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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 9/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Rec 7/2018 de 30 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: JARIOD ALONSO, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 9/2021
Núm. Cendoj: 29067371002021100004
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:2094
Núm. Roj: SAP MA 2094:2021
Encabezamiento
Procedencia: Juzgado de Instrucción 14 de Málaga
Procedimiento Ley del Jurado nº 1//2017
La Ilma. Sra. Dª Mª Cristina Jariod Alonso, ha actuado en el Procedimiento arriba indicado, como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado y en tal calidad pronuncia la siguiente:
En Málaga a veinticinco de junio de dos mil veintiuno.
Vista, en juicio oral y público, la causa ya reseñada, en la que el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Pilar Vázquez Presencio , la Acusación Particular ejercida por el Procurador D. Miguel Ángel Ortega Gil en nombre y representación de Eufrasia e Esmeralda , bajo la dirección letrada de la Sra.Pérez Raya , han formulado acusación, por un delito de asesinato, contra:
Juan Enrique , DNI NUM000,nacido en Málaga el NUM001-92cuyos demás datos personales constan en la causa , que se encuentra en situación de libertad provisional por esta causa habiéndose visto privado de la misma por este procedimiento entre el 27/04/17 hasta el 9/04/2019, del que no constan antecedentes penales ,siendo representado en este procedimiento por el Procurador D. Rafael Llorens Magens y asistido por el Letrado D.ºFrancisco José Hidalgo del Valle.
Agapito DNI NUM002 nacido en Málaga el NUM003-90,hijo de Alvaro y Brigida cuyos demás datos personales constan en la causa que se encuentra en situación de libertad provisional por esta causa habiéndose visto privado de libertad de la misma por este procedimiento entre el 27/04/17 hasta el 9/04/2019, del que no constan antecedentes penales computables ,representado por la procuradora Sra .Rosa Mª Ropero Rojas y defendido por el letrado Dº Ricardo Cazorla Wagner .
También han formulado acusación por un delito de encubrimiento contra :
Argimiro ,nacido en Madrid el NUM004-95 con DNI NUM005 cuyos demás datos personales constan en el procedimiento ,sin antecedentes penales ,en libertad por esta causa ,representado por laprocuradora señora Catalán Quintero y defendido por el Letrado Sr.Sell Trujillo.
Basilio titular del DNI NUM006 ,nacido en Málaga el NUM007-87,cuyos demás datos personales constan en el procedimiento ,sin antecedentes penales ,en libertad provisional por estos hechos ,representado por la procuradora Sra Carabantes Ortega y defendido por el Letrado Sr.Pérez Cerezo.
Antecedentes
PRIMERO.- Las presentes actuaciones, iniciadas como consecuencia del atestado nº NUM008 de la Comisaría Provincial de Málaga, Grupo de Homicidios, dieron lugar a las Diligencias Previas nº 1227/17 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga que determinaron la incoación del Procedimiento para el Juicio ante el Tribunal del Jurado nº 7/18.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena de los acusados Juan Enrique y Agapito como autores de un delito de asesinato del art 139.1 del CP a la pena de 18 años de prisión ,inhabilitación absoluta y costas a cada uno de ellos .
En concepto de responsabilidad civil interesaba que indemnizaran a los padres de Epifanio en la cantidad de 80.000 euros a cada uno de ellos,y a su única hermana en 20.000 euros.
También solicitaba la condena de Argimiro y y Basilio como autores de un delito de encubrimiento del art 451 .3 del CP a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
La Acusación particular ejercida por Dª Esmeralda y Dª Eufrasia calificó los hechos como un delito de asesinato en la persona del art 139 1.1º del CP concurriendo alevosía respecto a Juan Enrique y Agapito para los que interesó una pena de veinte años de prisión con la inhabilitación absoluta prevista en el art.55 del Código penal
En concepto de responsabilidad civil interesaba que ambos acusados indemnizara npor el fallecimiento de Epifanio en 140.000 euros a los padres del mismo a razón de 70.000 euros cada uno y a Esmeralda en la cantidad de 20.000 euros con los intereses previstos en la Lec.
En lo que se refiere a Basilio e Argimiro la acusación particular calificó los hechos como un delito de encubrimiento del art 451.3 del código penal interesando para los mismos la pena de dos años de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo al amparo de lo dispuesto en el art 56 del mismo texto legal.
TERCERO.- La representación de Juan Enrique calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones doloso en concurso medial con un delito de homicidio imprudente ,homicidio preterintencional de los arts.27 y 147 y 142 del mismo texto legal.
Entendía que era de aplicación la circunstancia atenuante del art 21.1 en relación con el 20.2 del C.P e interesaba la imposición de la pena de dos años de prisión.
La defensa de Agapito calificó los hechos como un delito de lesiones doloso en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente (homicidio preterintencional ) siendo de aplicación los arts 77.2 , 147 y 142,1º todos ellos del código penal .
Reclamaba la aplicación de las atenuantes del art 21.1º en relación con el 20.2 del CP,,así como la de confesión del art 21.5º del CP ,interesando la pena de dos años de prisión.
La defensa de Argimiro entendió en su escrito de calificación que los hechos a él atribuidos no son constitutivos de delito por lo que procedía su libre absolución,interesando de modo subsidiario las circunstancias atenuantes de del art 20.2 en relación con el 21.1º y 7 del CP ,así como la confesión que reside en el nº 4 de ese mismo artículo.
La defensa de Basilio entendió en su escrito de calificación que los hechos a él atribuidos no son constitutivos de delito ,solicitando su libre absolución.
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia en fecha 24-07-20, se incoó el presente rollo, bajo el nº 7/18, designándose conforme al turno legalmente establecido a la Magistrada Presidente que redacta esta resolución.
Acreditada la oportuna personación de las partes, en fecha xxx se dictó auto en el que se fijaron los hechos justiciables como constitutivos de los delitos arriba referenciados, se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas por las partes y se acordó que por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se procediera a señalar día y hora para la celebración del Juicio así como para la designación de candidatos a jurados.
QUINTO.- El Juicio Oral se celebró durante los días 5, 6, 7, 15, 16, 19, 20, 21, 22 y 23 de abril del 2021, con el contenido que figura en el acta, habiendo comparecido todas las partes personadas en autos.
Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió la palabra a las partes personadas:
I.- Por el Ministerio Fiscal se elevaron sus conclusiones a definitivas presentando de modo subsidiario calificación escrita de los hechos como delito
de homicidio ,solicitando en ese caso la pena de trece años de prisión para Juan Enrique y Agapito ,manteniendo el resto de la calificación inicial.
La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas .
La defensa de Juan Enrique elevó sus conclusiones a definitivas.
La defensa de Agapito elevó sus conclusiones a definitivas.
La defensa de Argimiro elevó sus conclusiones a definitivas si bien insistió en la calificación alternativa con aplicación de la atenuante del art 21.1 en relación con el 20 .2 del CP .
La defensa de Basilio elevó sus conclusiones a definitivas.
Evacuado el preceptivo trámite de informe y oído finalmente a los acusados, se entregó a los miembros del Jurado el objeto del veredicto elaborado por la Magistrada Presidente y aceptado por las partes, sobre cuyo contenido y sobre las normas de deliberación aquellos fueron instruidos.
Tras la oportuna deliberación y una vez entregada el acta elaborada al efecto, la portavoz del Jurado dio lectura al veredicto, que fue de culpabilidad, lo que motivó que se oyera a las partes sobre la petición de pena y de responsabilidad civil, quedando finalmente disuelto el jurado y los autos a disposición de la Magistrada Presidente para dictar la oportuna sentencia.
SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos aceptados por todas las partes
(El jurado no tiene que pronunciarse sobre ellos)
El día 22 de abril de 2017 Epifanio fue al centro de Málaga para celebrar su cumpleaños con unos amigos, visitando varios locales de ocio, el último de ellos el denominado Sala Theatro, sito en la c/ Lezcano, donde estuvo hasta las 4,35 horas del día siguiente, y al salir al exterior observó que se estaba produciendo una discusión entre varias personas que no conocía, tratándose por un lado de Agapito, Juan Enrique y Santos, y por otro unos individuos que no han sido identificados.
Epifanio, que había ingerido bebidas alcohólicas, presentando una tasa de 1,37 gr. de alcohol por litro de sangre, se dirigió al lugar donde se estaba produciendo la discusión, siendo golpeado allí por Agapito y Juan Enrique, sufriendo varias lesiones a nivel de las cubiertas craneales que produjeron una hemorragia cerebral masiva que le provocó la muerte horas después.
Objeto del veredicto respecto de Juan Enrique
Hechos desfavorables alegados por las acusaciones
1.- Al percatarse Epifanio de la existencia dicha discusión, se dirigió al lugar donde se estaba produciendo con intención de apaciguar la situación.
2.- Juan Enrique propinó a Epifanio dos fuertes puñetazos en la cabeza, y cuando estaba en el suelo le dio otro puñetazo en la espalda, dejando de golpearlo debido a la intervención de un tercero.
3.- Juan Enrique llevó a cabo el ataque contra Epifanio de manera sorpresiva, por la espalda, por lo que éste no tuvo ninguna posibilidad de defenderse.
4.- Juan Enrique sabía que Epifanio estaba embriagado y se aprovechó de ello para llevar a cabo la agresión, impidiéndole que debido a su estado se pudiera defender.
5.- Dicha agresión provocó en Epifanio una hemorragia cerebral masiva que le produjo la muerte.
6.- La intención de Juan Enrique era ocasionar la muerte de Epifanio.
7.- Aunque la intención de Juan Enrique no era directamente la de ocasionar la muerte de Epifanio, se representó la posibilidad de que tal muerte se pudiera producir como consecuencia de sus golpes, lo que no impidió que los propinara, por resultarle indiferente que tal muerte llegara a producirse.
Hecho favorable alegado por la defensa
8.- La intención de Juan Enrique era lesionar a Epifanio, y los golpes que le propinó no revestían la suficiente intensidad para provocar su muerte, la cual se produjo como consecuencia de una hemorragia cerebral motivada por el elevado nivel de alcohol en sangre que presentaba el Sr. Epifanio.
(Los hechos nº 6, 7 y 8 son incompatibles entre sí, por lo que el Jurado solo puede declarar probado uno de ellos)
9.- Al percatarse Epifanio de la existencia dicha discusión, se dirigió al lugar donde se estaba produciendo para participar en la misma.
Culpabilidad o no culpabilidad del acusado
10.- Juan Enrique es culpable de haber ocasionado la muerte de manera voluntaria a Epifanio, al propinarle varios puñetazos con intención de matarlo, aprovechando que la víctima no podía defenderse (asesinato con dolo directo).
11.- Juan Enrique es culpable de haber ocasionado la muerte a Epifanio, al propinarle varios puñetazos aprovechando que la víctima no podía defenderse pues, aunque no tenía intención directa de matarlo, se representó la posibilidad de que se produjera su muerte, lo que no impidió que lo agrediera, por resultarle indiferente si el fallecimiento llegaba a producirse (asesinato con dolo eventual).
12.- Juan Enrique es culpable de haber ocasionado la muerte de manera voluntaria a Epifanio, al propinarle varios puñetazos con intención de matarlo (homicidio con dolo directo).
13.- Juan Enrique es culpable de haber ocasionado la muerte a Epifanio, al propinarle pues, aunque no tenía intención directa de matarlo, se representó la posibilidad de que se produjera su muerte, lo que no impidió que lo agrediera, por resultarle indiferente si el fallecimiento llegaba a producirse (homicidio con dolo eventual).
14.- Juan Enrique es culpable de haber propinado varios puñetazos a Epifanio con intención de lesionarlo, al creer que el mismo iba a golpear a Santos (amigo de Juan Enrique), produciéndose la muerte Epifanio por diversos factores ajenos a la voluntad del acusado (lesiones dolosas en concurso con homicidio imprudente).
(De estas cinco opciones solo puede elegirse una, pudiendo el Jurado argumentar su decisión conjuntamente respecto de todas ellas)
Hechos favorables que podrían integrar una atenuante
15.- Juan Enrique había ingerido alcohol y cocaína, sustancias que consumía habitualmente, y debido a ello tenía limitadas sus facultades de entender y querer, en relación con la agresión que llevó a cabo.
Objeto del veredicto respecto de Agapito
Hechos desfavorables alegados por las acusaciones
16.- Instantes después de el Sr. Juan Enrique propinara dos puñetazos en la cabeza a Epifanio, Agapito le dio un fuerte derechazo, también en la cabeza, que le hizo caer al suelo, de rodillas.
17.- Estando Epifanio en el suelo, apoyado en la pared, Agapito le propinó dos patadas, la primera de la cuales le impactó en la espalda, y la segunda en la cabeza, dándole a continuación un golpe con el puño derecho en la cabeza.
18.- Agapito llevó a cabo el ataque contra Epifanio de manera sorpresiva, estando éste aturdido por los golpes previamente recibidos, dándole el acusado las últimas patadas y puñetazo mientras la víctima estaba en el suelo, por lo que éste no tuvo ninguna posibilidad de defenderse.
19.- Agapito sabía que Epifanio estaba embriagado y se aprovechó de ello para llevar a cabo la agresión, impidiéndole que se defendiera debido a su estado.
20.- Dicha agresión provocó en Epifanio una hemorragia cerebral masiva que le produjo la muerte.
21.- La intención de Agapito era ocasionar la muerte de Epifanio.
22.- Aunque la intención de Agapito no era directamente el ocasionar la muerte de Epifanio, se representó la posibilidad de que tal muerte se produjera como consecuencia de sus golpes, lo que no impidió que los propinara, por resultarle indiferente que tal muerte se produjera.
Hecho favorable alegado por la defensa
23.- La intención de Agapito era lesionar a Epifanio, y solo le dio varios puñetazos y patadas cuando éste se encontraba en el suelo, aturdido por los golpes propinados por el Sr. Juan Enrique, produciéndose la muerte de éste por un conjunto de causas unidas a los golpes recibidos.
(Los hechos nº 21, 22 y 23 son incompatibles entre sí, por lo que el Jurado solo puede declarar probado uno de ellos)
Culpabilidad o no culpabilidad del acusado
24.- Agapito es culpable de haber ocasionado de manera voluntaria la muerte de Epifanio, al propinarle varios puñetazos y patadas, con intención de matarlo, aprovechando que la víctima no podía defenderse (asesinato con dolo directo).
25.- Agapito es culpable de haber ocasionado la muerte de Epifanio, al propinarle varios puñetazos y patadas, aprovechando que la víctima no podía defenderse, y aunque no tenía intención directa de matarlo se representó la posibilidad de que se produjera su muerte, lo que no impidió que lo agrediera, por resultarle indiferente si el fallecimiento llegaba a producirse (asesinato con dolo eventual).
26.- Agapito es culpable de haber ocasionado la muerte de manera voluntaria a Epifanio, al propinarle varios puñetazos y patadas, con intención de matarlo (homicidio con dolo directo).
27.- Agapito es culpable de haber ocasionado la muerte de Epifanio, al propinarle varios puñetazos y patadas, y aunque no tenía intención directa de matarlo se representó la posibilidad de que se produjera su muerte, lo que no impidió que lo agrediera, por resultarle indiferente si el fallecimiento llegaba a producirse (homicidio con dolo eventual).
28.- Agapito es culpable de haber propinado una patada en la espalda a Epifanio cuando éste se encontraba en el suelo, con intención de lesionarlo, produciéndose la muerte del mismo por circunstancias ajenas a su voluntad (lesiones dolosas en concurso con homicidio imprudente).
(De estas cinco opciones solo puede elegirse una, pudiendo el Jurado argumentar su decisión conjuntamente respecto de todas ellas)
Hechos favorables que podrían integrar una atenuante
29.- Agapito había ingerido alcohol y cocaína, y debido a ello tenía limitadas sus facultades de entender y querer, en relación con la agresión que llevó a cabo.
30.- Agapito se presentó días después en la Comisaría de Policía, colaborando en la investigación.
Objeto del veredicto respecto de Basilio
Hechos desfavorables alegados por las acusaciones
31.- Basilio, empleado de Sala Theatro, que presenció los hechos y conocía a los agresores, con la intención de evitar que la policía identificara a Agapito, permitió que éste entrara en dicho establecimiento, sin poner esta circunstancia en conocimiento de los policías intervinientes, no identificando tampoco a los autores de la agresión, llegando a recomendar a Juan Enrique que cogiera dinero y se fuera de España. En su primera declaración, este acusado ocultó la realidad de los hechos y la identidad de los agresores.
Culpabilidad o no culpabilidad del acusado
32.- Basilio es culpable de haber ocultado a la Policía la identidad de Agapito y Juan Enrique para que no se descubriera su participación en la agresión, y de no haber comunicado a la Policía que Agapito estaba en el interior de la Sala Theatro, donde él trabajaba.
Objeto del veredicto respecto de Argimiro
Hechos desfavorables alegados por las acusaciones
33.- Argimiro, conocedor de lo que había sucedido, con la intención de ayudar a Juan Enrique para que no fuera identificado y localizado por la policía, lo llevó a su casa y le dio una sudadera al estar manchada de sangre la que éste vestía, y también le permitió usar su teléfono para llamara al encargado del local donde Juan Enrique trabajaba, para que éste lo alojara, como así ocurrió. Posteriormente, sabedor de que Epifanio había fallecido, intentó comunicarse con Juan Enrique, remitiendo tres mensajes de WhatsApp en los que le decía 'Plan A soy Topo', 'Limpio' e 'Importante vernos', todo ello con la misma finalidad.
Culpabilidad o no culpabilidad del acusado
34.- Argimiro es culpable de haber ayudado a Juan Enrique proporcionándole ropa nueva al estar la que llevaba manchada de sangre, y de proporcionarle un teléfono con el que pudiera llamar al encargado del local donde trabajaba para que lo alojara y ocultara en su domicilio, evitando su detención.
Hecho favorable que podrían integrar una atenuante
35.- Argimiro había ingerido alcohol durante toda la noche del 22 al 23 de abril de 2017, y debido a ello tenía moderadamente limitadas sus facultades de entender y querer, en relación con el hecho desfavorable que se le imputa.
Respecto de los acusados que hayan sido declarados culpables
36.- ¿El Jurado estima que debería serle/s concedido el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, si se dan los requisitos necesarios para ello?
37.- ¿El Jurado estima que debería serle/s interesada la aplicación de un indulto en la sentencia que se dicte?
(El parecer del jurado debe expresarse individualmente respecto de cada uno de los que, en su caso, hayan sido declarados culpables).
De estos hechos los miembros del Jurado encontraron probados :
UNO (POR UNANIMIDAD )
DOS (POR UNANIMIDAD )
TRES (POR UNANIMIDAD )
CINCO(POR UNANIMIDAD )
SIETE (POR UNANIMIDAD )
ONCE (POR UNANIMIDAD )
DIECISÉIS(POR UNANIMIDAD )
DIECISIETE (POR UNANIMIDAD )
DIECIOCHO (POR UNANIMIDAD )
VEINTE (POR UNANIMIDAD )
VEINTIDÓS (POR UNANIMIDAD )
VEINTICINCO (POR UNANIMIDAD )
TREINTA (POR UNANIMIDAD )
TREINTA Y UNO (POR UNANIMIDAD )
TREINTA Y DOS (POR UNANIMIDAD )
TREINTA Y TRES (POR UNANIMIDAD )
TREINTA Y CUATRO (POR UNANIMIDAD )
A su vez los miembros del Jurado encontraron no probados :
CUATRO (7x2)
SEIS (POR UNANIMIDAD )
OCHO (POR UNANIMIDAD )
NUEVE (POR UNANIMIDAD )
DIEZ (POR UNANIMIDAD )
DOCE (POR UNANIMIDAD )
TRECE (POR UNANIMIDAD )
CATORCE(POR UNANIMIDAD )
QUINCE (POR UNANIMIDAD )
DIECINUEVE (7X2)
VEINTIUNO (POR UNANIMIDAD )
VEINTITRÉS (POR UNANIMIDAD )
VEINTICUATRO (POR UNANIMIDAD )
VEINTISÉIS (POR UNANIMIDAD )
VEINTISIETE (POR UNANIMIDAD )
VEINTIOCHO (POR UNANIMIDAD )
VEINTINUEVE (POR UNANIMIDAD )
TREINTA Y CINCO (POR UNANIMIDAD )
Se declaran como tales los hechos que a continuación se relacionan conforme al objeto del veredicto deliberado y votado por los miembros del jurado:
1.- El día veintidós de abril de dos mil diecisiete Epifanio fue a la zona centro de Málaga para celebrar su cumpleaños en compañía de unos amigos ,visitando varios locales de ocio ,el último la Sala Theatro sito en la calle Lezcano de esta ciudad .
Sobre las 4,35 cuando abandonaba el local observó que había una discusión entre personas que no conocía,de una parte Juan Enrique y Agapito y de otra individuos que no han sido identificados acercándose con intención de apaciguar la situación.
Cuando Epifanio se dio la vuelta y abandonaba el lugar ,estando de espaldas a Juan Enrique recibió de este de manera sorpresiva dos fuertes puñetazos en la cabeza ,golpeándole de nuevo cuando estaba en el suelo ,dejando de golpearlo cuando intervino un tercero,amigo de Epifanio, Silvio al que también propinó un puñetazo.
Instantes después de que Juan Enrique propinara los dos primeros puñetazos a Epifanio, Agapito le propinó un fuerte derechazo ,también en la cabeza que le hizo caer al suelo de rodillas.
Estando Epifanio en el suelo sentado,apoyado en la pared Juan Enrique continuó golpeándole .
Agapito le lanzó entonces una patada que agarrándole la pierna trató de mitigar Epifanio propinándole entonces otra Agapito .
Todos los golpes recibidos por Epifanio ,que nada pudo hacer para defenderse fueron muy fuertes y violentos.
Personada en el lugar la policía local y una ambulancia trasladaron al herido al Hospital Clínico para su atención
A consecuencia de los golpes que ambos jóvenes le propinaron Epifanio sufrió tan graves lesiones que determinaron su fallecimiento en escaso tiempo,siendo certificada su muerte tras la donación de sus órganos a las 13 horas del día siguiente 21-4-2017.
Epifanio presentaba lesiones a nivel de las cubiertas craneales compatibles con focos contusivos ,y a consecuencia de la intensidad de los golpes se produjo una hemorragia cerebral masiva que condujo a la muerte encefálica.
Estas lesiones eran compatibles con un mecanismo contusivo directo en el polo encefálico que originó un mecanismo de vaivén encefálico ,que aunque no provocó fracturas de las estructuras óseas si ,por ser un mecanismo de cizallamiento ,rompió vasos sanguíneos de la base del encéfalo que fueron origen de la hemorragia cerebral masiva y por tanto de la muerte encefálica.
Si bien Juan Enrique y Agapito no buscaron dar muerte a Epifanio,al que de nada conocían ,dada la violencia ,envergadura y fuerza de los golpes,unido al lugar al que la mayoría de estos se dirigieron,la cabeza,pudieron representarse que tal muerte podía suceder,y pese a ello asumieron dicha posibilidad por resultarles indiferente.
Una vez trasladado Epifanio al hospital ,permaneció en el lugar la policía local tratando de averiguar lo sucedido.
En el lugar se encontraba durante la sucesión de los hechos Basilio,que trabajaba como controlador de la entrada de la Sala Teatro ,y conocía a Juan Enrique habiendo observado todo lo sucedido ,pese a lo cual ocultó la identidad de los autores a los agentes de policía.
Tampoco indicó a los agentes que uno de los agresores, Agapito permanecía en el interior de la Sala Theatro donde se quedó hasta que los agentes se marcharon.
En su primera declaración ante los agentes de policía también ocultó la identidad de los agresores,dando una versión sesgada de lo sucedido.
En este afán de ayuda a Juan Enrique para eludir las consecuencias de los hechos,además de la acción de ocultamiento a los agentes de lo sucedido ,llamó a Juan Enrique diciéndole que lo que había hecho era chungo y que lo mejor que podía hacer era coger dinero y marcharse de España.
Tras suceder los hechos y temeroso de la gravedad de los mismos Juan Enrique en compañía de Argimiro fue a la vivienda de este último donde le proporcionó una sudadera para ocultar la cazadora bomber beige que portaba ,facilitándole también un teléfono para poder hablar con el que entonces era su jefe en el local Show donde trabajaba Juan Enrique a fin de que les ocultara en su domicilio,lo que efectivamente sucedió.
Cuando Bartolomé fue consciente de la gravedad del estado de Epifanio tras hablar con Basilio,siendo las 14,30 horas de ese mismo día indicó a Juan Enrique y Argimiro que debían marcharse de su casa .
Al día siguiente Argimiro ,conocida la muerte de Epifanio utilizando el móvil NUM009 trató de contactar con Juan Enrique ,enviando mensajes al móvil de la novia de Enrique en cuya casa se encontraba este diciendo 'Plan A soy Topo','Limpio' e importante vernos.
Fundamentos
Los hechos cometidos por Juan Enrique y Agapito son legalmente constitutivos de un delito de asesinato cometido con alevosía previsto y penado en el art 139 .1 del CP ,por tratarse de una muerte en la que concurre alevosía.
La alevosía aparece definida en el nº 1 del art 22 del CP como el empleo por el autor del delito de medios modos y formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
No ha sido controvertido ,y se recogió en el objeto del veredicto con el acuerdo de las partes que los golpes que propinaron Juan Enrique y Agapito a Epifanio causaron la muerte de este.
Tampoco ha sido controvertido ,acreditado por los informes de los facultativos NUM010 y NUM011 del Instituto Forense de Sevilla, que las muestras de sangre de Epifanio arrojaban una tasa de alcohol en sangre de 1,37de alcohol en sangre .
Sin embargo sí existen divergencias en las conclusiones que se establecen en la autopsia realizada por los dos médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Málaga que firman tal informe y los dos peritos de parte que elaboraron un informe a instancia de la defensa de Juan Enrique
Así los médicos forenses sostienen que las lesiones sufridas por Epifanio eran compatibles con un mecanismo contusivo directo en el polo encefálico que originó un mecanismo de vaivén encefálico ,que aunque no provocó fracturas de las estructuras óseas si ,por ser un mecanismo de cizallamiento ,rompió vasos sanguíneos de la base del encéfalo que fueron origen de la hemorragia cerebral masiva y por tanto de la muerte encefálica.
Por tanto la muerte de Epifanio se produjo por los golpes que este recibió en la cabeza ,sin que se pueda discriminar cual de ellos fue ,pero pudiendo ser cualquiera de ellos.
Esta conclusión concuerda a su vez con los autores del estudio histopatológico que recibieron las muestras consistentes en el polígono de Willis cerebro y cerebelo.
Califican ambos la lesión principal como una hemorragia subaracnoidea severa,muy grave y que mata ,situando la hemorragia en torno al polígono de Willis,parte del cerebro y parte del cerebelo.
Estos facultativos sostienen que se produjo una hemorragia importantísima ,que se encuentra en torno a las arterias produciéndose no solo por la rotura de esas arterias sino de otras muchas
Señalan que el decir que la lesión se produce en una arteria concreta(como se sostiene en el informe pericial de parte ) es decir media verdad.
La lesión se sitúa en el cerebro y en el cerebelo y es consecuencia de traumatismos fuertes en la cabeza ,en distintos puntos .
Según su explicación el cerebro al recibir un impacto se mueve y se lesiona en distintos puntos y es lo que ocurre en un traumatismo cráneo encefálico.
Los facultativos concretaron que estas lesiones fueron observadas a nivel microscópico.
Frente a esta tesis el informe de parte recoge otra hipótesis.
Dos son las conclusiones del informe que a tales efectos deben reseñarse :
La primera de ellas es que sitúa la lesión vascular en el contexto de una agresión a nivel de la porción intracraneal de las arterias vertebrales o en las carótidas,pese que las dificultades técnicas de este tipo de autopsias no han permitido identificar con exactitud la localización de la lesión vascular.
Con esta conclusión enlaza la siguiente que determina que la lesión se produjo por una rotación y/o hiperextensión brusca de la cabeza a nivel de l polo cérvico cefálico por tanto en un lugar distinto de las conclusiones de los forenses ,por una hiperextensión del cuello que los peritos dejan caer a lo largo del informe que podría deberse a una patada.
La segunda de las conclusiones establece que el consumo de alcohol en la víctima,(hecho reconocido por todas las partes ) no puede descartarse como factor favorecedor determinante en la producción de la hemorragia intracerebral que provocó el fallecimiento del señor Epifanio.
Pues bien estas conclusiones no han sido asumidas por los miembros del Jurado.
De hecho uno de los miembros del Tribunal preguntó por medio de la Presidencia si no debía haber hemorragia a lo largo de la zona vertebral ,al haber descartado los médicos forenses ese mecanismo de producción de la lesión cerebral .
Y esto es así porque el Jurado en su valoración de la prueba ha creído la versión que que explicaron el plenario los dos médicos forenses que practicaron la autopsia(hecho Octavo y veinte del objeto del veredicto.)
En torno a esta pericial surgió la protesta de las defensas por que los peritos utilizaran un power point y por tanto imágenes para ilustrar su pericia.
Y esta protesta fue desestimada en la medida en que se dirigía a aclarar aspectos de la pericia,para una mayor ilustración del Tribunal,como por cierto también hicieron los peritos de la defensa en este caso con imágenes en papel.
Qué duda cabe que la prueba pericial pretende que los expertos,los especialistas en una determinada materia ,ilustren al Tribunal sobre aspectos cuyo conocimiento le es extraño a este y en esa función de aportar conocimiento pueden utilizarse aquellos medios que contribuyan a ampliar el mismo.
Las imágenes proyectadas de la autopsia permitieron situar los golpes recibidos por la víctima tanto en la cabeza como en su cuerpo,y permitieron al Jurado entender la causa del fallecimiento discriminando entre uno y otro informe ,y optando el Jurado por el realizado en el Instituto de Medicina Legal.
La conclusión a la que llegó el Jurado respecto al hecho de la muerte es que esta se produjo por los golpes en la cabeza,(no por una hiperextensión del cuello),y a la que llegó respecto a la incidencia de la ingesta de alcohol en el resultado final,la muerte de Epifanio, es que fue irrelevante .
En este sentido el perito SR . Adriano declaró en el plenario que aún tomando como referencia la tasa de alcohol en sangre de 1,37 esta no habría producido ninguna relajación del tono muscular de forma que un golpe de una envergadura moderada causara por esa falta de tono muscular ,y menos aún el fallecimiento por una hiperextensión de la cabeza a nivel cervical,que ellos descartan al entender que la lesión fue causada por un golpe en el polo encefálico.
Señalaron los forenses en el acto de juicio que la víctima presentaba una contusión en la zona frontal y otras en la zona parietal.
También presentaba otra en la zona maxilar y una mas en el lado derecho en el pecho que producía una hemorragia pero no había producido una fractura costal .
Recibió por tanto tres focos de impacto en la cabeza.
Presentaba una hemorragia en el espacio subaracnoideo una membrana muy pegada ya al tejido cerebral.
Con una pedagógica explicación descartaron los forenses la existencia de una hemorragia vertebral porque la lesión está en la unión de las arteria basilar con las dos arterias posteriores siendo la causa de la muerte los golpes que recibió Epifanio en la cabeza.
De forma rotunda excluyen los forenses la lesión en la arteria vertebral.
Desgranado el elemento objetivo del tipo,la muerte de Epifanio, debe razonarse el elemento que cualifica esa muerte como delito de asesinato,la alevosía ,circunstancia mixta que combina el elemento objetivo el medio utilizado,el modus operandi ,con el subjetivo,de aprovechar esos medios para hacer ineficaz la defensa.
Al Jurado en el objeto del veredicto se le propusieron ,como se hacía en los escritos de acusación ,dos hechos de los que podía derivarse la apreciación de esa circunstancia:
En el hecho desfavorable tres se recogía respecto a Juan Enrique que este llevó a cabo el ataque contra Epifanio de manera sorpresiva,por la espalda por lo que este no tuvo ninguna posibilidad de defenderse .
En el hecho desfavorable 4 se recogía que Juan Enrique se habría aprovechado de la situación de embriaguez de Epifanio para que no pudiera defenderse .
Este último planteamiento se descartó por el Jurado por unanimidad por entender que no consta que Juan Enrique conociera la situación de embriaguez de Epifanio ,sin embargo sí consideraron también por unanimidad que el ataque de Juan Enrique a Epifanio fue sorpresivo.
En el caso de Agapito en el hecho 18 del objeto del veredicto el Jurado resalta que en el video se ve que el ataque es sorpresivo y por la espalda ,estando aturdido e intentando Epifanio en última instancia agarrarse a la pierna de Agapito en un gesto que el Tribunal entiende de socorro.
También descarta el Jurado en este caso que la alevosía derive del aprovechamiento de la situación de embriaguez de Epifanio ,al no constar que Agapito tuviera conocimiento de este hecho .
Se ha estimado por tanto acreditada la alevosía denominada sorpresiva que se refleja en los hechos 18 y 7.
Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 14-05-2019, nº 248/2019, rec. 10551/2018' La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo (EDJ 2001/3128) y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca.
En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible.
Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero (EDJ 2001/3059) , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).
Pues bien las imágenes grabadas por la cámara 14 situadas en la calle en que los hechos sucedieron no deja lugar a la duda :
Cuando Epifanio se está marchando,al pasar al lado de Juan Enrique y tener a este ligeramente sobrepasado ,quedando Juan Enrique a su lado le lanza un fuerte puñetazo,de atrás hacia delante impactando en la cara de Epifanio.
No se ven en las imágenes ninguna señal que anuncie el ataque,ni siquiera en los minutos anteriores había existido incidente alguno entre ambos jóvenes.
En los fotogramas extraídos de las imágenes de las cámara ,que no han sido tenido en cuenta por el jurado que se ha basado en las imágenes videográficas se observa en el nº 1 como Epifanio ,con un jersey al hombro trata de mediar con un joven que lleva una prenda de color rojo .
Si bien con dificultad en los fotogramas 3,4 y 5 se observa como Juan Enrique se dirige por detrás hacia Epifanio que está de espalda,(se sigue viendo el jersey apoyado en el hombro ) y desde esa posición lanza al joven un primer puñetazo que le arroja al suelo donde sigue golpeándole.
Antes de propinar el primer golpe se observa como Juan Enrique dirige hacia atrás el codo como cogiendo impulso para lanzar el primer golpe.
A su vez estos fotogramas coinciden con aquellos que extrae el agente de policía NUM012 ,a los que se refiere el Jurado en el hecho 31 del objeto del veredicto.
En el caso de Agapito el ataque a la víctima es también sorpresivo y mezquino ,en cuanto falto de nobleza,en la medida en que estando Epifanio tirado en el suelo,aturdido por los golpes ya recibidos le golpea no ya ,no solo, con los puños sino también con patadas dirigidas a la cabeza como se observa con toda claridad en los fotogramas 27,28,29 y 30 ,y en la grabación de la cámara 14 a partir d de las 4,36 tantas veces mencionada.
Ninguna posibilidad de defensa tuvo la víctima,y su vulnerabilidad frente a un ataque feroz se desprende sin duda de las imágenes ,en una de las cuales se puede apreciar como trata de agarrar la pierna de Agapito para que no siga golpeándole sin conseguirlo como ha resaltado el Jurado en su veredicto
Por tanto en ambos casos nos encontramos con un delito de asesinato causado con alevosía
Las acusaciones han elevado a definitivas las conclusiones respecto al delito de encubrimiento atribuido a Argimiro y Basilio.
El delito de encubrimiento se aloja en el número 451 del CP y castiga a aquel que con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber participado en él como autor o cómplice ,(nº 3 del art 451 ),intervenga con posterioridad a su ejecución ,ayudando a los presuntos responsables de u delito a eludir la investigación de la autoridad o sus agentes.
El jurado ha estimado acreditado que Basilio, (hecho desfavorable 31 ) que había presenciado los hechos con el fin de evitar que la policía identificar a Agapito permitió que entrara de nuevo en el establecimiento sin decirlo a los policías ,no identificando a los autores .También ha estimado acreditado el jurado que Basilio ocultó la realidad de los hechos y la identidad de los agresores en su primera declaración .
En lo que se refiere a Argimiro el jurado ha estimado acreditado en el hecho desfavorable 33 que este acusado le dio a Juan Enrique una sudadera para dificultar su identificación ,facilitándole un teléfono para contactar con quien le podía ocultar al menos momentáneamente.
El delito de encubrimiento ha dejado de ser una forma mas de participación para convertirse en un delito autónomo limitado de manera objetiva por los tipos penales que pueden ser objeto de cobertura,excluyéndose desde la sentencia del TS de los homicidios causados por imprudencia.
Siguiendo la STS núm. 443/2010 de 19 de mayo loes elementos comunes a las tres variantes de encubrimiento que se reflejan en el art 451 son:
a) la comisión previa de un delito;
b) el no haber intervenido en la previa infracción como autor o como cómplice;
c) como elemento subjetivo el conocimiento de la comisión del delito encubierto , lo que se traduce en un conocimiento de la acción delictiva, no una simple sospecha o presunción, lo que no excluye el dolo eventual ( STS núm. 67/2006 de 7 de febrero.
Respecto al grado de conocimiento que debe tener el autor del delito de encubrimiento con respecto al delito que pretende ayudar a ocultar la STS núm. 598/2011 de 17 de junio (EDJ 2011/131019) establece que ha de ser un estado anímico de certeza,no siendo suficiente la sospecha o presunción,sin que tampoco sea necesario un conocimiento profundo de las circunstancias del delito .
Este conocimiento debe ser previo a la realización de la conducta de auxilio,si bien se ha admitido por la jurisprudencia que si el encubridor no tenía conocimiento de la comisión del delito al inicio de su conducta,averiguándolo después ,si pese a ello continúa en su auxilio habrá incurrido en la conducta de encubrimiento.
En el caso que nos ocupa las acciones objetivas de ayuda (La culpabilidad se analizará en el siguiente fundamento jurídico) fueron las que se han señalado en el objeto de veredicto y que pueden desgranarse del siguiente modo:
Basilio,conocía la comisión del delito, de la agresión de Juan Enrique y Agapito a Epifanio ,por el dato por él mismo reconocido de que estaba presente cuando esta agresión sucedió,con independencia del resultado de esta agresión,que evidentemente era muy grave por el estado de la víctima:
Pues pese a haber presenciado los hechos nada dijo a los agentes que llegaron al lugar de la presencia de uno de los agresores en el interior de la Sala ni de la identidad del otro , Juan Enrique al que conocía desde hace tiempo.
Aún es mas falta a la verdad en su primera declaración ante la policía y orienta a Agapito sobre el momento de abandonar el local.
Cuando la víctima fallece insta a Juan Enrique para que coja dinero y se vaya de España,conocedor de sus vínculos con Estados Unidos.
Y estas acciones son objetivamente idóneas para el fin de auxilio que pretendían y que hubieran podido consumar de no existir las grabaciones de los hechos.
En el caso de Bernardo ,también presenció los hechos y también fue consciente del estado en que quedó la víctima,y pese a ello realizó dos importantes acciones para que Juan Enrique no fuera sorprendido o identificado en el momento.
La primera de ellas fue suministrarle una sudadera .
Se ha sostenido que el fin de este préstamo era ocultar la sangre que a consecuencia de los hechos había manchado la cazadora de Juan Enrique.
Entiende la ponente que ,tuviera sangre o no lo cierto es que el señor Juan Enrique vestía una cazadora llamativa,una cazadora de las llamadas 'bomber' con un color claro,entre amarillo y mostaza,indudablemente vistosa y que facilitaría su identificación ,por lo que el hecho de cubrirla con una sudadera oscura se constituía materialmente en un importante apoyo para impedir su descubrimiento.
La segunda de las acciones es también un importante coadyuvante de la ocultación inicial de Juan Enrique. Si nos quedamos en el hecho aislado de que Argimiro le prestó a Juan Enrique un teléfono para que llamara a su encargado y este le facilitara refugio parece un hecho leve ,sobre todo si se hubiera acreditado,que no lo ha sido, que el teléfono del segundo se había quedado sin batería.
Lo que en realidad se hacía con ese préstamo era impedir la localización de Juan Enrique a través de su terminal e incluso la reconstrucción de sus pasos después de los hechos ,además de que se le ofrecía la búsqueda de un soporte para su ocultación (en el momento de su detención se le encontró su teléfono completamente desmontado)
Y esta finalidad de colaboración para eludir la investigación se ve también reflejada en los mensajes de Whattsapp que le remitió Argimiro a Juan Enrique en la que refleja el diseño de un plan para eludir la responsabilidad en los hechos,y la persistencia en esa colaboración,reclamando ver a Juan Enrique.
Del delito de asesinato son autores Juan Enrique y Agapito de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución del mismo
Del delito de encubrimiento son autores Basilio e Argimiro.
Acreditado por las pruebas forenses que los golpes propinados por los dos acusados causaron la muerte de Epifanio debemos indagar en las distintas formas que la conciencia y voluntad del autor pueden conducir a ese resultado.
De una parte las nociones sobre el dolo directo y dolo homicida aparecen recogidas en la sentencia del TS Tribunal nº 69/2010 de fecha 30 de enero de 2.010, con cita de las SS 210/2007, de 15-3, 172/2008, de 30- 4, y 716/2009, de 2-7, sintetiza la doctrina del TS del siguiente modo:
Refleja la sentencia que el dolo homicida no es identificable con el animus necandi ,sino que tendría dos vertientes,de una parte el dolo directo o de primer grado que se compone del deseo y la voluntad del autor de causar la muerte dirigiendo su acción de forma idónea a cumplir ese deseo .
Frente a él el dolo eventual surge cuando el sujeto activo se representa como probable que su acción pueda causar la muerte del sujeto pasivo,lo que no quiere,pero pese a ello persiste en su acción que finalmente causa el resultado.
Es decir mientras en el dolo directo la intención mueve a la acción de causar la muerte ,en el dolo eventual el autor sabe el peligro que crea para el bien jurídico protegido con su conducta pero no ceja ,no retrocede o bien porque admite el resultado o bien porque le es indiferente.
Sin embargo este criterio de conocimiento ,de que el sujeto conoce el daño que puede causar que se acogió por el TS desde el proceso del envenenamiento por aceite de colza en el año 92 no ha llevado a que se abandone todo componente de la voluntad en el dolo eventual que se concreta en el asentimiento,asunción conformidad y aceptación del resultado de ese daño posible.
Así la realización de una acción dela que se desprende un riesgo elevado se infiere la voluntad de causar el daño dado que la acción siempre sigue a ese conocimiento.
La tesis defendidas por las defensas de Juan Enrique y Agapito ha sido desde el inicio la de una acción imprudente ,un homicidio imprudente en concurso con unas lesiones dolosas,alejando toda posibilidad de conducta dolosa en el resultado final,la muerte de Epifanio.
La jurisprudencia ha establecido (entre otras Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 31-05-2018, nº 265/2018, rec. 10544/2017
En el dolo eventual el autor percibe el resultado como posible y pese a ello actúa,porque le es indiferente que el resultado no se produzca.
En la culpa consciente no se quiere causar lesión aunque se advierta el peligro,porque se confía en que el resultado no se va a producir.
Común a ambas formas de culpabilidad es la representación del peligro,y diferente que en el dolo eventual se asume ,y en la culpa consciente el peligro se ve como una lejana posibilidad por lo que se continúa la acción.
En la culpa consciente, no se acepta la alta probabilidad de producir el resultado o bien porque se cree tener pericia para soslayarlo o bien porque se cree que la acción realizada no es idónea para producir el resultado.
Si seguimos la teoría que se ha expuesto respecto al dolo eventual mas centrada en la acción y en la capacidad de esta para producir el resultado ,y por tanto desde una visión mas objetiva la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente es que en esta última la acción no revestirá la misma intensidad para causar el daño y en todo caso el autor confía en que no se va a producir.
Pues bien las representaciones de los acusados de asesinato, Juan Enrique y Agapito ,(también lo han repetido hasta la saciedad los acusados de encubrimiento) que la acción cometida por estos contra Epifanio debe calificarse como homicidio imprudente en concurso con un delito de lesiones dolosas.
Según esta tesis ambos acusados no pudieron representarse el resultado dañoso,por no ser el medio idóneo los puñetazos y patadas para causar la muerte de otra persona ( Basilio declaró varias veces que nunca había visto esa consecuencia pese a llevar mas de diez años en el mundo de la noche y de manera similar Modesto).
El argumento no puede prosperar,ni recurriendo a la teoría de la culpa consciente,ni a la imprudencia grave ni a la menos grave.
Aclarado que en la culpa consciente el sujeto se representa el resultado pero confía en que no va a suceder y siguiendo la sentencia del TS del Pleno de 22-7-2020 debemos distinguir entre la imprudencia grave y la menos grave que se recogen en el art 142 del Cp sosteniendo la sentencia referida que e 'la nueva imprudencia menos grave (...) constituye una nueva categoría conceptual' que daría lugar a una 'imprudencia leve atípica (...) referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave -'.
La sentencia referida continúa diciendo que '...en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos' terminando 'La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir)'.
En una sentencia anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:9268 ) 'la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).'
Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.
De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto.
De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.
Pues bien expuesta la teoría el Jurado ha descartado cualquier clase de imprudencia en la acción de los acusados optando por el dolo eventual.
La Jurisprudencia ha venido recogiendo como datos para inferir si nos encontramos ante dolo eventual o una conducta imprudente , los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 (EDJ 2004/8220)), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que
'podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 , a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.'
Estos criterios son los que ha tenido en cuenta el Jurado para encajar el hecho en la categoría de dolo eventual y no de imprudencia.
Así al votar por unanimidad el hecho séptimo(en el caso de Juan Enrique) y el veintidós (en el caso de Agapito) el Jurado explica que entienden que no existe imprudencia y sí dolo eventual,por (7)la violencia de los golpes,le reiteración de los mismos con gran intensidad cuando Epifanio esta ya en el suelo,la falta de preocupación o asistencia ,(22),por la violencia de los golpes,por el estado de indefensión ,cuando Epifanio se encontraba ya en el suelo debido a las agresiones de Juan Enrique,y por último porque le propina un último puñetazo,de gran intensidad agarrándole la cabeza ,asegurándose el impacto.
Si hay algo que ha destacado el Jurado que elimina la acción imprudente es precisamente la intensidad y violencia de los golpes dirigidos a la cabeza,puñetazos y patadas ante las mas absoluta indefensión de la víctima.
Es cierto y así lo ha sostenido en numerosas ocasiones el TS que al dar un puñetazo en una pelea no es factible,o no del todo factible que el autor se represente que ese puñetazo pueda llevar por ejemplo a la pérdida de un ojo,o incluso un resultado mas grave,pero es que este no fue el supuesto sometido al Jurado.
Tanto de las imágenes como de la testifical de Virgilio amigo de Epifanio y testigo presencial de lo sucedido se desprende con toda claridad que :
No se trató de una pelea,sino de una agresión a un chico indefenso que trató de mediar.
La agresión es corta en el tiempo pero de una gran brutalidad,de una gran violencia, que no se aminoró ni siquiera cuando Epifanio estaba ya tendido en el suelo y recibió mas golpes y patadas dirigidos a la cabeza.
Uno delos últimos golpes que se ven en las imágenes ,una patada de Agapito dirigida a la cabeza de Epifanio cuando este yace ya en el suelo es indicativa de lo poco que en ese momento le pareció importar al primero el destino al que abocaban al segundo.
Partiendo del principio de libre valoración de la prueba que rige en nuestro sistema procesal penal, tal y como se desprende del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sólo a los miembros del jurado compete dicha valoración probatoria que, por su inmediación, han tenido conocimiento directo de las declaraciones del acusado, testigos y peritos, e igualmente, han podido examinar directamente la prueba documental aportada por las partes y obrante en autos y muy especialmente la grabación de las cámara situadas en el exterior e interior de la Sala Theatro que captaron lo sucedido.
Desconoce la ponente de esta resolución qué hubiera sucedido de no existir esa grabación,pero lo cierto es que la misma no deja lugar a interpretación,como así lo han entendido los miembros del jurado por unanimidad.
Así y respecto al hechos primero del veredicto referido a Juan Enrique recogen 'de manera explícita la agresión se puede visualizar en el video.
A la grabación se refieren también para denegar la existencia de atenuación en la culpabilidad de Juan Enrique y Agapito con base en los movimientos y la actitud que presentan en la grabación de la cámara 14 tras suceder los hechos.
Y es que esa grabación no necesita interpretación.
Si con la práctica de la prueba y su valoración tratan los Tribunales día a día de reconstruir lo sucedido ,(como así indicó al jurado la acusación particular) ,en este supuesto concreto ese sucedido,esa realidad ,quedó retratada ,recogida por la cámara 14 que muestra en tiempo real el desarrollo de los hechos.
Varias veces alegaron las defensas que lo acontecido fue una pelea de borrachos con un fatal resultado para uno de ellos.
Y esta hipótesis nos conduce a dos observaciones;
De una parte la riqueza del idioma español hubiera probablemente permitido en atención a la familia del joven víctima de los hechos ,presente en la Sala ,el hallazgo de términos distintos para describir la situación que pretendían reflejar las defensas, lo que hubiera permitido hacer gala de una elegancia procesal necesaria en supuestos tan dolorosos .
De otra la descripción es profundamente incierta.
Lo que refleja la cámara 14 a las 4,35,48 es como Epifanio sale de la Sala en compañía de su amigo ,como se acercan al lugar de la discusión,y como trata de separar con la extensión de sus brazos a dos jóvenes que están discutiendo.
No es cierto que agreda,no es cierto que pelee .Y eso es lo que se ve ,y eso es lo que se grabó.
Tanto Epifanio como Silvio a las 4,35minutos 57 segundos tratan de que Santos se calme,y es entonces cuando uno de los porteros,concretamente Modesto consciente del peligro coge a Virgilio agarrándole fuertemente mientras Juan Enrique y Agapito agreden a su amigo Epifanio.
La agresión comienza a las cuatro horas treinta y seis minutos y seis segundos cuando Juan Enrique ,no pudiendo ser visto por Epifanio lanza a este un primer puñetazo dirigido a su cabeza,para continuar con un segundo ,y golpearle otra vez mas estando en el suelo,observándose también un primer golpe de Agapito,que a las 4,36,10 lanza la primera patada a la víctima en el suelo ,patada que repite las 4,36,12 y remata con un golpe en la cabeza dos segundos mas tarde.
Se ha insistido mucho en que el hecho duró pocos segundos y es cierto.
Entre que Juan Enrique da el primer golpe a Epifanio a las 4,36,y 6 segundos y este ya terminada la agresión trata de levantarse trascurren exactamente 9 segundos,pero ello no puede servir para disminuir la gravedad de la acción,sino mas bien al contrario,da cabal idea de la magnitud de unos golpes que en tan escaso tiempo acabaron con la vida de un joven.
Insistimos como ha hecho el Tribunal del Jurado en que esta prueba ,la grabación es una prueba de cargo demoledora para la presunción de inocencia.
Y es lo cierto que al tener el Jurado acceso a las imágenes deviene en innecesaria la interpretación de las mismas que hicieron las distintas personas que tuvieron acceso a ellas salvo por un dato importante.
Todos,y subrayamos el adjetivo,todos los que vieron las imágenes coinciden con la conclusión que de las mismas ha obtenido el jurado salvo una excepción a la que mas adelante se hará referencia.
Todas ellas vieron una agresión,no una pelea.
El agente de policía local NUM013 primero en llegar a lugar lo que vio en las imágenes fue que cuando Epifanio trataba de separar fue agredido por detrás ,cayendo al suelo y siguiendo la agresión con el joven ya en el suelo.
Los testigos de la policía Nacional,concretamente la NUM014 ,actual Jefa del Grupo de Homicidios y Segunda en el momento de los Hechos ,que elaboró el atestado declaró que el viernes por la mañana al llevar la grabación el gerente del Grupo Teatro estuvo viendo el video de los hechos y en el que se veía:
Que los jóvenes (la víctima y su amigo) y en especial Epifanio salen a apaciguar y sin que pueda darse cuenta ,sin que Epifanio pudiera ver por donde le llega el golpe recibió dos fuertes puñetazos de Juan Enrique .
El inspector NUM015 que era el Jefe del Grupo en el momento de los hechos e instructor de atestado en el acto de juicio respecto a las imágenes que declaró :
El puñetazo que le aturde a la víctima va desde atrás a la parte derecha de la cabeza de la víctima ,con golpes muy rápidos y patadas cuando la joven víctima ya está caída.
Especialmente contundente fue en este sentido el agente de policía NUM012,que fue el encargado de sacar los fotogramas de la grabación videográfica ,que sostiene que se produjo una agresión de Juan Enrique a Epifanio,desde detrás mientras Epifanio se encuentra relajado ,con el jersey al hombro y las manos relajadas .
Tras este primer golpe ,inesperado,relata que se ve un puño que pertenece a Agapito,que a su vez propina dos patadas y un puñetazo a Epifanio una vez en el suelo, donde Juan Enrique le da otro puñetazo .
Relata que una de las patadas se dirigieron a la espalda y otra a la cabeza.
El único testigo que difiere en parte de lo que se ve en las imágenes es Modesto,empleado de la Sala,amigo de Basilio,y persona que pese a conocer a Juan Enrique declaró hasta dos veces en la policía que nada sabía de los autores.
También es cierto que manifiesta que no vio la escena completamente.
A su vez Silvio,amigo de Epifanio,uno de los que habían salido con el joven a celebrar su cumpleaños resaltó en su declaración que al salir a fumar un cigarro, y ver una pelea tanto él mismo como Epifanio se dirigieron a ellos diciéndoles 'Dejaros de tonterías,'tratando de mediar.
Refleja en su declaración cómo vio que estaban matando a su amigo a patadas.
Esta declaración sirve para que el Jurado estime acreditado por unanimidad el hecho primero del objeto del veredicto
La testigo Camino declaró que Epifanio cayó al suelo y cuando estaba en el suelo recibió dos patadas de un individuo que identificó como el que conocía de trabajar en una sala enfrente de su trabajo ,que era Juan Enrique al que reconoció en la comisaría.
Curiosamente pese a que dice que vio a otra persona que se fue cuando empezaron a gritar solo vio a Juan Enrique agredir,y pese a ello refiere la agresión en plural.
También declaró que el que lleva la bomber beige es el que trabaja en la Show y le identifica en una composición fotográfica tratándose de Juan Enrique.
Erica ,que era pareja de Juan Enrique declaró que recibió una llamada de Juan Enrique,yendo a casa de Enrique diciéndole este que había habido peleas en un bar en la que estaban involucradas sus amigos y que le había dado un puñetazo a uno que trató de separar y que otro amigo lo pateó.
También añadió que estuvieron en un hostal y que salieron a comer y que quería reunirse con una abogada para entregarse habiéndose ofrecido ya ella en casa de Millonario para acompañarlo a la Comisaría.
A su vez la trabajadora del Hostal en que se alojaron manifestó que le dio a la policía el parte de viajero,y que Juan Enrique dio el nombre de Ceferino alegando que había perdido la cartera.
Después le dejó el teléfono para hacer una llamada ,un whattsapp,poniendo de manifiesto que Juan Enrique llevaba la cabeza tapada cuando salía.
Poco mas aportó el resto de la testifical a la que el Jurado no hace referencia en su veredicto,centrándose en la posterior ocultación de Juan Enrique y Agapito.
De este delito son autores Basilio e Argimiro por la participación directa y material que tuvieron en la conducta encubridora conforme a lo dispuesto en el art 29 del CP .
Común a ambos autores es su presencia en el lugar de los hechos y la percepción directa de los mismos,tanto de la agresión como del estado en que la víctima quedó.
Y de nuevo no cabe duda por las imágenes ,ya que ambos son grabados por la cámara 14 sin que nada hicieran por auxiliar a la víctima.
En lo que se refiere a Basilio ,se le ve hacer gestos a Juan Enrique y Enrique para que se vayan del lugar ,y se ve también como observa que Agapito vuelve a entrar en ella Sala Theatro.
Pese a ello no solo no dijo nada a los agentes de la policía local (declaraciones de los agentes NUM013, NUM016 , NUM017 de la policía local) ni siquiera el dato crucial para a investigación de que de que uno de los autores se encontraba dentro de la Sala sino directamente mintió en su declaración ante la policía nacional prestada sobre las siete de la madrugada en que los hechos sucedieron (Hecho 31 última frase)
Como se señala en número 31 del objeto del veredicto el Jurado ha declarado probado por unanimidad que Basilio vio como Santos y Agapito entraron de nuevo en la Sala y consideran que este hecho está acreditado porque se reflejó en la grabación de la cámara 8 concretamente en el minuto 4,37 ,40 de la cámara 8 (fotograma 54 del informe policial),
Se ha sostenido para disculpar esta conducta que Basilio no conocía la identidad de Agapito,pero es evidente que no era necesario :
De tener voluntad de colaboración con la policía solo tenía que haber señalado a Agapito en el interior del local y haber facilitado los datos de Juan Enrique .
En su declaración ante la policía nacional ,a las 7,25 directamente miente y dice no conocer a los autores y ello con independencia de que la víctima no hubiera fallecido.
También el testigo, Bartolomé relató en el acto de juicio que se había reunido con Basilio en la Roca y este le había dicho que lo que mejor podía hacer Juan Enrique era coger dinero e irse de España porque lo que había hecho era chungo.
Todos estos datos constituyen prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Basilio.
En el caso de Argimiro él mismo reconoce que le facilitó una sudadera y su móvil a Juan Enrique móvil que le sirvió para buscar ayuda y eso pese a que había observado lo sucedido ,como declararon ambos en el acto del juicio,basando el Jurado en parte en dichas declaraciones .(Hecho 33 del objeto del veredicto,'hecho reconocido por todos y por el mismo)
Pero es que además también le cuenta lo sucedido a Bartolomé cuando se dirigen a la casa de este y hablan con él,por lo que la ayuda se prestaba conociendo lo que Juan Enrique había hecho
También al igual que hizo Basilio cuando declara ante la policía en un primer momento oculta que Juan Enrique también había golpeado a Epifanio .
Conforme a la declaración del entonces Jefe de Grupo de Homicidios los miembros del grupo ya habían visto entonces las imágenes que les había facilitado la policía local y el gerente del local Jose Manuel ,por lo que conocían que Bernardo también había visto como Juan Enrique agredía a la víctima,no solo Agapito,lo que motiva que se acuerde en ese momento su detención.
Resulta también indiciaria la llamada que recibe la pareja de Enrique María Cristina (hecho 33 objeto del veredicto),amigo de Juan Enrique y a cuyo domicilio acuden una vez son expulsados dela vivienda de Bartolomé,en la que primero dice: Soy Argimiro para remitir posteriormente tres mensajes en los que dice Plan A soy Topo importante vernos.
Esta forma de denominar los hipotéticos planes de huida según deviniera la situación son también referidos en su declaración por Bartolomé,que sin embargo sufrió durante el plenario una desmemoria selectiva ,aportándose por la acusación su declaración para que fueran valoradas las contradicciones.
Pues bien cuando Bartolomé declaró en la comisaría dijo que habían convenido Juan Enrique y él que el plan A que tenían que marcharse porque la cosa era muy grave y plan B en el caso de que la cosa no fuese tan grave.
Juan Enrique y Agapito
Acreditado que tanto Juan Enrique como Agapito habían consumido diversos tóxicos concretamente en el informe realizado sobre el cabello se determinó que el primero mantenía consumo de cocaína y cannabis durante los tres meses anteriores a la toma de la muestra y el segundo de las tres sustancias anteriores y además mdma ,sin embargo el Jurado ha entendido que este consumo ninguna influencia tuvo en los hechos.
Así en lo que se refiere a Juan Enrique en el hecho 15 del objeto del veredicto,adoptado por unanimidad del Jurado establecen que está acreditado que ingirió bebidas alcohólicas y consumió cocaína,aunque no puede determinarse la cantidad.
Lo que concluye el Jurado de manera firme es que sus capacidades no estaban mermadas por el consumo de tóxicos conclusión a la que llegan porque :
No hay torpeza en sus gestos ,era plenamente consciente.
Está controlando la situación constantemente -
La propia grabación demuestra que después de la agresión se encuentra indiferente ante el estado de Epifanio y se retire del lugar de los hechos.
En el caso de Agapito se plantearon dos atenuantes :
La primera de ellas ,común con Juan Enrique se basa en el nº 2 del art 21 y se refiere al a la comisión del delito bajo la influencia de sustancias tóxicas.
Pues bien como en el caso que antecede el Jurado no ha apreciado el supuesto fáctico que pudiera dar lugar a la aplicación de esta atenuación ya que en la contestación al hecho 29 del objeto del veredicto aprecian por unanimidad que sus capacidades no quedaron mermadas por el consumo de ninguna sustancia tóxica,ya que :
Su actitud previa a la agresión era la de clamar a Santos ,tal y como se ve en las imágenes ,y como indica él mismo en su testimonio durante el juicio.
Se observa fluidez en sus movimientos durante la pelea y sus momentos previos .
En el momento en que Epifanio le agarra la pierna .
Por último le sujeta la cabeza para asegurarse el golpe.
Por tanto excluyen la atenuación.
Tampoco apreció el Jurado la atenuante de confesión que en el número cuatro del art 21 se define como haber procedido el culpable antes de conocer que le procedimiento se dirige contra él .
Así si bien en el informe de la policía se recoge que se entrega voluntariamente y declara sin embargo no aprecian la atenuación porque se entregó cuatro días mas tarde cuando ya sabe que la policía le estaba buscando.
De hecho el entonces Jefa de Grupo manifestó que habían ido por su domicilio y habían hablado con su hermano.
También consideran que no dice la verdad en esa primera declaración en la que sostiene que no vio golpear a nadie más cuando en las imágenes se ve que la agresión de ambos a Epifanio es prácticamente simultánea.
Y es cierto que lo que muestran las imágenes de la tantas veces mencionada cámara catorce es que Agapito se adhiere y comienza a golpear una vez que inicia la agresión Juan Enrique ,de modo que en un momento ambos coinciden pegando a Epifanio.
Siguiendo entre otras la sentencia Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 30-11-2017, nº 784/2017, rec. 10291/2017 para que pueda apreciarse la atenuante de confesión es necesario en primer lugar, 'que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo;
En segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa;
Y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.'
Por ello el Jurado entiende que no debe aplicarse la atenuación de confesión,dada la parcial veracidad de la declaración de Agapito y su entrega una vez incluso ha salido la noticia en los medios de comunicación y sabe por sus familiares que le están buscando.
A mayor abundamiento tampoco sería de aplicación la atenuación por analogía del art 21.7 en relación con el número 4,ya que la Jurisprudencia ,(recogida en la sentencia ya citada )exige que debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 y 24.7.2002), de modo que la confesión sea veraz,sin que como hemos visto haya apreciado el Jurado esta veracidad en la declaración de Agapito.
Argimiro.
Por su defensa se solicitó y se introdujo en el objeto del veredicto un hecho favorable (35) que pudiera constituir la atenuante prevista en el art 21.1 en relación con el 20.2 ,bajo la premisa fáctica de que el Sr. Argimiro había ingerido gran cantidad de alcohol que le mermaba moderadamente sus facultades de entender y querer en relación con el hecho desfavorable que se le imputa.
Pues bien el Jurado no ha entendido acreditada esta base fáctica para poder integrar la atenuación en la conducta que se solicitaba.
Las razones por las que estiman que la ingesta de alcohol no mermó las capacidades del acusado en relación con el hecho punible ,es que la única prueba de que este bebiera alcohol es su propia declaración,porque Bartolomé manifiesta en el acto de juicio que era el que mejor iba,y porque al pasar por delante de Epifanio Por segunda vez se fija en que está sentado contra la pared.
A ello podría añadirse que ideó ir a su casa ,facilitar a Juan Enrique una sudadera,dejarle un teléfono y acompañarle a la casa de Bartolomé,que según dijo en el plenario se encontraba en El Atabal,a una enorme distancia del domicilio de Argimiro.
Tampoco si el alcohol hubiera limitado gravemente sus capacidades hubiera podido urdir con Juan Enrique un plan que se denominaba con diferentes letras dependiendo de lo 'chungo' que fuera el resultado de la acción de Juan Enrique.
Como en el supuesto anterior la ausencia de prueba de los datos fácticos de la atenuante imposibilitan la aplicación de la misma.
En este aspecto han de señalarse dos circunstancias:
De una el Ministerio Fiscal solicitó la pena dentro de los límites legales no oponiéndose por ello a su imposición en el grado mínimo,a lo que adhirió,entiende la que suscribe que con generosidad la acusación particular que representa a los padres y hermana de la víctima.
De otra las defensas,a excepción de la del señor Juan Enrique ,empeñadas en anunciar su intención de recurrir ante el veredicto del Jurado no instruyeron en demasía a la Presidencia sobre las circunstancias que deben llevar a la imposición de la pena mínima que solicitaban.
Sin embargo pueden estas extraerse en el caso de Juan Enrique de la nota que leyó haciendo uso de su derecho a la última palabra.
Debemos recordar que nuestro derecho penal no es un derecho penal de autor,no corresponde ni al Jurado ni a Tribunal terrenal alguno enjuiciar la maldad o la bonhomía de un determinado ser humano.
Lo que sí se juzga en los sistemas de justicia son las acciones , concretamente las calificadas como delitos en los textos que tratan de salvaguardar los ataques al mínimo del mínimo ético , ya sean cometidos por seres perversos o por la mas bondadosa de las personas.
Y entre los mas graves delitos está el de privar a otro ser humano de su mas preciado e imprescindible bien,la vida.
Qué duda cabe que si esta sentencia alcanzara firmeza ,la evolución de Juan Enrique en la prisión de Jaén mientras estuvo preventivo (que fue introducida en el plenario por dos testigos que ejercen de educadores en el centro ) y por la profusa documental podría augurar una adecuada reinserción.
Se impone la pena mínima en atención al gesto de las acusaciones.
Como decimos no tenemos datos que plasmar en el caso de Agapito,pero de una parte no han discriminado las acusaciones a la hora de solicitar la pena ,por lo que no va a hacerlo el Tribunal,imponiendo también en este caso la pena de quince años de prisión.
De conformidad con lo dispuesto en el art 55 del CP,invocado por la acusación particular al tratarse de un pena de prisión superior a diez años debe ir acompañada de la inhabilitación absoluta.
Restaría el análisis de la pena a imponer a los encubridores.
Respecto a estos dos últimos entiende la ponente que la pena mas adecuada no concurriendo atenuantes ni agravantes,y desconociendo las circunstancias de los jóvenes pero teniendo en cuenta que ninguno de los dos colaboró con la policía y se mantuvo en su versión mendaz hasta que el jefe de Grupo ordenó su detención es la de catorce meses de prisión es decir en su mitad inferior pero no en su mínimo.
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En lo relativo a la responsabilidad civil, partiendo de lo establecido en los arts. 109 y ss. y 116 y ss. CP, y las pretensiones indemnizatorias del Ministerio Fiscal y la acusación particular ,que duda cabe que el resultado de este hecho no es indemnizable ni posible reparar el daño inmenso que resultó patente en la Sala cuando declararon los padres de Epifanio,en especial su madre.
Partiendo de esa premisa la cuantificación monetaria realizada por las acusaciones se identifica con el Baremo para accidentes de tráfico en el caso de ascendientes y hermanos hasta treinta años ,pero dadas las circunstancias en que la muerte se produjo opta el Tribunal por elegir las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal,ligeramente superiores a las de la acusación particular .
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Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal de los acusados deben también ser condenados al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1.- Condenar al acusado Juan Enrique:
a) Como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139.1 CP, en la persona de Epifanio sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de PRISIÓN DE QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
2.- Condenar al acusado Agapito:
a)Como autor responsable en la persona de Epifanio sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de PRISIÓN DE QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena .
Ambos indemnizarán de manera conjunta y solidaria en la cantidad de 80.000 euros a cada uno de los progenitores de Epifanio y en la cantidad de 20.000.euros, su hermana Esmeralda cantidades que devengarán los intereses legales previstos en la LEC
3,-Condenar al acusado Basilio :
a) Como autor de un delito de encubrimiento de delito de asesinato sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE CATORCE (14) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .
4,-Condenar al acusado Argimiro :
a) Como autor de un delito de encubrimiento de delito de asesinato sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE CATORCE (14) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Los cuatro condenados abonarán por cuartas partes,las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días desde la última notificación.
Así lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.