Sentencia Penal Nº 9/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2375/2020 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 1 / JJ 1

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0094065

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2375/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 624/2018

Apelante: D./Dña. Vidal

Procurador D./Dña. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

Letrado D./Dña. MARINA HERNANZ GARCIA

Apelado: D./Dña. Florencia y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

Letrado D./Dña. FERNANDO SERRANO HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 9 /2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente-Ponente)

D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ-RECUERO

En la ciudad de Madrid, a quince de enero de 2021.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Procedimiento Abreviado 624/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar, un delito de amenazas en el ámbito familiar y un delito de coacciones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Vidal, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA, y como apelados Dña. Florencia representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. CARLOS GOMEZ- VILLABOA MANDRI y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Martínez Derqui quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 28 de septiembre de 2020, sentencia con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 19 junio de 2018, sobre las 18 horas, el acusado Vidal, cuyas demás circunstancias ya constan suficientemente acreditadas en los autos, mantuvo una discusión con su pareja sentimental Florencia en el curso de la que, con ánimo de atentar contra su integridad física, le agredió golpeándola en el pecho y tirando la sobre la cama, donde la agarró fuertemente de los brazos y la tapó la boca, mordiéndole en el pómulo, dándole posteriormente un cabezazo y un golpe con una zapatilla en el brazo derecho.

A consecuencia de estos hechos, Florencia sufrió lesiones para cuya sanación precisó de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 4 días, ninguno de ellos impeditivos para sus tareas habituales.

No ha resultado acreditado que el acusado encerrara en una habitación a Florencia con ánimo de coartar su libertad, ni que le profería expresiones de contenido amenazante en los mensajes de audio que le remitió antes de suceder estos hechos a su teléfono móvil'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Que debo condenar a Vidal como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, ya calificado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación para la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, así como, a la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de Florencia, de su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde se encuentre o cualquier otro que está frecuente, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante 3 años, debiendo indemnizar la suma de 200 € por las lesiones sufridas por esta, más los intereses que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC y al pago de las costas procesales en la proporción establecida en el cuerpo de esta resolución, absolviéndole del delito de amenazas y de coacciones por el que venía acusado.

Se acuerde el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en el curso del procedimiento en durante la sustanciación de los eventuales recursos contra esta sentencia'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Vidal, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 24 de noviembre de 2020.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente al Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui y por diligencia se ordenación de fecha 2 de diciembre de 2020 se señaló para la deliberación y votación el día 14 de enero de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado en que no había quedado suficientemente acreditado que aquél hubiera golpeado a la perjudicada, efectuando en su escrito su propia valoración sobre la prueba practicada en la vista y la declaración prestada por la perjudicada; consideraba asimismo que la agravante de reincidencia no debía ser aplicada; y terminaba por solicitar que se dictara sentencia revocando la apelada y absolviendo al recurrente.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso interesando la confirmación de las sentencia recurrida pues el apelante sólo trata de sustituir la valoración de la prueba efectuada por el juez por la suya propia, pretendiendo con ello una distinta calificación de los hechos, sin que se objetiven datos que permitan afirmar error en la valoración que efectúa juzgador; que la sentencia apelada detalla con precisión cual es la valoración de la prueba que le merece al juez y desgrana el alcance de las pruebas practicadas, fundamentalmente la declaración de la víctima, la cual resulta corroborada por otros elementos periféricos como son el parte médico forense y la declaración testifical de su hermana, por lo que se dan por reproducidos sus fundamentos jurídicos por estimarlos suficientes; que es constante la doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en el sentido de la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los tribunales, ante los que se practicó la prueba, aunque existan otras igualmente lógicas, cuando la conclusión a la que se llega por el tribunal sentenciador es igualmente lógica, de acuerdo con el protagonismo que le comprende al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el tribunal de apelación, el de casación o incluso constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas dadas las exigencias que se derivan de la naturaleza constitucional del derecho a la presunción de inocencia, y asimismo debemos recordar que la naturaleza del juicio de certeza incriminatorio que pudiera verse alcanzado por el tribunal sentenciador no es de naturaleza matemática ni absoluta, sino que se trata de un canon de certeza más allá de toda duda razonable.

La acusación particular se ha opuesto e impugnado el recurso de apelación exponiendo en primer lugar que se incurre en un vicio procesal esencial e insubsanable como es la falta de cita de la infracción o infracciones sustantivas o formales perpetradas a su juicio por la sentencia apelada, impidiéndole conocer el concreto objeto de impugnación al que pretende ceñirse el recurrente, y limitándose a pedir una nueva valoración del caso, como si la función legal de este recurso devolutivo fuese la de recabar una segunda opinión, y a expresar una queja ideológica o desacuerdo general en torno al resultado de la valoración probatoria realizada por la juzgadora sin que de tal impugnación se infiera mínimamente en qué medida resulta no ajustada a derecho la resolución apelada; alegaba en segundo lugar, en relación a la enervación de la presunción de inocencia, que la subsunción efectuada en la sentencia resultaba ajustada a derecho siendo los hechos constitutivos del delito previsto en el artículo 153.1 y 3 del Código penal al haber ocurrido los hechos en el domicilio de la víctima, y que la declaración prestada por la perjudicada se ajustaba a los parámetros jurisprudenciales y efectuaba en su escrito su propia valoración respecto de la prueba practicada; en tercer lugar, consideraba correcta la aplicación de la circunstancia agravante, al no haber quedado acreditada la extinción de los antecedentes penales, cuya carga correspondería a la defensa, como tampoco resultaba acreditado que aunque fueran cancelables hubiera transcurrido el referido plazo sin delinquir, sino que más bien constaba lo contrario. Por todo ello solicitaba que se desestimara en su integridad el recurso de apelación interpuesto y se confirmara y ratificaran íntegramente la sentencia apelada en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

TERCERO.- Tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium'sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

La Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria.

Así se razona en la sentencia que los hechos se han declarado probados en base a la prueba practicada en el juicio oral, fundamentalmente la declaración de la perjudicada la cual se ajusta a los criterios jurisprudenciales establecidos en estos supuestos; consideraba que la declaración de la denunciante en la vista había sido persistente, en lo esencial con la mantenida en otros momentos del procedimiento, sin resultar ser aprendido o mimético, pero claro y contundente en los hechos esenciales; que en la denuncia origen del procedimiento ya aludió a que en la discusión el acusado la tiró sobre la cama de un empujón, le tapó la boca para que dejara de gritar y le dio un mordisco en el pómulo izquierdo y un cabezazo, habiendo referido también que le arrebató el teléfono móvil y que le dio con una zapatilla en el brazo.

Se expone además que esta declaración esta corroborada por elementos periféricos como son el parte médico e informe forense de sanidad que objetivan lesiones compatibles con la versión prestada, siendo ilustrativa la abrasión con marca de suela de zapatilla en el brazo derecho, así como la mordedura humana en la mejilla derecha, sin perjuicio del resto de hematomas que se describen y que desvirtuaban la versión del acusado.

Finalmente, como elemento corroborador periférico, se indicaba que la hermana de la perjudicada, que declaró como testigo, no respecto de los hechos ocurridos que no los presenció, sino respecto del estado de nervios y angustia en que se encontraba, pudiendo observar las lesiones que presentaba y a la que le relató lo sucedido.

Frente a ello, la alegación del recurrente de que no puede considerarse probado que la perjudicada hubiese sido objeto de una agresión porque se considere probado que recibió un cabezazo por parte del acusado cuando ni en el parte de lesiones ni en el informe médico forense se observa ese golpe, no puede acogerse y no solo porque un golpe con la cabeza difícilmente deje rastros sino porque, aunque hipotéticamente se suprimiera esta concreta agresión, aún quedaría subsistente el restante resultado lesivo causado a la perjudicada, compatible con la forma en que describió que fue agredida, como son el eritema malar izquierdo, la abrasión con marca de suela de zapatilla deportiva en el brazo derecho y la mordedura humana en la mejilla izquierda, según recoge el informe del servicio de urgencias, o la zona contusiva de 10x5 cm en marca de suela de zapatilla en el centro y hematomas en los márgenes, hematoma por digitopresión de 1 cm de diámetro en cara dorsal de tercio medio antebrazo derecho y hematoma de 3 cm de color oscuro en cara externa de tercio superior muslo izquierdo, según recoge el informe médico forense.

Tampoco el tiempo transcurrido entre que se producen los hechos, sobre las 18:00.hs del día 19 de junio de 2018, y la perjudicada acude al servicio de urgencias, sobre las 22:28.hs del mismo día, entre cuatro y cinco horas, es suficiente para cuestionar su versión, introduciendo dudas carentes de todo fundamento sobre lo que pudo suceder en ese intervalo.

Finalmente, las alegadas contradicciones que se aprecian por el recurrente en el testimonio prestado por la perjudicada no afectan a la integridad del mismo en sus aspectos esenciales; no precisar en un momento dado si fue un solo puñetazo o varios no es una contradicción cuando en el resto de su declaración describe una dinámica violenta en la que se producen distintas agresiones (un puñetazo, tirarla en la cama, agarrarla, taparle la boca, morderle en la cara, darle un cabezazo y un golpe con una zapatilla en el brazo); el hecho de que ella hubiera cogido o no la ropa del acusado tampoco tiene la mayor trascendencia, incardinándose dentro de la discusión que tuvieron las partes y que no es negada por ellas, de hecho la perjudicada al inicio de su declaración refiere que la agresión se inicia cuando ambos se encuentran al lado del armario, lo que es compatible con lo declarado en la fase de instrucción cuando declaró que le sacó la ropa del armario porque quería que él se fuera; como tampoco es una contradicción que en un momento diga que no sabía si él tenía antecedentes penales y después contestara que sí, dado que la pregunta y la respuesta dada no lo fueron exactamente en esos términos, sino que a preguntas de su letrado en relación a si conocía que él había sido condenado por violencia de género contestó que él explicaba cosas pero no como luego ella vio después, no siendo muy explícito y hablaba de su expareja en términos malos, y a preguntas de la defensa del acusado en relación a si tenía conocimiento de que él había tenido un problema con su ex pareja por un tema relacionado con la violencia sobre la mujer, contestó que sí, y al tratar de explicar su respuesta, se remitió a lo que antes contestó.

La STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'.

Como anteriormente se indicó, esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras) ; aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe 'revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia', pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión 'excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente', ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2- 7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).'

En el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo tenerse en cuenta que la sentencia se basa en la valoración de prueba personal que no resulta contraria a las leyes de la lógica ni máximas de la experiencia, por lo que no cabe su modificación por el tribunal de apelación que no ha presenciado las declaraciones del acusado, la denunciante y la testigo

Por todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional expuesta con anterioridad, debe concluirse, en contra de lo que se manifiesta en el recurso, que existe suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, procediendo la desestimación del recurso interpuesto

CUARTO.- Por lo que se refiere a la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el art.22.8 del Código penal, recuerda la STS 640/2020 de 26 de noviembre:

' Esta Sala, efectivamente tiene establecido, como enseña la STS 282/2020, de 4 de junio, que compendia otras muchas, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.

(...)

Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En su proyección cuando de la agravante de reincidencia se trata, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo, (a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; o 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones.

Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero)'.

En el presente caso el relato de hechos probados de la sentencia recurrida omite cualquier referencia a cuales sean los antecedentes penales del condenado que justifican que posteriormente se aprecie la agravante de reincidencia, no bastando, a tenor de lo expuesto anteriormente, que en el cuarto de los fundamentos jurídicos se refiera que al acusado le consta una condena anterior por un delito de maltrato habitual del art.173.2 del Código penal y un delito de maltrato del art.153 del mismo texto legal, en virtud de sentencia firme dictada por el Juzgado de lo penal nº 33 de Madrid en fecha 7 de junio de 2016, remitiéndose a la hoja histórica penal del acusado que está unida al folio 49, por lo que no cabe apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, siendo la pena prevista en el art.153 del Código penal, conforme a lo establecido en los apartados 1 y 3, de nueve meses y un día a doce meses de prisión, procede la imposición de la pena de diez meses de prisión, conforme al razonamiento que se expone en la sentencia recurrida por haberse causado lesiones a la víctima, mas allá del maltrato de obra también penado en el mismo precepto, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, al no estar justificada su imposición en el máximo previsto en la ley.

Respecto de las penas accesorias previstas en el art.57, procede asimismo su mantenimiento en los tres años fijados en la sentencia recurrida, al resultar proporcional a la entidad de los hechos cometidos y de la pena privativa de libertad impuesta, pudiendo haberse impuesto una duración de entre un año y diez meses y cinco años y diez meses, manteniendo en igual forma el pronunciamiento relativo a las responsabilidades civiles declaradas.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vidal frente a la sentencia nº 331/2020 de fecha 28 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, en el Procedimiento abreviado 624/2018, y en consecuencia debemos condenar y condenamos al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, ya calificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación para la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, así como, a la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de Florencia, de su domicilio, lugar de trabajo, lugar donde se encuentre o cualquier otro que está frecuente, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante tres años manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en relación a las responsabilidades civiles y costas, y declarando de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas durante la tramitación de los posibles recursos.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.