Sentencia Penal Nº 9/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 14/2019 de 24 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.1-18/002789

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2018/0002789

Rollo penal ordinario 14/2019 - CC // 14/2019 - CC Arruntaren zigor-arloko erroilua

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL CONTINUADA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 368/2018

Contra / Noren aurka: Cirilo

Procurador/a / Prokuradorea: PAUL NIETO BASTERRECHE

Abogado/a / Abokatua: ANGEL GAMINDE GURPEGUI

Luz en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Daniel en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: SARA PASAMAR URRUTIA y Abogado/a / Abokatua: SARA PASAMAR URRUTIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

SENTENCIA N.º 9/2021

Ilmo/as. Sres/as:

PRESIDENTE.- Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADA.-Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

MAGISTRADO.-D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a 24 de febrero de 2021.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Sumario Ordinario núm. 368 del año 2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, por DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL, Rollo de Sala núm. 14/19 contra D. Cirilo , número de DNI NUM001, nacido el NUM002/1980, en Bolivia, hijo de Florencio y Rosana, representado por el Procurador D. Paul Nieto Basterreche, bajo la dirección letrada de D. Ángel Gaminde Gurpegui, en situación de libertad provisional y declarado insolvente, habiendo sido parte acusadora en calidad de Acusación Particular D. Daniel y D.ª Luz, representados por la Procuradora D.ª Sara Pasamar Urrutia, bajo la dirección letrada de Dña. Maria José González Cobreros y el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo. Sr. D. Antonio Cortés Rojo.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Sumario Ordinario 368/18 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 por agresión sexual, tras la práctica de las diligencias de instrucción y procesamiento se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y confirmada la conclusión del sumario por Auto en el que se acordó la apertura de juicio oral, se emplazó a las partes para el trámite de calificación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181 apartados 1.2.3 y 4, 192, 106, 57.1 y 48 y 74.1 CP, del que debía responder el procesado en concepto de autor conforme al art. 28 CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo imponérsele las penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como prohibición de aproximarse a Santos a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por él a una distancia inferior a 300m y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106 CP, que se impusiera al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, debiendo imponerse, entre otras, las prohibiciones siguientes: 106.1 e) prohibición de aproximarse a Santos a su domicilio, o lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300m y prohibición de comunicarse por cualquier medio con Santos.

Y que civilmente se le condene a abonar en concepto de daño moral en la cantidad de 20.000€ o la que se determine en juicio o en ejecución de sentencia en atención a la naturaleza y gravedad de los hechos, las especiales circunstancias de la víctima y la afectación psicológica causada a éste, así como la eventual necesidad de tratamiento psicológico y/o psiquiátrico posterior, acreditada documentalmente por la acusación particular.

La Acusación Particularejercitada por D. Daniel y Dª Luz, en idéntico trámite, presentó escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual (violación) de los arts. 178, 179 y 180 apartado 1.1ª, 3º y 4º y 180 apartado 2, 192, 106, 57.1 y 48 y 74.1 CP, y alternativamente, un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181 apartados 1.2.3, 4 y 5, 192, 106, 57.1 y 48 y 74.1 CP, del que debía responder el procesado en concepto de autor conforme al art. 28 CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo imponérsele las penas de: 18 años de prisión por el delito continuado de agresión sexual y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como prohibición de aproximarse a Santos, a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por él a una distancia inferior a 500m y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 20 años; de conformidad con lo previsto en el art. 192 y 106 CP, la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, debiendo imponerse, entre otras, las prohibiciones siguientes: 106.1 e y f) prohibición de aproximarse a Santos, a su domicilio, o lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 m y de comunicarse por cualquier medio con Santos , y 106.1.i) prohibición de desempeñar actividades que tengan que ver con personas con discapacidad.

Alternativamente por el delito continuado de abuso sexual las penas de 12 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a Santos a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por él a una distancia inferior a 500m y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 14 años. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106 CP, que se impusiera al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, debiendo imponerse, entre otras, las prohibiciones siguientes: 106.1 e y f) prohibición de aproximarse a Santos, a su domicilio, o lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 m y de comunicarse por cualquier medio con Santos, y 106.1.i) prohibición de desempeñar actividades que tengan que ver con personas con discapacidad.

Y que civilmente se le condene a abonar en concepto de daño moral en la cantidad de 60.000€ o la que se determine en juicio o en ejecución de sentencia en atención a la gravedad de los hechos y consecuencias y secuelas de los mismos, todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576LEC.

TERCERO.-La Defensade D. Cirilo, también en conclusiones provisionales, presentó escrito solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Evacuados los trámites de calificación se señaló para la celebración del juicio los días 18 y 19 de enero de 2021.

QUINTO.-Siendo el día y hora señalados, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Hechos

El acusado D. Cirilo, mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, fue contratado entre los años 2005/2006 por D. Daniel y Dª Luz, para encargarse de sus cuidados de su hijo Santos nacido el NUM003/1997.

Santos presenta una parálisis cerebral secundaria a encefalopatía anóxica con descoordinación motora y paraparesia en extremidades inferiores, por lo que tiene reconocido por la Diputación Foral de Bizkaia una discapacidad de 77%, siendo una persona dependiente psicofísicamente y especialmente vulnerable.

Para ello permaneció como interno en el domicilio familiar, primero en DIRECCION001 y después en DIRECCION000, DIRECCION002, c/ DIRECCION003 nº NUM004 de DIRECCION000 hasta que se casó en febrero de 2018, pasando a partir de entonces a trabajar como externo en horario de 8 a 8 y pernocta dos días a la semana, con posibilidad de cambio en función de las necesidades del padre de Santos. Cuando dormía en el domicilio lo hacía en la habitación de Santos en la que había dos camas individuales separadas.

El día 28 de febrero de 2018 D. Daniel formuló denuncia contra Cirilo por agresión sexual a su hijo quien cuando fue atendido urgencias del HOSPITAL000 los días 28 y 29 de octubre y en su domicilio el 1 de noviembre de 2018 presentaba episodios disociativos y de DIRECCION007 de origen no determinado.

No ha resultado probado que el acusado, cuando se encontraba en la habitación a solas con Santos, y aprovechándose de su situación de desvalimiento, llegara a mantener con él relaciones sexuales con penetración o cualquier otra conducta de naturaleza sexual, ni que para conseguirlo le redujera por la fuerza o le convenciera con expresiones tales como ' hay que hacerlo porque así te va a salir todo lo malo que tienes dentro...tienes dos huevillos y un pito en el culo y haciendo esto te van a salir...si no lo haces se te caerán los huevos al suelo... si lo haces podrás andar'.

Fundamentos

PRIMERO.-El derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE, art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, art. 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966) implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Y del referido derecho deriva a su vez el principio in dubio pro reo,que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Al respecto ha precisado elTribunal Constitucional en Sentencia nº 16/2000 (con remisión a anteriores 1/1981, de 28 de julioy13/1982, de 1 de abril) que a pesar de estar relacionados, al ser ambos manifestación de un genérico favor rei,presentan una diferencia sustancial: al entrar en juego el principio in dubio pro reo,aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal. O lo que es lo mismo, el principio in dubio pro reoimplica la existencia de una prueba contradictoria cuya valoración en conciencia, art. 741LECrim, conduce a albergar una duda razonable y lógica sobre la realidad de los hechos o de su autoría, que imposibilita la condena.

Y el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de febrero de 2.018 (ROJ STS 307/2018) que una garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador valore la posibilidad de no veracidad de la imputación, '... Si rechaza esta hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como las relativas a su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrán desvanecido y, con ellas, la legitimidad de la decisión'.

En aplicación de lo expuesto al caso, el acusado Ciriloniega haber cometido los hechos que le atribuyen las acusaciones sobre Santos de cuyo cuidado fue responsable durante aproximadamente 13 años como trabajador contratado por sus padres.

Manifiesta que siempre mantuvo una relación muy cercana con él (como un padre y un hijo) con gestos explícitos de afecto que rechaza tuvieran ningún tipo de connotación sexual y que le resultan inexplicables los hechos que se le atribuyen en la denuncia.

Que su relación laboral cuidando de Santos venía desde que tenía 9 años. Primero trabajó en la casa que la familia tenía en DIRECCION001 y después en DIRECCION002 ( DIRECCION000). Y como interno, salvo los jueves y domingos, hasta 2018 en que se casó y pasó a trabajar como externo, con horario de 8 a 8 aunque solía quedarse a dormir dos días a la semana, flexibles en función del trabajo del padre que era el que solía ir a quedarse con Santos cuando él no estaba. Así, en concreto, la semana en que se interpuso la denuncia el padre le había cambiado una libranza por lo que se quedó a dormir en la casa el jueves y el viernes 25 y 26 de octubre. Recordando que esos días Santos llevaba dos semanas mal, agitado, por la muerte de Norberto, un amigo del colegio.

Que inicialmente dormían en DIRECCION002 en una habitación, pero después comenzó a compartir la de Santos, tras separarse los padres y dejar de vivir en la casa, permaneciendo en ella los abuelos maternos, su hermano Pio y Santos.

Sobre el modo de realizar los cuidados de aseo y vestido a Santos declara que le bañaba en una silla ortopédica y le vestía, desvestía o secaba en una cama, en la suya o en la de él, indistintamente. Que Santos nunca le mostró sentir incomodidad alguna porque le tocara al bañarle o limpiarle. Y respecto a cómo se desplazaba habitualmente Santos declara que, aunque en la calle lo hacía siempre en silla de ruedas, en casa podía gatear, y de forma rápida.

Preguntado si solían cerrar la puerta de la habitación con pestillo y el motivo de hacerlo, lo niega manifestando que los abuelos o Pio solían entrar para darle las buenas noches o un beso a Santos. Y sobre cómo aceptó Santos que su padre tuviera una nueva relación con otro hombre, declara que no muy bien, creyendo que se avergonzaba con los amigos del instituto.

Que cuando pasó a ser externo al casarse, Santos lo pasó mal porque no tenía ya con quién estar. Los abuelos eran mayores, Pio trabajaba y salía porque normal, era joven. Por eso cuando finalizaba su jornada a las 20,00h Santos le llamaba reiteradamente por el móvil, a veces hasta las 22,00h pidiéndole hablar con su mujer y con su hijo de 14 años de una relación que tuvo en Bolivia y del que tiene la guarda y custodia. Que con su actual mujer con la que se casó en 2018 tiene otro hijo de casi 2 años.

Sobre cómo vivía Santos su sexualidad manifiesta que había jugado muchas veces a los médicoscon sus primas en Cádiz, también con su hijo mayor, pero empezó a cambiar a partir de los 16 años, a despertar, a mirar chicas... fue de la noche a la mañana.Que con él no hablaba de cuestiones sexuales, encargándose de eso su padre.

Que le comentó que le habían referido los responsables del Centro al que acudía la existencia de algún problema con otra compañera también discapacitada por algunos tocamientos. Que era conveniente que abordaran ese tema con él, porque era algo que tenía que salir. Y que siguiendo ciertas pautas que le dieron, le dijo que cuando Santos se lo pedía, le quitaba el pañal, le dejaba con la Tablet y cerraba la puerta para que se desahogara.

Que él un par de veces sí le sorprendió a Santos masturbándose, viendo pornografía en la TV o en la Tablet. Pero era su hermano Pio el que podía bloquearle el acceso a internet, él no sabía hacerlo.

Y en relación al resultado arrojado en las periciales sobre restos de ADN obtenidos en ropa de la cama que ocupaba en la habitación compartida con Santos niega que pueda haber restos espermáticos suyos o mezclados con los de Santos.

Frente a dicha versión exculpatoria, la prueba principal de cargo sobre la que se sustentan las restantes propuestas a instancia de las acusaciones es ladeclaración de Santos, realizada durante la instrucción como prueba preconstituidael día 1/03/2019 con observación de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles, asistencia de todas las partes, en igualdad de condiciones y oportunidades. Y cuya reproducción ha tenido lugar en el plenario, con posibilidad de efectuar observaciones y colmando, por tanto, todas las garantías legales para ser valorada por la Sala.

Manifiesta en ella a las preguntas que se le formularon por mediación de persona experta como aspectos relevantes que Cirilo le acosaba sexualmente, que hacían el amor con condones, le hacía de todo,y pidiéndole que dé algún detalle manifiesta no recordar más en ese momento.

Que tenía muy buena relación con Cirilo. Que Cirilo conoció a una chica muy buena que también era novia suya. Cirilo le cuidaba muy bien. A él y a sus amigos también. Que jugaba a médicos y a castigoscon el hijo de Cirilo.

Que dormía con Cirilo en la habitación en camas separadas, aunque en verano juntaron las camas para que él no se cayera. Que dormían juntos hasta que se casó y se fue a su casa, aunque le llamaba todos los días.

Preguntado para que relate cosas que hacía con Cirilo: que le metía el pene en el culo cuando cumplió los 18 años. Sobre cuándo pasaba eso contesta, alternativamente: todos los días...desde 2006... no recordaba desde cuándo... no pasó nada hasta que cumplió los 18 años... desde entonces ya todos los días.... lo hacían por las mañanas.... antes de cumplir los 18 años no pasó nada... le tocaba el culo para limpiarle, nada más.... también con el hijo de Cirilo hacía el amor, le tocaba el culo.

Que Cirilo le decía, métete en la cama que vamos a hacer el amor, él no quería, pero utilizaba la fuerza...cerraban la puerta y ponían una mesa por dentro para que no les pillaran.

Preguntado sobre cosas concretas que hicieran manifiesta que le hacía pis y caca en la boca...le ponía un condón en la lengua para que se callase...sentía dolor... le tapaba la boca con cinta.

Que Cirilo le daba Viagra todos los días, por la mañana y por la noche, para que se le pusiera duro el pito . Y que a veces ejercía sobre él un poco de violencia, sin poder explicar en qué consistía cuando se le pedía a concretar algo más.

Dice que ha hecho biencontando todo eso. Que cuando lo contó estaba inquieto, le dolía el culo. Lloraba. No podía dormir. Decía palabrotas, estaba muy desobediente, Necesitaba decirlo.

Y preguntado para que relate lo que le hacía Cirilo para convencerle, que le decía que sus amigos no iban a quererle, que era un hijo de puta, un cabrón.Que no recuerda más. Que también le decía que tenían un millón de pitos en el culo. Que no recordaba que le dijera que si no lo hacíanpodría pasarle lo mismo que a Norberto . Y preguntado, finalmente, si alguna vez Cirilo le dicho que si hacían el amor podía volver a andar contesta que sí.

La declaración de Santos ha venido acompañada de diversas pruebas testificales del entorno familiar, de profesionales y facultativos que le atendieron en los momentos inmediatamente posteriores a la interposición de la denuncia, diversa prueba documental, testifical/pericial médica y psicológica, e informes periciales con el análisis de las muestras obtenidas en la exploración inicial a Santos el 28/10/2018 y en la inspección ocular de la vivienda en la que se recogieron para su ulterior análisis diversas prendas de la cama utilizada por el acusado en la habitación que compartía con Santos.

Testimonio de D. Daniel , padre de Santos, quien interpuso la denuncia en Comisaría de la Ertzaintza el 28/10/2018.

Declara que se divorció de su mujer en 2007 y Cirilo trabajando primero como interno pasó a hacerlo como externo en 2018 porque se casó, aunque dormía varias veces a la semana en casa.

Que Santos llevaba dos semanas que le costaba mucho dormir por las noches, confuso, inconexo, hablaba de un amigo suyo que había fallecido y después de dos noches que había dormido mal se sentó con él y le pidió que le contara lo que le pasaba por la muerte de Norberto. Fue entonces cuando le dijo que era eso y algo más.No se quedó tranquilo y le empezó a preguntar.

Al principio no le decía nada, pero luego empezó a decirle que era por Cirilo, le preguntó qué pasaba con Cirilo y le dijo que estaban haciendo el amor,le preguntó qué era eso de hacer el amor y le contestó estamos follando, papá.Que le dijo que no podía hacer el amor con persona mayores y le preguntó si sabía lo que les pasaba a los que hacían el amor con niños y cree que en ese momento entró en crisis y empezó a hacer relatos más difusos, a ponerse agresivo.

Sobre las 7,30h de la mañana, tras pasar prácticamente toda la noche en vela y hablando, llamó a su hermana que es psicóloga y vino al domicilio. Al verle su hermana tan alterado, aunque era domingo, llamaron a una psiquiatra amiga que les atendió. Que le había grabado lo que le contaba en unos audios. Su hermana los oyó y le dijo 'no le conmines, déjale hablar a él', y en las siguientes ya lo hizo así. Que ese mismo domingo fueron a la Ertzaintza, aportaron las grabaciones, le llevaron al Hospital y denunciaron los hechos.

Que Santos le hablaba de relaciones anales, de pajas, de que a veces le ponía vendas en la boca. Que lo hacían desde los 18 años. Que le decía que le tenía que meter el pito para que le salieran todos los pitos y huevos que tenía dentro y así poder andar. Que le hacía daño y él no quería, pero Cirilo seguía, le forzaba. Que alguna vez se le quedó un preservativo en el culo y Cirilo se lo sacó.

Describe si ayudaba a Santos en determinadas prácticas sexuales y el motivo de ello manifiesta que sí. Que había estado yendo al instituto hasta los 19/20 años, sin objetivos académicos sino por otras consideraciones, y allí le dieron pautas para abordar su sexualidad. Acordó con su mujer que se ocuparía él. Y cuando Santos le pedía ayuda, le quitaba el pañal, le dejaba con la Tablet o la TV y se iba, volviendo después para limpiarle. Que el acceso a internet en casa de los abuelos lo controlaba su hijo Pio. Que al de un tiempo notó que Santos dejó ya de pedirle ayuda para eso.

Preguntado por la conducta de Cirilo hacia Santos manifiesta que siempre fue muy buena pero que después se ha dado cuenta de que era excesivamente protectora, le llamaba mucho por teléfono, cuando no trabajaba. Y sobre el estado de agitación que presentó Santos en fechas inmediatas a la denuncia, manifiesta que antes de estos hechos no había precisado asistencia psiquiátrica y después sí, habiendo tenido recaídas.

Declaración testifical de Luz, madre de Santos.

Relata que se separó hace 12 años y lleva viviendo 4 años en Barcelona, ahora también con Santos. Que en la época de la denuncia no vivía ya en la casa, pero, estaba en contacto permanente con su hijo y afirma que su madurez era mayor que de 6 años para muchas cosas.

Que habló con su marido para tratar la educación sexual de Santos y acordaron que lo abordara él porque podría resultar fácil. Manifiesta recordar que cuando estaba en la vivienda alguna vez sí encontró la puerta cerrada de Santos y no le dio importancia, aunque luego después sí lo ha hecho. Que cuando en 2018 Cirilo se casó pasó a ser externo, pero dormía más de 2 días en la casa porque así lo pactaron. Que tenían una relación muy afectiva con Cirilo, para ellos formaba parte de la familia, aunque por sus problemas con el alcohol a veces les daba miedo dejarle solo con Santos.

Que cuando se destaparon los hechos y fue a casa no reconoció a su hijo, jamás le había visto así.

Y que Santos lleva más de 2 años en tratamiento, le coincidió todo, lo que contó, la enfermedad de su abuela, que en 6 meses murió y poco después la muerte también del abuelo.

Declaración testifical de Lina, tía de Santos.

En su testimonio describe cómo el domingo 28/10/218 recibió una llamada de su hermano a las 7,30h de la mañana, le dijo que Santos lo había pasado muy mal toda la noche, que habían estado hablando y le pidió que fuera.

Al llegar vio a su sobrino muy mal, pidieron ayuda a una psiquiatra amiga y de allí fueron a la Ertzaintza. Le oyó ese día decir que Cirilo le había obligado a hacer el amor y le había hecho mucho daño, también que le entraba pánico por que le pasara algo a Cirilo por lo que había hecho. Decía que hacían el amor para sacar todos los pitos y huevos que tenía dentro,y para poder andar. Que veían pelis porno. Que si no hacía el amor con él le podía pasar lo mismo que a Norberto.No recuerda que le dijera que cuando hacían el amor Cirilo le atara las manos o le amordazara. Que jamás le había visto a en ese estado.

Y manifiesta no poder creer que se inventara todo. Que Santos ha tenido otros cuidadores y no ha vuelto a hacer comentarios de ese tipo.

Testifical de Pio, hermano de Santos.

Relata que después de los hechos Santos sufrió una crisis que jamás antes había tenido. Que con posterioridad cuando ha hablado con él, se ha mantenido en su versión. Que le dijo que alguna vez le quiso llamar, pero no podía porque Cirilo le tapaba la boca.

Que él en alguna ocasión por la noche vio que la puerta de la habitación de Santos estaba cerrada, y sabía que Cirilo estaba porque al día siguiente le veía en casa.

Testifical de agentes de la Ertzaintzaintervinientes en algunas de las actuaciones policiales relevantes para la investigación.

Ertzaina nº NUM005 se ha ratificado en la diligencia del relato cronológico de los hechos contenida a los folios 2 a 6 del atestado.

Ertzaina nº NUM006, ratificación en la comparecencia al folio 37 de atestado en la que se describe el estado de nerviosismo que presentaba Santos el 28/10/2018 , que fue después de que hubiera ido al HOSPITAL000 para ser reconocido. Que recordaba haberle oído decir que tenía que hacer el amor para que no se le cayeran los huevos al suelo, ya que es una expresión que les chocó.

Ertzainas nº NUM007, NUM008 y NUM009, autores de las transcripciones de las conversaciones de audio contenidas en 17 archivos aportadas por el padre de Santos el día siguiente a la denuncia, ratificándose en su contenido.

Testical de Tomasa , responsable del Centro de Día de DIRECCION004 al que acudía Santos desde el 1/03/2018.

Manifiesta que el padre llamó por teléfono el lunes 29/10/18 y le dijo muy angustiado lo que les había estado contando el hijo. Ella se lo comentó al gerente y ante la gravedad de los hechos fueron a visitarle a su casa. Que a raíz de estos hechos le ingresaron en un psiquiátrico y después del ingreso volvió para incorporarse de nuevo al Centro.

Dice recordar que pasó una temporada muy mala, haciendo narraciones de todos los episodios con Cirilo, se lo contaba a todo el mundo.Tenía necesidad de manifestar su angustia, muchas veces acompañada de llanto. Siempre se refería a Cirilo como autor y que le decía que todo eso le iba a servir para poder andar. Manifiesta no recordar incidentes en el Centro de Santos con chicas.

Testifical de Andrea.

Manifiesta que se casó con Cirilo en 2018 y tienen un hijo en común que va a hacer 2 años. Que conoció a Santos de que cuando estaba con su marido en la calle o en casa de otro familiar. Que la relación entre ambos era de padre e hijo. Y mantiene que a veces Santos la trataba como si fuera su novia.

Prueba pericial de las Médico Forenses Candida, Catalina y Crescencia.

La primera, autora del primer informe de 28/10/2018 (f. 104-105) elaborado tras la asistencia prestada a Santos en urgencias de ginecología.

Se recoge en la exploración física general no se apreciaron signos traumáticos ni se refirieron síntomas, en el examen del área genital no se apreciaron lesiones en región genital, anal ni perianal. En la exploración psicopatológica se encontraba consciente y desorientado temporo-espacialmente respecto a su persona. Colaborador y muy nervioso a la exploración. Lenguaje repetitivo de algunas palabras (pornografía, sexualidad, culpable soy yo...)e incoherencia en ocasiones en su discurso. Refiere haber mantenido relaciones sexuales con su cuidador en ocasiones y en otras con diferentes personas de su entorno más cercano. Refiere a veces dolor a nivel y pene durante las penetraciones.'

Y a las preguntas formuladas en el juicio aclara que Santos venía de no haber dormido la noche anterior. Sobre la incoherencia del discurso respecto a los hechos que hablaba también de haber mantenido relaciones sexuales con sus abuelos, no solo con el cuidador. Que no detectaron signos de traumas. Y que no era momento de preguntar muchoal ser dificultoso el abordaje.

La médico forense Sra. Catalina elaboró el informe de 12/02/2019 (f. 259-262), ratificado por Crescencia sobre la valoración psiquiátrica de Santos al indicarse en el informe de urgencias la necesidad, por los hechos denunciados, la patología que presentaba el explorado y la dificultad de abordaje, de que fuera valorado por experto en psiquiatría del Instituto Vasco de Medicina Legal (IVML).

Se recoge en el mismo como extractos del relato efectuado ante ella por el explorado: 'Soy bisexual, soy maricón', Yo: 'te gustan los chicos', Santos:' es por Cirilo' Yo: 'quieres hablar sobre lo que ha pasado con Cirilo' o prefieres hacerlo otro día?', Santos: sí, abusaba de mí', Yo; 'cuantas veces ha pasado?', Santos: 'muchas veces... se me quedó el preservativo en el culo... mucho daño... se lo decía.. me metía el pito en el culo, una vez en la boca' Yo: 'desde cuándo pasaba?', Santos:'desde siempre... desde pequeño. Lo siento mucho, quiero que vuelva ... quiero que vuelva... quiero que vuelva.'.

Y como Conclusiones que la revelación de los hechos se asoció a la expresión de síntomas de DIRECCION007 por el que precisó tratamiento psiquiátrico que remitieron parcialmente, con persistencia de síntomas de ansiedad leve asociada al recuerdo. Y que se apreció persistencia en el tiempo del relato con elementos periféricos de validez: afecto congruente, sintomatología de DIRECCION007 tras la revelación y signos periféricos aportados por la madre (puerta cerrada, verlos en la misma cama) y por el padre (dependencia emocional del cuidador).

Precisando en el juicio la Dra. Catalina que con posterioridad a la denuncia presentó episodios disociativos por los que tuvo que ser atendido de urgencias, pero cuando ella le vio ya no lo tenía. Que no es posible fingir el episodio que relataba en una persona como ella, no habiendo encontrado ninguna causa para que relatara lo que relató. Preguntado si le pudo haber influido la pérdida de un ser querido, dice que sí. Que su testimonio podía estar contaminado. El haber sido explorado e interrogado múltiples veces necesariamente tuvo que haberle influido en su relato. Y considera directivas las preguntas que el padre le hacía a Santos sobre los hechos.

Como prueba documental se ha propuesto la obrante en las actuaciones.

De entre ella como relevantes, certificacióna fecha 10/11/2017 (f. 127-128) de discapacidad física y psíquica (gran dependencia) del 77%de Santos por la Diputación Foral de Bizkaia

Informe de urgencias del HOSPITAL000 de 29 de octubre(f. 57-58) al acudir de nuevo Santos al día siguiente a la denuncia por aumento de ansiedad basal con crisis puntuales tras rememoración de evento traumático del pasado.

En la Exploración efectuada se recoge ' hace referencia a un cuidador que se va a volver a Bolivia y refiere que no quiere que vaya a prisión. Refiere que 'todo ha sido una broma'. En la entrevista con su madre y hermano refieren que el paciente ha escuchado en casa que su cuidador va a ir a la cárcel y se siente culpable y ha comenzado a verbalizar que fue una broma y que no quiere que vaya a la cárcel. Y referencias de insomnio global de 2-3 días de evolución, con aumento de ansiedad basal y una crisis durante la última tarde 'como poseído'.

Informe de 18/11/2019del psiquiatra Dr. Germán(f. 223) en relación a la asistencia prestada a Santos el 31/10/2018 en su domicilio por la aparición brusca de un cuadro de excitación, nerviosismo, insomnio de 48h de evolución. Se recoge en su apartado Evolución 'inicialmente presentó un episodio de características disociativas, instaurado tratamiento farmacológico en los días sucesivos persistió la alteración, siendo atendido en el Hospital de DIRECCION005 por dicho motivo y posterior remisión poco a poco de la clínica, normalizando el sueño y la conducta, encontrándose en la última consulta el 18 de septiembre (2019) contento, animado y sin presentar otra clínica que ligeras dificultades en el sueño'.

Ha declarado en juicio dicho profesional como testigo/perito para ratificarse en el informe y manifestar a las preguntas formuladas que cuando vio a Santos en casa estaba sudoroso, excitado, hablaba de la Play, estaba descompensado, en un episodio disociativo.

Precisa que dicho episodios se presentan antes situaciones de mucha tensión o estrés y que en este caso pudo influir la falta de sueño. Le puso medicación para bajar el estado de excitación, y en 2 o 3 semanas su estado se fue normalizando.

Que hablaba de cosas malas, de cosas feas, pero no era momento de preguntarle porque no se podía esperar un resultado coherente.

Informe médico(f. 137) de la Dra. Soledad de 27/11/2018de la Organización Sanitaria integrada DIRECCION006 de Osakidetza en el que se indica que Santos fue atendido en urgencias del HOSPITAL000 los días 28 y 29/10 y 1/11/2018 por 'posible agresión sexual siendo diagnosticado de Reacción a DIRECCION007'. Sin otros datos de interés.

E informe de 20/01/2020de la psicóloga Clemencia, del Programa de Asistencia Psicológica de Intervención Familiar en supuestos de maltrato y agresiones sexuales de la DFB (f. 233-234) al que acudió Santos el 26/11/2018 acompañado de su padre al demandar atención psicológica para su hijo.

Consta en el mismo que se realizaron 11 sesiones de tratamiento con una evolución favorable y mejora emocional. Que 6/05/2019 finalizó la fase de tratamiento e inició otras de seguimiento, presentando a la fecha de su emisión estabilidad emocional, funcionamiento diario satisfactorio y una percepción más ajustada acorde a los hechos.

Declara asimismo en juicio dicha profesional como testigo/perito manifestando que todas las sesiones el padre acompañaba a Santos, que verbalizaba haber mantenido relaciones sexuales con su cuidador, que en las primeras apreció en Santos sentimientos de culpa y posteriormente mostraba tener mucha pena por lo que le pudiera pasar a Cirilo.

Declaran como peritos los agentes de la PAV NUM010 y NUM011 ( NUM012) de la Sección de Lofoscopia e Inspecciones Oculares,al ser autores del informe de inspección ocularde 29/10/2018 (f. 162-168) en el que se recogieron las evidencias nº 1 a 4 (fundas de almohada, de edredón y de colchón de la cama del acusado) y del informede 9/11/2018(f. 153-159) en el que tras analizar dichas evidenciasen la búsqueda de restos biológicos obtuvieron varias muestras ( NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023) que fueron remitidas a la Sección de Genética Forense para su análisis ya en detalle.

Comparecen también los agentes NUM024 y NUM025, integrantes del equipo de Genética Forenseratificándose en su informe de 4/02/2019(f. 239-257), describiendo los perfiles mezcla de Santos y Cirilo (de semen humano (no restos celulares o saliva) que encontraron en las 4 muestras y la dificultad de determinar en esos casos de quién de los que integran el perfil es el semen. Precisando que, no obstante, por su experiencia parece más lógico que el aportante mayor del perfil mezcla de la conclusión 8 de su informe fuera Santos.

Y, se ha procedido en el juicio a la audición de grabacionesrealizadas por Daniel y entregadas en Comisaría el 29/10/2018 en un CD conteniendo 17 archivos audios ( NUM026 a NUM027) de las conversaciones que mantuvo con su hijo entre los días 27 y 28 de octubre de 2018.

La transcripción policial de dichas conversaciones, no impugnada por las partes, se encuentra a los folios 45-51 y 186-209.

Se ha podido escuchar, en la identificada en el atestado como transcripción 1, cómo el padre pide que le cuente lo que le dijo a la tía Lina y contesta Santos ( Santos) 'no me acuerdo papá', Daniel:' pero ella te preguntó, si tú le decías que no querías, que te hacía daño' Santos 'eso es... es que yo... que yo no quería que se vaya es... porque le tengo mucho aprecio a Cirilo, le estoy echando de menos' (.....) Daniel: pero entonces me puedes contar si lo que le dijiste la tía Lina, que si tú le decía a Cirilo que no querías hacerlo, que no, que no... y que te hacía mucho daño... tú le contaste eso a la tía Lina). Santos: eso es, que me hacía mucho daño, porque estaba muy preocupado por él y entonces no quería que se cabrease por... no quería...fue...porque lo que fue... es porque. Daniel: Y el... que... Santos: Porque el culpable de verdad soy yo. Daniel: vale, pero él qué hacía cuando tú le decías que te hacía daño' Santos: 'meterme el pito en el culo, porque dijo que él el pito a mí se me había metido en el culo para sacarlo' Daniel:'vale, vale... pues estate tranquilo porque eso ya sabes que es una mentira que te ha contado él para poder hacer el amor contigo, vale... Santos: Vale, papá (....) Daniel: y qué le pasa a un adulto... que le pasa a un adulto si abusa de un niño (....) Santos: que puede ir al trullo (...)

De la grabación correspondiente a transcripción 2. Daniel: Entonces cuéntame, a ver, vosotros bajásteis la aplicación... Santos: la bajé yo para los DIRECCION008 para tener... para poner... poder grabar música (...) Daniel: ¿qué es lo que hicisteis entonces? Santos: grabar todo lo de arriba, lo de arriba. Daniel: pero qué es lo de arriba. Santos: lo de los gemidos. Daniel: ¿lo de los? Santos: lo de los gemidos. Daniel: lo de los sonidos, vale...y..y.. qué sonidos grabábais? (...) Santos: lo que dijimos en HOSPITAL000 (....) el culpable es Cirilo, no yo. Daniel: ¿el culpable es Cirilo, y de qué es culpable Cirilo? Santos: de todo lo demás. Daniel: ¿qué es todo lo demás? Santos: pegarme, no hacerme daño. Daniel: pegarte, hacerte daño. Santos: no. Daniel: ¿no? Santos: no hacerme daño. Daniel: ¿no hacerte daño, pero y qué hacíais, y qué grabásteis, qué sonidos grabásteis en la aplicación DIRECCION008? Santos.... Daniel: y qué estabais haciendo en ese momento, porque no lo entiendo.. así.... ¿Qué estabais haciendo en ese momento? Santos: follar Daniel: eh? Qué? Santos: hacer el amor, Daniel: sí, Santos: que teníamos más de mil millones, más de un millón, que teníamos más de un millón de millones de pitos. Daniel: ¿que teníais más de un millón de pitos dentro, en dónde, en el culito? Santos: sí. Daniel: y entonces él que te dijo, cómo te decía que había que hacer para sacarlos. Santos: follando. (...) Daniel: vale, y..y..y quién follaba, él te follaba a ti? Santos: los dos a la vez(...)

La grabación correspondiente a transcripción 3 , Daniel: o sea que dónde lo tienes grabado. Santos: en el Ipad Daniel: en el Ipad Santos: sí Daniel: vale, bueno y...y... Santos: yo tengo mucho miedo papá Daniel: ¿tienes miedo por qué? Santos:.. porque en realidad no es nada suya, era mía Daniel: el qué era la aplicación: no Andrea, con Marcial. Daniel: su mujer Santos: no era suya era mía Daniel: bueno, ya sabes tú,,, Andrea... Santos: no papá porque estaba más conmigo que con él. Daniel: vale, bueno eso sí, oye a ver y cuéntame una cosa, de lo que contamos ayer en HOSPITAL000 así. (...) Daniel: pero tú has notado alguna vez que tengas algún pito o algo en los huevillos como decía Cirilo. Santos: sí, sí, porque los de él no se los había cortado, sino que los tenía dentro. Daniel: y los tenía dentro? Santos: y él a mí me dijo que era para poder sacarle los huevecillos y se los saqué (....)

Y la correspondiente a transcripción 4; Santos. le estoy echando mucho de menos (...) Daniel: pero tú sabes que Cirilo está enfermito, que ha decidido que se tiene que curar, y que no... Santos:yo no quiero que se vaya a Bolivia. (,,,,) Daniel: tú no te preocupes campeón, porque a ti eso no te va a pasar más, vale, cuando hacíais el amor, hacías el amor con Cirilo le decías que le.... Santos: papá con Cirilo no, papá, hacíamos el amor con todo el mundo en la aplicación porque esa aplicación lo graba todo. Daniel: en la aplicación sí, pero bueno, yo te pregunto cuando lo hacías con Cirilo, cuando hacías el amor con Cirilo Santos: ya pero eso es mentira papá Daniel: tú le decías que no, tú le decías que no, que no querías que lo hiciera? Santos: papá, eso es mentira, es mentira. Daniel: qué es mentira Santos: lo de hacer el amor con Cirilo es mentira, Daniel: no a ver, cuéntame, porque ayer me dijiste una cosa y en el hospital nos dijiste unas cosas, tú me dijiste que cuando hacía el amor con Cirilo tú le decías que no querías que lo hiciera. Santos: no al revés, yo le decía que sí quería hacerlo (...) Santos: porque le dije, puedo ir a tu cama. Daniel: bien, eso sí, pero porque lo habíais hecho otras veces, o no. Santos: sí, como amigos. Daniel: sí, como amigos, no? Santos: no, con mis amigos. Daniel: Con tus amigos, pero bueno, estamos hablando de Cirilo, no estamos hablando de tus amigos'.

Habiéndose dado por reproducido el contenido del resto de las grabaciones de audio aportadas y unidas a los F. 186-209.

Y tras la práctica de toda la prueba expuesta, a la que no se ha objetado por las partes, ni se ha apreciado por la Sala, tacha alguna a su validez y regularidad constitucional y legal, sin que exista por tanto duda sobre su potencial aptitud para enervar la presunción de inocencia, el Ministerio Fiscal considera que se han visto colmadas las exigencias jurisprudenciales para concluir un pronunciamiento condenatorio.

Menciona en particular que las grabaciones reproducidas en el juicio oral dan buena muestra de ello. Que el DIRECCION007 que sufrió la víctima no se puede fingir. El dato de que se cerrara la puerta de la habitación que compartían Santos y Cirilo. Y el resultado del informe pericial sobre los restos de ADN localizados en la cama de éste último. Entiende que es el inicio del relato en el que Santos le desvela a su padre que hace el amor con Cirilo lo que desata la tormenta, mostrando la ambivalencia que mostraba por los hechos y el temor a que le pudiera pasar algo a Cirilo por haberlo relatado. Interpreta las contradicciones del relato apreciadas en las grabaciones como reflejo del estado emocional en que se encontraba. Y pone de manifiesto que la defensa no ha aportado una versión plausible a la acusatoria.

La Acusación Particular se adhiere a la valoración probatoria del Fiscal, con la salvedad de que la calificación principal es por delito de agresión sexual continuada, no por abuso sexual.

Desgrana como complemento a dicha valoración detalles del relato de Santos que, a su entender, revelan su veracidad: cuando habla de que le ataba con la cinta de la silla o le tapaba la boca, se trata de la cinta americana negra de las agarraderas de la silla que utiliza habitualmente para desplazarse, o que le dijera que si hacían el amor podía llegar a andar, y que Santos dijera que los hechos se cometieron a partir de cumplir los 18 años es porque a partir de esa edad el acusado le decía que podría hacer lo que quisiera.

Por su parte, la Defensa llama la atención en que los hechos estallan el 28/10/2018 tras un estado de nerviosismo que Santos presentaba desde hacía unas dos semanas por la muerte de Norberto, compañero del Centro al que acudía. Que las grabaciones de las conversaciones aportadas por el padre se obtuvieron en pleno episodio disociativo y con una indebida técnica directiva de preguntas y respuestas inducidas. Que el probable semen de Santos encontrado en la cama de Cirilo, se puede explicar por las prácticas de índole sexual que venía realizando desde hacía algún tiempo con la ayuda del padre. Que las declaraciones de los restantes miembros de la familia están condicionadas por la afectividad. Y que la prueba preconstituida de Santos se realizó varios meses después de los hechos, y después incluso de la exploración psiquiátrica forense, cuestionando el alcance probatorio de dicho dictamen pericial.

SEGUNDO. -La valoración en conciencia de la prueba practicada junto con las razones expuestas por las acusaciones y defensa y lo manifestado por Cirilo, art. 741LECrim, no permite alcanzar el estándar de certeza mínimo exigible de que haya cometido los hechos por los que viene siendo acusado, al desprenderse un relevante margen de duda que ha de ser resuelto en su favor por cuanto a continuación se expone.

El necesario juicio de suficiencia de prueba incriminatoria a realizar por la Sala para concluir si se justifican las pretensiones acusatorias, pasa por recordar que, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, en la intimidad sin presencia de testigos y sin dejar en múltiples ocasiones huellas de su comisión, alcanza una relevancia fundamental el testimonio de la presunta víctima.

Al erigirse en estos casos su relato en la principal, si no la única en ocasiones, prueba de cargo de la existencia misma del delito y de su autoría, ello conlleva lo que en terminología jurisprudencial se viene denominado situación límite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia al parecer que podría bastar con formular la acusación y mantenerla para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia.De lo que deriva la necesidad de desplegar un especial cuidado en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos, sometiéndola a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, para valorar su coherencia y firmeza.

En la búsqueda del necesario equilibrio entre la obligación de extremar las cautelas para conjurar los riesgos mencionados y de evitar la impunidad en determinados hechos de tipología delictiva como la que nos ocupa, el Tribunal Supremo ha establecido parámetros en orden a verificar la racionalidad del proceso valorativo (entre otras muchas Sentencias ROJ STS 2220/2019, de 4 de Julio y ROJ STS 7536/2010 de 22 de diciembre).

Ausencia de incredibilidad subjetiva que pueda resultar de las características o circunstancias personales de la víctima. Su comprobación exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Siendo necesario descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra circunstancia que pueda enturbiar su credibilidad.

Persistencia en la incriminación, que supone examinar la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios por parte de la víctima durante el proceso. Sin exigir una absoluta coincidencia en los sucesivos relatos, pero sí que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante, presente en todos ellos.

Y credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, en el sentido de que sea lógico y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (coherencia interna) y el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas (coherencia externa) que sirvan para reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Siendo evidente que la exigencia de verosimilitud debe aquilatarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no es susceptible de dejar huellas o vestigios materiales de su ejecución.

Aclarando que dichos parámetros no son requisitos que necesariamente hayan de concurrir en su totalidad para que la prueba sea suficiente, a modo de exigencias cuasi-normativas, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración de la víctima es veraz o, por el contrario, cuando falta alguno de ellos resulte obligado descalificar tal testimonio. Sino aspectos que han de valorarse por el órgano judicial encargado del enjuiciamiento. Posibilitando reafirmar o desechar impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal. Y ayudando todos ellos, en última instancia, al necesario proceso para generar en el mismo la convicción de que el testigo.

En aplicación de la doctrina expuesta, en este caso Santos no ha prestado declaración en el juicio oral habiéndose traído al mismo como prueba preconstituida ( art. 448 LECrim y art. 26.1.a) de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la víctima del delito), lo declarado por él en sede judicial el 1/03/2019.

Importa poner de manifiesto que la víctima no realizó en este caso un relato directo de los hechos sino hasta transcurridos más de cuatro meses desde la denuncia interpuesta por el padre a raíz de una primera revelaciónde los hechos referida por éste y posteriores conversaciones mantenidas entre ambos los días 27 y 28/10/2018. Conversaciones grabadas por el progenitor y aportadas como 17 archivos de audio en la Ertzaintza el día siguiente.

Sobre la oportunidad de practicar la declaración de la víctima como prueba preconstituida ha manifestado el Tribunal Supremo (entre otras muchas, en STS 14-12-2.015) que en los supuestos de delitos sexuales cometidos sobre personas especialmente vulnerables tiene por objeto evitar su victimización secundaria, lo cual es razón suficiente y fundada para justificar su ausencia en sede plenaria. Que la necesidad de esa ausencia debe ser acreditada mediante un informe psicológico que alerte de un posible riesgo para la víctima en caso de comparecer y verse sometida al interrogatorio de las partes, sustituyendo su presencia en juicio por el visionado de la grabación de la exploración realizada previamente en fase instructora, en cuyo desarrollo debe haberse dado intervención a las partes, para formular las preguntas y aclaraciones que estimen necesarias. Haciéndose también mención a la utilidadde la preconstitución probatoria, al presentar ventajas tales como eludir el riesgo del empobrecimiento de los testimonios por el transcurso del tiempo o de contaminación.

Y en este caso se requirió por la Sala a la Clínica Médico Forense la valoración de la conveniencia de que Santos acudiera a testificar a juicio evaluando el riesgo para su estabilización emocional y psíquica en caso de verse obligado a ello, y se elaboró informe médico forense de 25/10/2019, en el que se concluye que Santos carece de la capacidad básica y suficiente para afrontar un juicio oral porque es esperable una reagudización de sus angustias patológicas por la carga emocional asociada a su testifical.Encontrándose, por ello, plenamente justificada la preconstitución de su testimonio como prueba.

Para examinar la ausencia de incredibilidad subjetiva en la declaración de la víctima, no se ha aportado ningún dato para sospechar que el relato que efectuó Santos el 1/03/2019 se prestara por móviles de resentimiento, venganza o enemistad que puedan enturbiar su credibilidad. Sin que pueda tener la consideración de móvilla posibilidad dejada entrever en los interrogatorios de que Santos pudiera estar condicionado por celosal haberse casado Cirilo meses atrás por lo que había dejado de trabajar como interno. Aunque tanto dicha circunstancia, como la afectación que al parecer presentaba Santos desde días antes a la denuncia por la muerte de su amigo Norberto, hayan de ser tenidas en cuenta para interpretar las circunstancias concurrentes cuando a partir de la noche del 27 al 28/10/2018 se desataron los hechos que motivaron la denuncia.

La médico forense Sra. Catalina en el juicio ha mantenido que una persona como Santos no tiene capacidad de fingimiento en relación a episodios como los que relató. Que su grado de madurez presenta una capacidad reflexiva limitada, equivalente a la etapa de pensamiento concreto con una edad mental estimada de un niño entre 7-11 años, precisando que la discapacidad psíquica es un concepto dinámico, donde hay que considerar la capacidad intelectual de la persona, la educación recibida, y la edad física y las interacciones sociales.

Sobre el estado psicofísico que presentaba Santos entre los días 28 a 31/10/2018 existe prueba testifical y pericial indicativa de que era de gran inestabilidad y agitación.

La Dra. Catalina afirma que no se puede descartar que la pérdida de un ser querido le pudiera haber influido en el episodio disociativo que presentó entre los días 28 a 31/10/2018.

El padre de Santos declara que su hijo llevaba dos semanas que le costaba mucho dormir por las noches, estaba confuso, inconexo cuando se sentó con él y le preguntó qué le pasaba.Refiere lo que su hijo le fue contando y lo que él le iba preguntando en función de sus respuestas. Que a primera hora de la mañana del día siguiente (28/10/2018, domingo), tras pasar prácticamente toda la noche en vela,decidió llamar a su hermana psicóloga para que fuera al domicilio. Que al llegar y verle tan alteradollamaron a una amiga psiquiatra que les atendió y ese mismo día fueron a Urgencias del HOSPITAL000 donde fue explorado por facultativos del Hospital y la médico forense de guardia.

Dichos profesionales apreciaron el estado de desorientación temporo-espacial que Santos presentaba y la incoherencia de su discurso (refiere haber mantenido relaciones sexuales con su cuidador en ocasiones y en otras con diferentes personas de su entorno más cercano.

También lo hicieron Dª Lina, hermana del denunciante, con formación especializada en psicología, declarando que al llegar a casavio a su sobrino muy mal... jamás le había visto en ese estado. Y el psiquiatra Dr. Germán. Quien en relación a la asistencia prestada a Santos el 31/10/2018 en su domicilio por la aparición brusca de un cuadro de excitación, nerviosismo, insomnio de 48h de evolución, declara que presentaba un episodio de características disociativas, por el que se le instauró tratamiento farmacológico, que al persistir la alteración en los días sucesivos la alteración fue atendido hospitalariamente hasta que fue remitiendo poco a poco de la clínica, normalizando el sueño y la conducta, y que cuando le atendió (hablaba decosas malas, feas) pero que no era momento de preguntarle al no poderse esperar un resultado coherente.

Siendo una percepción subjetiva y de naturaleza especulativa, desde el respeto más absoluto dada la indiscutible carga afectiva derivada de los hechos juzgados, las manifestaciones de D. Daniel en su declaración testifical de que Santos entró en crisis, a hacer relatos más difusos y a ponerse agresivo,cuando, tras desvelarle que hacía el amor con Cirilo, él le preguntó si sabía lo que les pasaba a los que hacían el amor con niños, al no venir avalada por ninguna de las pruebas practicadas.

Y es en dicho proceso disociativo en el que Santos se encontraba inmerso, que se desconoce cuándo y cómo había comenzado a gestarse, cuando entre los días 27 a 29/10/2018 se grabaron las conversaciones recogidas en 17 archivos de audio aportadas por el padre.

Condicionada por cuanto queda expuesto la valoración de la incredibilidad subjetiva de la víctima, respecto a la verosimilitud y persistencia del relato, desde las primeras manifestaciones de Santos en urgencias del HOSPITAL000 el 28/10/18, lo referido por el denunciante como manifestado a él por su hijo y el contenido de las conversaciones grabadas por aquél, se aprecian reiteradas correcciones y variaciones tanto sobre las personas con las que decía haber manteniendo relaciones sexuales, tipo de prácticas realizadas y circunstancias de lugar y tiempo en que se desarrollaban.

Así, en urgencias del HOSPITAL000 refirió a los facultativos que le exploraron haber mantenido relaciones sexuales no solo con su cuidador sino también con otras diferentes personas de su entorno, y el contenido de las conversaciones con su padre no revelan una mínima uniformidad en el relato en aspectos que puedan considerarse vertebrales de las conductas atribuidas al acusado.

En las consideraciones médico legales del informe psiquiátrico de 12/02/2019 realizado durante la instrucción (tras 2 entrevistas mantenidas con Santos y sus padres y contando con las declaraciones judiciales del investigado y del padre, no de Santos al no haberse practicado aún) se concluye que el relato que ofrecía el explorado en ese momento era esquemático, fragmentado, propio de una persona con una severa discapacidad psicofísica, con pocos datos pero persistente en la figura agresora, sin elementos de animadversión sino con añoranza.

Más allá de que dicha aseveración de persistencia en el relato se limita a la identidad de la figura agresora y que se efectúa cuando no se conocía aun lo que iba a declarar días después Santos en la exploración judicial, para poder valorar el verdadero alcance de esa persistencia en la figura agresora, ha de tenerse presente la mayor permeabilidad que, según máximas de conocimiento en psicología testimonio, tienen los menores y/o personas con discapacidad intelectual al influjo de preguntas sugestivas. Por tener menos recursos para sustraerse a la tendencia de dar la razón cuando perciben gestos de asentimiento como de retractarse en caso contrario. O, lo que es lo mismo, por ser más proclives a ajustarse a la versión que detectan como expectativa, a confirmar o descartar, del interlocutor.

Cobrando relevancia por lo expuesto la objeción formulada por la testigo Sra. Pio a su hermano sobre el modo en que mantuvo las primeras conversaciones con su hijo ( no le conmines, déjale hablar a él) o por la médico forense Dra. Catalina de que las preguntas formuladas por el padre al hijo eran de naturaleza directiva.

Y de la relevancia de intentar obtener una narración libre en los primeros momentos evitando posibles sugerencias involuntarias, lógicamente en la medida en que lo permitan las circunstancias del hecho y de la persona explorada, deriva que si los primeros interrogatorios se alejan de dichas pautas, puede quedar contaminada la prueba, con el riesgo de que repita a partir de entonces como versión propia la que ha terminado por asumir como tal.

Dicho riesgo de contaminación pudo ser intenso en este caso, porque desde las sucesivas conversaciones mantenidas entre el padre y el hijo y hasta la declaración prestada Santos como preconstituida, transcurridos un largo período de más de 4 meses, había comentado y relatado los hechos a sus familiares (las testificales en el juicio de su madre, hermano y tía así lo indican) y a diversos profesionales (médicos forenses, psiquiatra, psicólogos, responsables del Centro de Día de DIRECCION004).

Asimismo, hay carencias, contradicciones e incoherencias en el relato ofrecido por Santos en dicha prueba preconstituida para contextualizar la dinámica comisiva atribuida( le metía el pene en el culo cuando cumplió los 18 años... todos los días... desde 2006...no recordaba cuándo comenzó... no pasó nada hasta que cumplió los 18 años, pero desde entonces fue ya todos los días. Que lo hacían por las mañanas.... antes de cumplir los 18 años no pasó nada....también con el hijo de Cirilo hacía el amor, le tocaba el culo. Cirilo le decía, métete en la cama que vamos a hacer el amor, él no quería, pero utilizaba la fuerza. Por la noche cerraban la puerta y ponían una mesa por dentro para que no les pillaran...Le hacía pis y caca en la boca. Le ponía un condón en la lengua para que se callase, sentía dolor, le tapaba la boca con cinta.... le daba Viagra todos los días, por la mañana y por la noche, para que se le pusiera duro el pito....tambiénle decía que tenían un millón de pitos en el culo... no recordaba que le dijera que si no lo hacíanpodría pasarle lo mismo que a Norberto.. contestando que sí a la pregunta de si alguna vez Cirilo le dicho que si hacían el amor podía volver a andar) .

Riesgo de contaminación y carencias, contradicciones e incoherencias del relato que al no venir acompañada de pruebas periciales que ayuden a interpretar todo ello y conocer, en particular, la relevancia de que transcurrido varios meses Santos siguiera atribuyendo determinadas conductas como las descritas al acusado, dificulta a la Sala valorar su virtualidad para empañar la persistencia o verosimilitud del relato, al no constar una pericia de credibilidad del testimonio. Pericia que no puede entenderse realizada en el informe de exploración psiquiátrica de 12/12/2019 dados los condicionantes en su confección puestos de manifiesto. Y que habría sido útil en un supuesto como el que nos ocupa, no para suplantar la función valorativa de la Sala, pero sí para coadyuvar a la misma indicando si concurren o no indicadores de fiabilidad.

Por otro lado, en el informe médico forense de 12/12/2019 se identifican como elementos periféricos de validez (afecto congruente, sintomatología de DIRECCION007 tras la revelación y signos periféricos aportados por la madre: puerta cerrada, verlos en la misma cama y por el padre: dependencia emocional del cuidador).

Pero respecto al de sintomatología de DIRECCION007 tras la revelaciónno se ha podido contar con elementos probatorios que apunten a que dicha sintomatologíase presentara en relación de causa a efecto con la revelación de los hechosal padre .

No solo el acusado, también el padre ha declarado que Santos llevaba días antes agitado, nervioso, durmiendo mal. Coincide en el tiempo dicho episodio con el fallecimiento de su amigo Norberto.

La inmediatez temporal entre la primera vez en que Santos cuenta que estaba haciendo el amor, follando, con Cirilo, y la crisis disociativa que presentó, según diversos profesionales que le vieron a partir del día siguiente (28/10/2018) pudo haber influido pasar una noche sin dormir, el fallecimiento reciente de una persona de su entorno cercano, u otros factores indeterminados.

Y el que no hubiera relatado con anterioridad episodios de índole sexual similares o sufrido una crisis psiquiátrica como la que presentó esos días, no permite concluir por dichas únicas circunstancias que la crisis fuera necesariamente efecto de lo relatado.

Tampoco las alusiones en el informe médico forense a afecto congruente, dependencia emocional del cuidador o a que la madre refería a haber visto la puerta cerrada de la habitación de Santos o a éste con el acusado en la misma cama, resultan concluyentes al no venir acompañados de otras corroboraciones objetivas, tales como huellas o vestigios, unívocas a la versión incriminatoria. Y ello cuando es razonable pensar, dada la dinámica de los hechos referida (incluidas penetraciones anales durante un tiempo indeterminado) que hubieran podido existir.

No hay pruebas de objetivación de lesiones compatibles con algún mecanismo de fuerza para conseguir el acceso carnal ( Santos refiere en algún momento haber sido sujetado con una cinta o tapado la boca), pero ningún testigo de los que han depuesto ha relatado haber visto a Santos con algún tipo de marca o herida sospechosa, manchas en las prendas de vestir de Santos o en alguna de las camas. Tampoco sospechas de que pudiera haber sido objeto de algún episodio concreto violento o que oyeran ruidos o voces que con posterioridad haya podido relacionar con los hechos.

El Ipad en el que, en las conversaciones iniciales Santos refirió que habían grabado los gemidos de Cirilo y él haciendo el amor, no fue examinado por la policía al descartarse que pudiera obtenerse nada de interés para la causa ante sus manifestaciones de haberlas borrado.

Santos no presentaba lesión alguna en zona genital, anal ni perianal cuando fue reconocido por la médico forense en la exploración de Urgencias del HOSPITAL000 el 28/10/2018, pese a que según el padre en su relato inicial le había referido que la última vez que hizo el amor con Cirilo había sido solo 3 días antes, y a que en la exploración refirió en la exploración dolor a nivel anal y en pene durante las penetraciones. El resultado del análisis de las muestras remitidas no arrojó resultado positivo en la búsqueda de detección de drogas de abuso, ni en los hisopos de la zona perianal y anal presencia de restos de semen humano. Y aunque la inexistencia de tales lesiones o detección de vestigios no tiene por qué significar que los hechos denunciados no ocurrieran, contribuye a potenciar la duda sobre lo realmente sucedido.

No es corroboración objetiva el resultado arrojado en el informe de 4/02/2019 de los agentes, integrantes del equipo de Genética Forense, al describir que en algunas de las 4 muestras de ropa de la cama utilizada por Cirilo encontraron perfiles mezcla de Santos y Cirilo de semen humano. Ya que, pese a afirmar que por su experiencia parece más lógicoque el aportante mayor del perfil mezcla de una de las conclusiones (8) fuera Santos, admitieron la dificultad que existe para atribuir el resultado a uno de los dos que integran el perfil.

Y ha de tenerse en cuenta que los restos se hallaron en una de las dos camas de la misma habitación compartida por Santos y Cirilo, que el acusado manifiesta que solía secar a Santos después de bañarle o desvistiera a Santos, y que era la habitación en la que el padre relató que le había dejado a solas con el Ipad para el desarrollo de su sexualidad.

Por último, sobre las manifestaciones del hermano y la madre de Santos de que algunas veces vieron que la puerta de la habitación estaba cerrada, aunque el acusado ha negado que hubiera motivos para que cerrara la puerta de la habitación, no existen datos para sospechar de la veracidad de lo afirmado en sentido contrario por dichos testigos.

Pero aún en el caso de dar por cierto que pudiera haberlo hecho en alguna ocasión, la interpretación que cabe desprenderse de ello es inespecífica y claramente insuficiente para solventar la debilidad arrojada por los parámetros valorativos sobre el testimonio de Santos por los motivos examinados.

Y, por todo ello, aun no encontrándonos ante un supuesto sugestivo de falsedad o ideación del relato acusatorio, existe una duda razonable sobre los hechos que ha de ser resuelta con el dictado de pronunciamiento absolutorio en favor del acusado.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales de conformidad con el artículo 123 CP y 239 y siguientes LECrim.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOSA D. Cirilo DE LOS DELITOS CONTINUADOS DE AGRESIÓN SEXUAL Y ABUSO SEXUAL POR LOS QUE ALTERNATIVAMENTE VENÍA SIENDO ACUSADO, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES.

DÉJENSE SIN EFECTO CUANTAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES O REALES SE HUBIESEN ADOPTADO EN LA CAUSA.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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