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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 9/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3378/2020 de 16 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FABIA MIR, PASCUAL
Nº de sentencia: 9/2021
Núm. Cendoj: 28079370052021100011
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1555
Núm. Roj: SAP M 1555:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
audienciaprovincial_sec5@madrid.org
TRA B Teléfono 914930406
37051530
D. Arturo Beltrán Núñez
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 16 de febrero de 2021
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 3378/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Serafin, nacido el NUM000 de 1956 en Fanjama Loffa Coun (Liberia), hijo de Luis Alberto y de Melisa, N.I.E. NUM001, con antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Marta Aránzazu Jainaga Álvarez, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Susana Gómez Cebrián y defendido por el Letrado D. Manuel Ardura Méndez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
Antecedentes
Hechos
En el presente procedimiento ha sido acusado Serafin, mayor de edad, nacido en Liberia el NUM000 de 1956, en situación de libertad provisional por esta causa y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 8 de noviembre de 2018 de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 19 euros por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Al acusado igualmente le constan otras condenas por ese mismo delito.
Sobre las 01:15 horas del día 29 de marzo de 2019, en la Plaza Nelson Mandela de Madrid, zona conocida por ser frecuente la venta al menudeo de sustancias estupefacientes, el acusado se encontraba conversando en estado de nerviosismo con varios individuos con aspecto de toxicómanos, lo que llamó la atención de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM002 y NUM003, que prestaban su servicio en el lugar a pie y de paisano, quienes lo interceptaron y comprobaron, tras cachearlo, que llevaba un bulto por debajo de su ropa consistente en un envoltorio, en el que a su vez había treinta pequeños envoltorios de diferentes colores que, aparentemente, contenían drogas ilícitas, por lo que procedieron a su detención.
Posteriormente se comprobó que cinco de los envoltorios contenían heroína, 0,631 gramos, con una riqueza del 17,7%, en total, 0.111 gramos de heroína pura; catorce de los envoltorios contenían cocaína, 1,051 gramos, con una riqueza del 50%, en total, 0,994 gramos de cocaína pura; y 11 de los envoltorios contenían heroína, 1,175 gramos, con una riqueza del 18%, en total, 0,211 gramos de heroína pura.
La droga intervenida estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito era de 366,36 euros en su venta por dosis.
El acusado era consumidor de cocaína, heroína y alcohol y precisaba de medicación para el tratamiento de sus patologías.
Fundamentos
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la heroína y la cocaína están conceptuadas como sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentran incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.
El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.
Para determinar la concurrencia del destino al tráfico en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios. Se exige la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba, pero, asimismo, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto (vid. STS 762/2008, de 21 de noviembre y AATS 536/2015, de 9 de abril, y 75/2016, de 21 de noviembre).
En los hechos enjuiciados, no cabe duda de que concurren los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el delito del artículo 368 del Código Penal, pues se ha acreditado que el acusado se encontraba en posesión de treinta bolsitas de diferentes características (los envoltorios eran blancos y azules, blancos y grises), que contenían dos sustancias estupefacientes distintas (heroína y cocaína), la detención se produjo en un lugar conocido por ser habitual la venta al menudeo de drogas, Serafin no ha acreditado tener ingresos económicos regulares, estaba rodeado de personas con aspecto de consumidores de estupefacientes, se mostró nervioso y constan en su hoja histórico penal numerosas condenas anteriores por la comisión de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. Nos encontramos, por tanto, ante una pluralidad de indicios de los que cabe lógicamente deducir que la droga intervenida estaba destinada (en su totalidad o, al menos, en gran parte), a su difusión o venta.
Finalmente, debe aplicarse el tipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del artículo 368.1 del Código Penal, en atención a la escasa entidad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado. Esta previsión legal 'responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' (vid. STS 853/2016, de 11 de noviembre, y ATS 813/2019, de 18 de julio).
La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente estos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En relación al delito de tráfico de drogas, se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevadas a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena, ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, pueden tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (vid. p. ej. SSTS 242/2011, de 6 de abril, y 697/2011, de 1 de julio).
Aquí, cabe deducir la escasa entidad de los hechos de la módica cantidad de sustancia estupefaciente pura ocupada (0,322 gramos de heroína y 0,994 gramos de cocaína) y de que no se realizó acto alguno de tráfico y, en cuanto a las circunstancias personales del acusado a valorar, se consideran relevantes la condición de consumidor de drogas (que se refleja en los informes del Médico Forense -folio 34- y del 'S.A.J.I.A.D.' -folio 46-), la escasa formación intelectual y cultural (se trata de un ciudadano procedente del continente africano, con patentes dificultades de expresión en castellano, apreciadas directamente por el Tribunal, pese a los años que lleva en España), la falta de acreditación de ocupación laboral, la edad (nació el NUM000 de 1956) y los problemas de salud recogidos en el informe del médico forense (se hace constar que lleva instalado un marcapasos y que precisa de diversa medicación: ácido acetil-salicílico, 'Enalapril', 'Atorvastatina', 'Metformina', 'Bisopropol' y 'Pantoprazol').
En este sentido, la conducta llevada a cabo por el acusado se ha probado, esencialmente, por el testimonio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 y NUM003, quienes describieron el servicio que estaban prestando, las características del lugar (en el que habitualmente se trafica al menudeo con sustancias estupefacientes), los motivos por los que Serafin levantó sus sospechas (les llamó la atención su nerviosismo, que fuera rodeado por individuos con aspecto de consumidores de droga y que tratara de eludirles), el resultado del cacheo efectuado (dentro del pantalón llevaba un envoltorio blanco en el que estaban las bolsitas de distintos colores, en las que, a su parecer, había estupefacientes) y la remisión de las sustancias ocupadas para su análisis. Las declaraciones de los funcionarios policiales han sido lo suficientemente precisas, coherentes y coincidentes e incriminan claramente al acusado en la actividad delictiva enjuiciada, sin que se adviertan motivos para dudar de la imparcialidad del testimonio prestado, dada su condición de funcionarios públicos no vinculados a las partes.
La naturaleza, cantidad y calidad de las drogas ocupadas se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, incorporado a la causa (folios 48 a 51), ratificado y ampliado en el plenario. Las sustancias habían sido remitidas al citado organismo en Oficio nº 13025/2019, de 29 de marzo, de la Comisaría del Distrito de Madrid Centro (folio 22).
La defensa ha puesto en duda el resultado del análisis pericial y la propia cadena de custodia de las sustancias incautadas, a la vista de la aparente falta de coincidencia entre el número de muestras entregadas, según el oficio de remisión, y las que fueron analizadas y las discrepancias respecto del color de las bolsas.
Este Tribunal ya ha mantenido en alguna otra resolución que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio, proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas. La integridad de la cadena de custodia debe garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello que se ha recogido y aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y, en definitiva, el juicio del Tribunal, es lo mismo. En los delitos contra la salud pública, al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye (vid. SSTS 6/2010, de 27 de enero, 776/2011, de 26 de julio, 1043/2011, de 14 de octubre, 347/2012, de 25 de abril, 83/2013, de 13 de febrero, 93372013, de 12 de diciembre, 491/2016, de 8 de junio, etc.), sin desconocer que ha de entenderse que una infracción menor de la cadena de custodia sólo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso (vid. STS nº 308/2013, de 26 de marzo).
Para la Sala, existe una coincidencia esencial entre el informe pericial y las estimaciones de las diligencias policiales y la ratificación en el plenario de dicho informe ha permitido aclarar las dudas que pudiera haber suscitado en la defensa las aparentes diferencias existentes entre el oficio policial de remisión y el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, habiendo mantenido el facultativo que todas las muestras remitidas fueron objeto de examen, que si hubieran apreciado diferencias lo hubieran hecho constar en el apartado de observaciones, que no se analizaron algunas bolsitas por ser iguales y haber efectuado el muestreo recomendado por sus protocolos y por las guías internacionales, extrapolando el resultado de las analizadas al resto de las muestras coincidentes, y que era posible que 'a sus ojos' hubieran entendido que eran de color blanco las bolsitas que la Policía dijo que eran de color gris,
Por otro lado, el acusado, reconoció en su declaración que cuando fue detenido era portador de las bolsitas con droga, pero manifestó que eran para su propio consumo, que un amigo le había mandado a comprarlas y que eran para consumir en un grupo de dos o tres personas.
Evidentemente queda excluida de las conductas típicas la posesión de sustancias estupefacientes para el propio consumo, pero, como señalamos en el fundamento de derecho primero, en nuestra valoración, eran plurales los indicios que nos llevaban a concluir, de acuerdo con la lógica y las normas de la experiencia, que nos encontrábamos ante una posesión de sustancias estupefacientes destinada al tráfico, lo que, consecuentemente, hacía que la conducta fuera merecedora del reproche penal.
En cuanto a la posible atenuación de la responsabilidad criminal por drogodependencia, interesada por la defensa, debe tenerse en cuenta que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite pos sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto (vid. SSTS 777/2011, de 7 de julio, 738/2013, de 4 de octubre, o ATS 11/2016 de 14 de enero). La atenuante del artículo 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (vid. STS 9-10-2007 y ATS 827/2017, de 27 de abril). En el caso de Serafin, no existe base objetiva (informes médicos, justificantes de ingresos en centros especializados o de concretos tratamientos de desintoxicación realizados, etc.) de la que deducir la gravedad de la adicción ni el punto hasta el que estaban afectadas sus facultades psicofísicas al tiempo de la comisión del delito, siendo insuficientes las pruebas existentes para demostrar la importancia de la adicción (el informe del médico forense tan sólo indica que presenta hábitos tóxicos -cocaína, heroína y alcohol- y el del 'S.A.J.I.A.D.' que se ha detectado consumo de cocaína en la muestra de orina), sin que las meras manifestaciones del acusado permitan tener por acreditada la gravedad de la adicción.
Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, solicitada igualmente por el Letrado del acusado, dicha atenuante exige que se haya producido una dilación extraordinaria que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La dilación indebida es considerada como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (vid. SSTS 883/2016, de 23 de noviembre, 766/2017, de 28 de noviembre, y ATS 1366/2017, de 21 de septiembre). En el presente procedimiento, es cierto que su duración ha sido algo superior a la que es normal en asuntos de características similares (transcurrieron unos veintidós meses entre su incoación y el enjuiciamiento), pero no puede hablarse de un retraso desmesurado en los períodos en los que se apoya la reclamación de la defensa, atendidas las circunstancias concurrentes, así: en la emisión del informe pericial de drogas del Instituto Nacional de Toxicología, las muestras se recibieron el 23 de abril de 2019 y el dictamen es de fecha 13 de noviembre de 2019, período que no resulta excepcional en este tipo de asuntos; y en el traslado de las actuaciones para la presentación del escrito de defensa, el auto de apertura de juicio oral se dictó el 19 de febrero de 2020 y el traslado definitivo (según se dice) se produjo el 12 de agosto de 2020, período que sin ser el más adecuado tampoco supone algo excepcional, sobre todo, si se tiene en cuenta las dificultades que para la tramitación de los procesos supusieron las medidas de emergencia adoptadas durante el estado de alarma provocado por la COVID-19.
De este modo, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de dos años y cuatro meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 366,36 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, párrafos primero y segundo, 66, 53.1, 54 y 56 del Código Penal, habiendo decidido imponer el Tribunal la pena de prisión en extensión próxima a la mínima prevista para el tipo aplicado y la pena de multa en cantidad equivalente al valor de la droga.
En virtud de lo expuesto
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Serafin, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y cuatro meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 366,36 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.