A. fue la que detectó la irregularidad, y procedió a llamar al mismo para que comprobara el albarán, del cual nunca tuvo conocimiento. Por su parte, Jose Francisco detectó la irregularidad al examinar una factura global de distintos materiales solicitados, observando al ir a pagar que parte de los materiales incluidos no los había pedido él, ni recibido.

3.- En la misma fecha, 16 de julio de 2018, el acusado generó otra oferta, la número NUM008, también a nombre de D. Tomás de materiales por importe de 21,94 euros, el cual retiró los materiales en las instalaciones de la empresa, previa entrega de los mismos por parte del acusado, al cual abonó el importe en el acto en metálico (sin incluir IVA). No se generó a su nombre albarán de entrega, ni factura alguna. El acusado en este caso generó un albarán, con número NUM007, nuevamente a nombre del cliente habitual Don Jose Francisco que incluía estos materiales, y parte de los que había vendido en la oferta NUM002.

D. Jose Francisco, al igual que en el caso anterior, detectó la irregularidad al revisar su factura global periódica, ya que se incluían estos materiales que no había comprado, ni recibido.

También en este caso el acusado se quedó con el dinero entregado por D. Tomás, en detrimento de MASFARNÉ CUENCA, S.A. de 21,94 euros.

El valor de las mercancías con IVA en estos dos casos ascendía a 858,54 €.

4.- El 9 de octubre de 2018 el acusado generó la oferta número NUM009 dirigida a su propio nombre, de unos materiales por importe de 133,28 euros (sin IVA) que él mismo retiró del almacén, generando para ello un albarán de entrega a nombre de D. Abilio, cliente habitual de la empresa con número NUM010, al el cual le unía cierta amistad, el cual no recibió tales mercancías, ni las abonó. En este caso los materiales se los llevó el propio acusado, que no abonó su precio a MASFARNÉ CUENCA, S.A. El valor de estos materiales, con el Correspondiente IVA ascendía a 161,27 €.

5.- En fecha no determinada el acusado procedió a vender a D. Cornelio dos aparatos de aire acondicionado, por importe cada uno de 550 euros, que fueron abonados por éste en metálico al acusado, si bien sólo se facturó en la empresa uno de ellos, reteniendo para sí Elias del importe del otro, que no reintegró a MASFARNÉ CUENCA, S.A..

El total importe de dinero que el acusado dejó de entregar a la entidad MASFARNÉ CUENCA, S.A. ascendió a 3560,70 €

TERCERO.-No han resultado debidamente acreditado que el acusado emitiera las ofertas números NUM011 de fecha 16 de julio de 2018 por importe de 225,53 euros, la NUM012, de fecha 7 de diciembre de 2017, por importe de 262,60 euros, ni la NUM013 de fecha 28 de agosto de 2018 por importe de 219,17 euros, todas ellas a nombre de Don Tomás, así como tampoco que hiciera suyo el importe de los productos a que los mismos se referían.

Fundamentos

PRIMERO.- A la convicción de que los hechos declarados probados ocurrieron tal como se ha descrito, ha llegado ese Tribunal tras la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario con arreglo a los dictados del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales se consideran suficientes y de signo incriminatorio o de cargo, con virtualidad para enervar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución, pese a la dificultad probatoria mediante prueba directa, y en concreto las siguientes:

Han resultado fundamentales los documentos obrantes en autos y las declaraciones de los distintos testigos, especialmente los clientes a cuyo nombre se generaron las distintas ofertas de venta y los albaranes de entrega irregulares.

El acusado ha venido alegando que si bien él generaba las ofertas de venta que han quedado reflejadas en los hechos probados, ni era quien se encargaba de entregar las mercancías a los clientes, al no estar esto dentro de sus funciones, ni tampoco haber generado los albaranes falsos, pues, igualmente ha sostenido que no tenía competencia para ello, y que los mismos pudieron ser elaborados por cualquier otra persona que accediera a su cuenta de empleado utilizando su código, conocido por todos. Además, se ha esforzado, tanto durante el juicio, como durante la instrucción, en hacer ver que era frecuente que la empresa MASFARNÉ CUENCA, S.A. vendiera materiales sin aplicar el IVA, por lo que no siempre se libraban albaranes de entrega y se emitían las correspondientes facturas.

Todas estas manifestaciones han resultado contradichas a lo largo del plenario por las distintas personas que en él han depuesto como testigos.

1.- En primer lugar, ha resultado acreditado que la dinámica empresarial de MASFARNÉ CUENCA, S.A. es, con carácter general, la de generar una oferta de productos con el precio correspondiente, que se entrega al cliente para que éste la estudie y decida si le interesa, ofertas en las que no se incluye el IVA correspondiente, y así se hace constar con la mención 'impuestos no incluidos', lo que se desprende de las que han sido aportadas a los autos. En caso de venta, una vez entregadas las mercancías, se elabora un albarán de entrega, que es firmado por el cliente, bien en el local de la entidad, bien al porteador, en caso de ser remitidas por algún servicio de transporte, y una vez abonadas se emite la correspondiente factura, en las que siempre incluye el IVA, que es abonado por los clientes. En los casos en que los clientes compran al contado en la sede de la empresa, muchas veces no es necesaria la oferta, ni se emita albarán, pero si, en todo caso, factura. Las presuntas suposiciones de que la empresa vende sin repercutir IVA no han dejado de ser eso, suposiciones, sin respaldo probatorio alguno.

Lo anterior fue afirmado, no sólo por Don Eutimio, Gerente y representante de MASFARNÉ CUENCA, S.A., sino también por los empleados de ésta, así, Feliciano, responsable logístico y de almacén afirmó que las ventas se hacen siempre con albarán y entrega de factura, en las que se incluye el IVA; Florencio, que afirmó que nunca ha hecho una operación en la que no se repercuta el IVA, al igual que Gabino, encargado de caja y de recibir los cobros que manifestó que también en el caso de pagos en metálico se elabora la correspondiente factura, a la que se acompaña el correspondiente albarán. Pero además, los clientes habituales a cuyo nombre se elaboraron los albaranes ficticios que depusieron en el plenario afirmaron que las compras que se hacen incluyen siempre el IVA y se les emiten albaranes y facturas; así lo manifestaron Víctor, Jose Francisco y Abilio.

2.- En segundo lugar, también ha resultado no ser cierto que Elias no tuviera acceso al material y al almacén, sino todo lo contrario, entre sus funciones no estaba sólo la de generar ofertas, sino que en su condición de comercial y vendedor, tenía también funciones de almacén y reparto, tal como indicó Florencio, compañero de trabajo con iguales funciones y el legal representante de la empresa, Eutimio, al indicar que Elias trabajaba en atención al cliente en el mostrador, y en el almacén, en el cual sus funciones eran las propias de éste: recibir material y colocarlo. Y por lógica, en el caso de realizar una venta, sacarlo de allí para entregarlo al cliente. Igualmente en este caso todos los testigos que mantuvieron alguna relación comercial con el acusado coincidieron en afirmar que era él quien les entregaba las mercancías en el local. El testigo, Feliciano, responsable logístico y del almacén, manifestó que Elias tenía acceso al mismo y era quien se encargaba de retirar el material de allí.

3.- Igualmente ha quedado probado, en contra de lo alegado por el acusado, que tenía plenas competencias para elaborar o general albaranes de entrega una vez hecha la venta, para lo cual contaba con un código de empleado. Así lo afirmó Eutimio, que especificó expresamente que todos los trabajadores de la empresa hacen albaranes, documentos estos que además son los que permiten sacar el material del almacén. En concreto Elias en sus labores de venta atendía a los clientes y preparaba los pedidos, generando la documentación propia de dicha venta, que no es otra que el albarán, que incluso en los casos en que los pedidos se remitían por sistema de transporte, iba incluido en el paquete con la mercancía que se encargaba de meter el correspondiente comercial. Feliciano indicó que el mecanismo para sacar el material del almacén era el albarán para el control de movimiento de artículos, ya que la oferta en sí misma no genera movimiento ni baja de mercancías en el almacén. Por su parte, el testigo, Florencio, empleado con iguales competencias que Elias, dejó claro que entre estas estaban las de vender y hacer el alabarán. Justo, empleado, también ex compañero del acusado y con iguales competencias, manifestó que los vendedores son los que preparan el material con arreglo al albarán confeccionado

De hecho, en los albaranes que son objeto de la denuncia y fueron aportados con la denuncia, consta en el pie, que han sido preparados por Elias.

4.- en relación con lo anterior, pese a que la defensa del acusado manifiesta que cualquiera podía tener acceso a los albaranes, porque que todos los empleados conocen los códigos del resto, lo cierto es que, todos los que depusieron en el plenario negaron hacer uso de los códigos de otros compañeros, ni conocerlos, pero aunque así hubiera sido, también quedó patente que, además del código del empelado (usuario), el sistema exige la introducción de una clave personal (lo que habitualmente se denomina 'password') y no ha quedado acreditado que ninguna otra persona conociera la de Elias o que hiciera uso de la misma. El legal representante de la empresa manifestó que las ofertas y albaranes se hacen con un código personal no susceptible de manipulación y que para acceder al código o número de empleado cada uno tiene su contraseña. No obstante, tanto él como Feliciano manifestaron que pueden acceder a los documentos de los empleados (ofertas y albaranes), si bien el primero manifestó que no todos los empleados pueden acceder a todos los documentos, sino que existen ciertos rangos. Pese a que el segundo manifestó ser posible que todos los trabajadores puedan acceder a las ofertas, lo cierto es que la existencia de una clave personal de acceso parece impedirlo.

SEGUNDO.-Por los documentos que constan en las actuaciones, ofertas de venta y albaranes resulta acreditado que los segundos se elaboraron a nombre de personas distintas de aquellas a las que iba dirigida la oferta, que a la postre eran las destinatarias de la venta y de las mercancías y distintas de quienes pagaban el precio, y que tales albaranes eran luego incluidos en la facturación global que se hacía a los clientes referidos en ellos que, como habituales, tenían un código personal de cliente y pagaban a crédito periódicamente, siendo precisamente en el momento de revisar sus facturas globales cuando detectaron algunos de ellos la inclusión indebida de productos no recibidos.

El simple hecho de que los albaranes no fueran elaborados a nombre de los clientes que compraban ya pone de manifiesto la irregularidad de las operaciones, cuya finalidad ha resultado ser la de encubrir la salida de los materiales vendidos a esos clientes no habituales y evitar el descuadre en los inventarios de stock. Además ha resultado acreditado que el acusado cobró todo ese material en metálico, sin hacer entrega del dinero en la caja de MASFARNÉ CUENCA, S.A., ni generar, por tanto, la oportuna factura. La realidad de las distintas operaciones referidas en el relato fáctico ha quedado acreditada por las distintas pruebas practicadas:

1.- Por lo que se refiere a la oferta y venta hecha a D. Rogelio el 18 de febrero de 2017, queda probada en primer lugar por los documentos aportados. Además, es la propia declaración del testigo el que pone de manifiesto la realidad de la operación, cuando afirmó que compró los materiales por valor de 1645,36 euros en el establecimiento de MASFARNÉ CUENCA, S.A., habló con Elias, que le pasó el precio (la oferta) y le entregó los materiales, que él pagó al contado a éste, si bien no se le entregó ni albarán, ni factura, pese a que Elias le dijo que se la entregaría más adelante. Exhibida la oferta número NUM003, la reconoció, así como ser los materiales en ella recogidos los que adquirió. Además, según manifestó, no todo el material le fue entregado de una vez, sino que se le iba entregando según llegaba, y en un momento dado acudió a la empresa para requerir el material ya pagado y no entregado y le dijeron que allí no sabían nada aunque finalmente se le entregó todo.

Frente a la declaración del testigo, el acusado manifestó, con fines exculpatorios que este cliente no le pagó a él nada en mano sino que pasó a las oficinas para que pagara, lo que resulta contradicho por la declaración de aquél y con la falta de factura al efecto. El Gerente de la empresa ratificó que esta oferta no dio lugar a un albarán, ni consta facturada y cobrada la cantidad. Coincidió también en esta afirmación el testigo, Feliciano, que indicó que fue esta oferta una de las que levantó sospechas porque el material había salido de las estanterías pero no aparecía albarán, ni factura. También éste afirmó que Rogelio llamó a la empresa preguntando que quería retirar un material que había pagado pero no se le había entregado.

2.- Por lo que se refiere a las dos ofertas hechas por Elias a D. Tomás el 16 de julio de 2018 por valor de 687,60 euros y 21,94 euros resultan acreditadas por los documentos aportados a los autos, constando en los albaranes haber sido confeccionados por el acusado a nombre de personas distintas (clientes habituales) que ninguna participación tuvieron en esas compras, con igual finalidad que en el caso anterior. Además, la declaración de Tomás, que depuso como testigo en el acto del juicio se desprende que se le hicieron las dos ofertas que aparecen como documentos 2 a) y 3 a), compró ese material y se le entregaron las mercancías en el local de MASFARNÉ CUENCA, S.A. por parte del acusado, en concreto en el mostrador, al cual abonó el precio al contado, sin recibir albarán ni factura alguna. Sobre la oferta le dio el material y él pago, sin reclamar ningún documento. En el momento del pago no había en el mostrador ninguna otra persona.

El acusado reconoció haber generado las dos ofertas a nombre de Tomás, también cliente no habitual, que pagó al contado en la tienda, sin IVA, si bien manifestó ignorar que pasó después, ni quién generó los dos albaranes en que se distribuyeron los productos de tales ofertas. En el acto del Juicio, Víctor, tras exhibírsele el albarán a su nombre, afirmó no haberlo visto antes, y no haber recibido los materiales que en él se describen. En este caso fue la empresa la que le llamó para comprobarlo, aunque no llevó a verlos entonces. Afirmó que él siempre ha firmado los albaranes cuando compra materiales, salvo a veces lo que recibe por paquete.

Respecto a los albaranes emitidos a nombre de Jose Francisco, igualmente el acusado manifestó no haber hecho él los mismos, en los que se incluyeron parte de los materiales de la oferta a Tomás, una parte en un albarán y otra parte en otro, ni tener conocimiento de quién pudo generarlos, insistiendo en que él no tenía facultades para elaborar albaranes, lo que como se ha dicho, es falso. En este caso fue el cliente quien detectó que en su factura global iban incluidos productos que él no había comprado y que correspondían a esos ficticios albaranes, y así lo manifestó al deponer como testigo. Exhibidos los dos albaranes reconoció que ese era el material incluido en sus facturas, aunque en ellos constaban algunas cosas que sí había encargado. Indicó que, dado que no había recibido todo lo que constaba, llamó a la empresa, y finalmente no pagó los materiales no recibidos. Afirmó además que siempre firma los albaranes de entrega, y en concreto estos dos no lo están. Este testigo además manifestó que el acusado a veces le propuso que pagara fuera de la empresa, aunque nunca aceptó tal proposición.

3.- Por lo que atañe a la oferta de 9 de octubre de 2018, número NUM009 que el acusado generó para sí mismo en relación con unos materiales por importe de 133,28 euros (sin IVA), el mismo retiró los materiales, y así lo reconoció, sin que haya acreditado que pagara su precio, pues, pese a que manifestó que le había dado el dinero al encargado de caja, éste, Gabino, manifestó no recordar que el acusado le pagara tal cantidad, y desde luego, que jamás recibió dinero fuera de la empresa, como pretende el acusado. Pese a que en la documental aportada en el acto del juicio, consistente en la conversación de whatsapp mantenida por ambos tras el despido de Elias, se hace alusión a Abilio, y se recoge una cantidad, la misma ni siquiera se corresponde con la que era objeto de esta oferta, ni acredita que la hubiera pagado.

El testigo, Abilio, que es cliente habitual de la entidad denunciante y al que une cierta amistad con el acusado, al exhibírsele el albarán a su nombre, no lo reconoció, y manifestó que al ir a pagar las facturas, fue la propia empresa, MASFARNÉ CUENCA, S.A. la que le indicó que no pagara los materiales incluidos en esos albaranes porque no le correspondían. Señaló que en algunas ocasiones Elias le pedía sacar materiales a su nombre porque la empresa no le dejaba comprarlos a él directamente, hecho este que desmintió el Gerente de la entidad, que afirmó que todos los empleados pueden comprar materiales para sí.

4.- Finalmente, respecto a los dos aparatos de aire acondicionado que vendió a Cornelio, de la declaración de este testigo se desprende que tal venta tuvo lugar, y que el mismo abonó el precio, si bien no pudo asegurar que lo hiciera en metálico a Elias, aunque sí afirmó que en algunas ocasiones sí ha pagado material de esta forma. Uno de ellos lo pagó a crédito en su cuenta de cliente, pero el otro no lo recordó. Lo que si afirmó es que los pagos en metálico los hacía siempre en el mostrador en la tienda. Respecto de la compra de uno de los aparatos de aire acondicionado, no existe ni albarán de entrega, ni factura, ni consta acreditado el pago a MASFARNÉ CUENCA, S.A.. El Gerente de esta entidad, Eutimio, afirmó que en el stock de la empresa faltaba un aparato de aire acondicionado, que no apareció facturado, ni pagado.

Todas estas operaciones irregulares se detectaron en unos casos por los trabajadores de la empresa y asimismo por los propios clientes. Tal como manifestó el testigo, Florencio, vendedor compañero del acusado, sospechó de éste porque llamó Rogelio, cliente habitual, ya que quería retirar cierto material que había pagado, pero en la empresa no constaba dicho pago, ni tampoco estaban los materiales, y esta oferta y los albaranes los había hecho Elias. En otra ocasión, un tal ' Pedro Antonio' de Cáritas se presentó en la empresa a recoger unos materiales que dijo que había pagado también al acusado, pero en la empresa no constaba nada. Esto fue confirmado por otros testigos.

Varios de ellos coincidieron en afirmar que como consecuencia de haber detectado descuadres en el material, se acordó instalar un sistema de inventario informático, y pasó de hacerse anualmente, a de forma semanal, detectándose falta de materiales importantes; así lo afirmaron Eutimio, Feliciano y Florencio, y fue a partir del despido del acusado cuando las faltas de material se hicieron mínimas, lo que suele corresponder a rotura de materiales.

La prueba pericial practicada Por Don Adriano (Fiscalía Abogados Tributarios, S.L.) abogado especialista en Derecho tributario, poco aporta, al basarse en los mismos datos que ofreció al perito la entidad MASFARNÉ CUENCA, S.A. que son los que han sido analizados con la valoración de las distintas documentales y testificales. Se analizan por él las ofertas y los albaranes referidos en los hechos probados, y se constata que según el recuento manual de material realizado por los empleados, faltan los que fueron objeto de las ventas y el valor de las mismas, concluyendo que la cuantificación total de lo que pudiera haberse sustraído no se puede señalar, ni aun aproximadamente, dada la complejidad del análisis factura por factura y ofertas de vena con albaranes de entrega y su ingente cantidad. Evidentemente, el examen global de la situación de la empresa habría exigido una pericia mucho más compleja. Pese a no ser su resultado determinante, el resto del acervo probatorio se considera suficiente para tener por acreditados los hechos recogidos en el relato fáctico.

A diferencia delos supuestos referidos, no han resultado debidamente acreditado que el acusado emitiera las ofertas números NUM011 de fecha 16 de julio de 2018 por importe de 225,53 euros, la NUM012, de fecha 7 de diciembre de 2017, por importe de 262,60 euros, ni la NUM013 de fecha 28 de agosto de 2018 por importe de 219,17 euros, todas ellas a nombre de Don Tomás, así como tampoco que hiciera suyo el importe de los productos a que los mismos se referían. Los documentos en que estas ofertas consisten fueron aportados junto con la prueba pericial, pero los mismos no van acompañados de albaranes de entrega ni a nombre del cliente, ni de otros clientes, y en el acto del juicio tan sólo este testigo manifestó haber comprado las mercancías de las dos últimas facturas, no de la primera. Surgen dudas respecto a que estas ofertas fueran hechas por el acusado y que siguieran la dinámica comisiva de las otras por lo que en este caso no se pueden considerar acreditadas

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253. 1 del Código Penal, en relación con el artículo 249 y 74 del mismo cuerpo legal. Asimismo son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el 390. 2 y 3 y 74 del Código Penal. Se da la situación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal entre los delitos de apropiación indebida y el de falsedad, ya que estos últimos fueron un medio para cometer los otros.

Por lo que atañe al primero de los delitos, con arreglo al artículo 253.1 referido, serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido

Como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. ( STS 286/2014, de 8 de abril, entre otras muchas).

Como recuerda la STS nº 528/2020, de 21 de octubre, 'La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebidasiempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado 'animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014).' (Así lo recoge el ATS 21-1-21)

El bien jurídico protegido por el delito básico de apropiación indebida es el patrimonio, pudiendo tratarse de una mera apropiación de cosas o de valores de contenido patrimonial y la base del delito es el abuso de confianza.

Por otra parte, como sostuvo el Tribunal Supremo en su sentencia 609/2002, de 8 de abril, no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado a devolver los bienes o efectos de que se trate haya podido dar a cada uno de ellos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar tal conducta.

Se dan en el caso presente los elementos del tipo de la apropiación indebida, en primer lugar la recepción por parte del acusado del dinero del precio de las mercancías que vendió a los distintos clientes, existiendo la obligación de hacer entrega del mismo a la entidad MASFARNÉ CUENCA, S.A. en concreto en caja, para su contabilización y la emisión de las oportunas facturas. En segundo lugar, el acto de disposición era ilegítimo, pues, en su condición de comercial o empleado de la entidad sus facultades se limitaban a la intermediación en la venta, no estando facultado para retener el precio de las mercancías, que se le entregaba por los clientes en la creencia de que ese dinero iba destinado al legítimo propietario. Además, se produjo una incorporación a su patrimonio con carácter definitivo ya que, como se ha indicado al valorar la prueba, no estuvo en su ánimo en ningún momento entregar el dinero, sino todo lo contrario, retenerlo dándose ese 'animus rem sibi habendi'. Las cantidades retenidas nunca fueron entregadas a la referida entidad, ni siquiera las correspondientes a los bienes que supuestamente compró para sí y que incluyó en el albarán a nombre de D. Abilio. Finalmente, con su conducta causó un perjuicio patrimonial al denunciante, que no recibió el valor de unas mercancías que le pertenecían.

CUARTO.-La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida incardinable en el subtipo agravado del artículo 250.6º, esto es, 'que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

La aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales que recoge tal precepto queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Como señala la SAP de Madrid, de 23-11-20, en relación con este subtipo agravado se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente su aplicación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal(actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003, de 19 de junio; 383/2004, de 24 de marzo; 813/2009, de 13 de julio; y 1084/2009, de 29 de octubre).

Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ).

En el caso ahora enjuiciado no se da ese plus de confianza entre el acusado y su empleador, que fuera más allá del normal y exigible en la relación laboral y que subyace a la conducta genérica de la apropiación indebida, por lo que no procede la aplicación del precepto referido.

QUINTO.-Por lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil, la conducta del acusado tiene encuadre en la figura penal tipificada en el artículo 392. 1 del Código Penal, que castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, y en concreto, dentro de éste, se da la conducta descrita en los apartados 2º y 3º, esto es, simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error en su autenticidad y suponiendo en el acto la intervención de personas que no la han tenido. Como documento mercantil deben considerarse los albaranes, en los que el acusado hizo constar la intervención de clientes que no la tuvieron, al recoger la entrega de unas mercancías objeto de distintas compraventas en las que los clientes mencionados no habían tenido participación. Además, al así hacerlo pretendió simular el documento con el fin de inducir a error en su autenticidad

En relación con el subtipo recogido en el número 2º del apartado 1 el artículo 390 , recoge la SAP de Cáceres de 17 de septiembre del 2020 la Jurisprudencia sobre la materia, del Tribunal Supremo, el cual, entre otras en la Sentencia de 24 de mayo de 2007 , establece: ' Como señala la STS 28.1.99 'la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º 'aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS 28.10.97 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26.2.99, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en elart. 390.1.2 del Código Penal'.Esto es lo que ha acontecido en el presente caso, pues, en varios de los casos se elaboraron albaranes no sólo faltando a la verdad en parte de su contenido, sino creando un documento totalmente inveraz con el fin de crear una realidad jurídica inexistente.

SEXTO.-De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor Elias por la participación directa que tuvo en los mismos, a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

SÉPTIMO.-No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.-En cuanto a la pena a imponer ha de partirse de las penas establecidas por el Código Penal para cada uno de los delitos. El de apropiación indebida del artículo 253, en relación con el 249, tiene prevista la pena de seis meses a tres años de prisión. El de falsedad del artículo 392, igualmente la pena de tres meses a seis años de prisión además de multa de seis a doce meses.

Por aplicación de las disposiciones del artículo 74, dada la continuidad delictiva, en ambos casos deberá imponerse la pena en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la superior en grado, tomando en consideración que con arreglo al apartado 2 del precepto y tratándose de una infracción contra el patrimonio, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, sin que en este caso concurran circunstancias para considerar que el hecho revista notoria gravedad, ni haya afectado a una generalidad de personas, pues, hay una única víctima.

La mitad superior en ambos casos sería de un año y nueve meses de prisión a tres años de prisión, y en el caso de la multa, de nueve a doce meses, considerando que el importe de lo defraudado no ha sido excesivo. Y teniendo además en cuenta que no concurren ni circunstancias atenuantes ni agravantes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1. 6ª del C.P. se considera que sería oportuno imponer por el delito de apropiación indebida un año y once meses de prisión, y por el de falsedad, también un año y once meses de prisión, además de una multa de 9 meses, con una cuota diaria de 9 euros, al no constar la situación económica del acusado.

Ahora bien, dado que existe un concurso medial entre uno y otro delito, por aplicación del artículo 77.3 del C.P. se debe imponer una pena superior a la que habría correspondido en este caso concreto, a la infracción más grave (falsedad documental), por tanto ha de imponerse una pena superior a la de un año y once mes de prisión y nueve meses de multa, considerándose adecuada la de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y DIEZ MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 9 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pena que no excede de la suma de las penas que correspondería imponer si se penasen las conductas por separado.

Además, procede imponer la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, al amparo del artículo 56 del C.P

NOVENO.- En materia de responsabilidad civil, y a tenor de lo establecido en el artículo 116. 1 C.P., con arreglo al cual, toda persona criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, el acusado vendrá obligado a abonar a la entidad MASFARNÉ CUENCA, S.A. la cantidad de 3560,7 euros, valor de los materiales vendidos y de cuyo precio se benefició el acusado, incluido el IVA.

La cuestión relativa la inclusión o no del IVA en la valoración de las mercancías objeto de sustracción en establecimientos comerciales vino a ser resuelta por el Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2017 (ROJ STS 1874/2017) que concluyó que el valor de lo sustraído en dichos establecimientos es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares ) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla. Así lo han venido entendiendo con posterioridad muchos tribunales.

DÉCIMO.- Con relación a las costas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del C.P. y 240 de la LECrim, procede imponer al acusado las causadas en el procedimiento, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Elias, como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253, en relación con el 249 y 74 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como autor de un delito continuado de falsedad, previsto y penado en los artículos 392, en relación con el 390. 1, 2º y 3º, así como artículo 74 del código penal, también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ambos en concurso medial del artículo 77 del mismo cuerpo legal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de NUEVE EUROS (9€), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53. 1 del Código penal, esto es, un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como a la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Asimismo, se condena a Elias que indemnice a MASFARNÉ CUENCA, S.A. en la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (3560,70€) más los intereses previstos en el artículo 576LEC desde la fecha de esta resolución.

Se le condena igualmente al pago de las costas causadas en el procedimiento, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, con arreglo al artículo 846 bis a) de la LECrim, contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del Castilla-La Mancha, que podrán interponer dentro del plazo de DIEZ DIAS desde la notificación de esta resolución, mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial, con fundamento en alguno de los supuestos previstos en el artículo 846 bis c) de la LECrim.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA