Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00009/2021
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Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MA
Modelo:001100
N.I.G.:36055 41 2 2017 0000912
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000004 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000042 /2019
RECURRENTE: Nemesio
Procurador/a: JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA
Abogado/a: MARIA PIA APARICIO ABUNDANCIA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada:
Don Pablo A. Sande García
Don José Antonio Varela Agrelo - Ponente
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, a doce de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 4/21) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo nº 42/19), partiendo de la causa que con el número 358/17 tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Tui por delito de estafa contra el acusado Nemesio. Son partes en este recurso, como apelante el acusado, representado por el procurador don Javier Carlos Sánchez García y defendido por la letrada doña María Pía Aparicio Abundancia; y como apelado el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Severino, administrador de MARBLE AND QUARTZITE ESPAÑA SLU, representada por el procurador don Carlos Manuel Diz Guedes y defendido por el letrado don Antonio Losada Bernard.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Antonio Varela Agrelo.
Antecedentes
PRIMERO: La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha de 22 de octubre de 202º, dictó sentencia cuyo fallo es como sigue:
'Que debemos condenar y condenamos a Nemesio en concepto de autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1-8° del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle una pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA, y una pena de MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DE 6 €/DÍA.
En materia de responsabilidad civil el acusado Nemesio deberá indemnizar a la entidad 'Marble and Quartzite Espana S.L.U.', en la cantidad de 3.181 €, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.
SEGUNDO:Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que impugnó el Ministerio Fiscal.
TERCERO:Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso que tuvo lugar el día 26 de enero.
HECHOS PROBADOS: se aceptan los de la sentencia apelada que son del tenor literal sigue:
'Probado y así se declara que el acusado Nemesio, español, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado ejecutoriamente:
o por sentencia firme de 27 de marzo de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2 ª, como autor de un delito de estafa a la pena de 10 meses de prisión,
O por sentencia firme de 26 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Manresa como autor de un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión (sustituida por un año de trabajos en beneficio de la comunidad),
O por sentencia firme de 30 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Vitoria/Gasteiz como autor de un delito de estafa a la pena de 10 meses de prisión,
O por sentencia firme de 18 de marzo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3 ª, como autor de un delito de estafa a la pena de 15 meses de prisión,
o por sentencia firme de 10 de febrero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección 3 ª como autor de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión,
O por sentencia firme de 29 de septiembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3 ª, como autor de un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión y
o por sentencia firme de 7 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal de Almería como autor de un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión,
En septiembre de 2017, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, publicó en el portal de internet mil anuncios una oferta de venta de una plataforma elevadora por la que pedía un precio de 3.000 euros, sin tener ninguna intención de entregar al comprador el objeto ofrecido.
El 14 de septiembre de 2017 Severino, en su calidad de administrador de la empresa 'Marble and Quartzite Espana S.L.U.', vio la citada oferta en el portal mil anuncios y contacto a través de internet con el acusado interesándose por la plataforma y aceptando el precio de venta, por lo que llegó a un acuerdo con el acusado quien, sin tener ninguna intención de cumplir, se comprometió a enviar la plataforma elevadora al comprador una vez recibida una transferencia bancaria por importe de 3.000 euros como precio de la plataforma y 180 euros por gastos de envío, si bien una vez recibida la transferencia en su cuenta bancaria n° NUM000, nunca envió ninguna plataforma elevadora.
La operación de transferencia tuvo asociada unos gastos aplicables al servicio de 13,72 euros, que abonó la empresa 'Marble and Quartzite Espana S.L.U.'.
Fundamentos
PRIMERO: AMBITO DEL RECURSO DE APELACION ANTE LA SALA PENAL DEL TSJ
Nuestro legislador ha decidido generalizar la doble instancia penal en la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal instaurada por la Ley 41/2015
Aunque ha sido objeto de debate la naturaleza de esta nueva clase de apelación, existe un cierto consenso sobre su naturaleza especial al tratarse de una apelación limitada al amparo del art 846 ter de la LECr que se remite en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal).
Estamos, en definitiva, ante una ' revisio prioris instanciae', como la califica el Tribunal Constitucional en sus sentencias 2/2010 de 11 enero y 105/2014 de 23 junio pues el órgano superior o ad quemse limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.
Puede afirmarse que la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho sentado en la instancia, no es tanto una valoración ex novode los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada por los tribunales de primer grado ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo, como la racionalidad y motivación de su valoración, incluida -como apunta la Circular 1/2018 de la Fiscalía General del Tribunal Supremo- la existencia de otras hipótesis alternativas más favorables al reo que no hayan sido razonablemente refutadas.
Además la reforma de la LECrim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.
En el caso que nos ocupa la parte apelante articula su impugnación frente a la sentencia alegando en primer lugar error en la valoración probatoria. En segundo lugar aduce la falta de encaje legal del supuesto en el delito objeto de condena y finalmente entiende que concurre la atenuante de dilaciones indebidas no apreciada en la instancia.
SEGUNDO: SOBRE EL ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA POR INSUFICIENCIA DE PRUEBA PARA DESTRUIR LA PRESUNCION DE INOCENCIA
La sentencia del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo fija el ámbito de conocimiento del recurso de apelación en orden a la revisión del juicio fáctico que se contiene en la sentencia apelada, eje alrededor del que gira la posición de la recurrente:
A diferencia del recurso de casación, donde la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del tribunal ad quem se amplían notablemente porque, 'además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes', o lo que es lo mismo, el error en la valoración de la prueba que se puede analizar en apelación no se limita a los documentos sino que se extiende a cualquier tipo de prueba. A través del recurso de apelación es posible una revisión del juicio fáctico más allá de la que es propia de la invocación del quebranto del principio de presunción de inocencia, es viable un análisis completo de la valoración probatoria para dilucidar si ha habido error. Por el contrario, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, nos dice la sentencia indicada, el Tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el Tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva. Lo anterior se ve mediatizado por el control a verificar sobre las sentencias absolutorias o cuando la pretensión del recurrente se centra en la agravación de la condena que combate, extremos que son ajenos a la cuestión que ahora se plantea y sobre los que no se abundará; también y en cuanto al referido control no puede soslayarse la importancia del principio de inmediación conforme se dirá.
En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 157/1995, de 6 de noviembre 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 ).
Sin embargo lo anterior, la capacidad valorativa del tribunal ad quem tiene un límite y ese es el derivado del principio de inmediación, de la directa percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. La citada sentencia 162/2019, de 26 de marzo , afirma que 'el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación'.
La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite para el análisis revisorio que se contiene en el recurso de apelación recogido en el artículo 790 de la Ley de enjuiciamiento criminal , si bien ese límite debe flexibilizarse cuando precisamente la prueba que se valora a la luz de la inmediación arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo.
Este mismo criterio es seguido en nuestra sentencia 46/2020 de 8 de Octubre donde señalábamos, en relación con la presunción de inocencia.
En relación con la presunción de inocencia, esta Sala ha indicado en sentencia 8/2019, de 22 de enero , que 'Sobre el derecho a la presunción de inocencia es reiterada la doctrina expuesta tanto por el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo ) como por el Tribunal Constitucional (por todas , sentencia 125/2017 de 13 noviembre ) que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo , 300/2005, de 21 de noviembre , 328/2006, de 20 de noviembre , 117/2007, de 21 de mayo , 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo ; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre , 822/2015, de 14 de diciembre , 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre )'.
Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero , sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio , 126/2011, de 18 de julio y 16/2012, de 13 de febrero , determina que 'se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.
TERCERO: SOBRE LA VALORACION PROBATORIA EN EL SUPUESTO ENJUICIADO
No se aprecia error en la valoración probatoria, antes al contrario, la efectuada por el Tribunal resulta coherente con el resultado de la practicada en autos sin que las alegaciones del recurso sirvan para detectar, ni incoherencia en dicha tarea, ni insuficiencia probatoria.
Existe prueba de cargo, la cual fue obtenida sin vulneración de los derechos del imputado, y una valoración racional de la misma.
Dispuso la sala de la declaración del representante legal de la empresa perjudicada y del testigo que actuó en la operación de compra de la máquina, cuyo relato es convincente y viene avalado por la prueba documental de la transferencia efectuada y de la certificación de la titularidad de la misma. Frente a ello, la tardía negativa del imputado (en la fase de investigación se acogió a su derecho a no declarar) resulta insuficiente para impedir la convicción que obtiene el Tribunal a través de la prueba indiciaria.
Señala el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 691/2020 de 14 de Diciembre, los requisitos de este tipo de modalidad prueba.
Sabido es que la prueba indiciaria es medio válido para enervar la presunción de inocencia si constan unos hechos básicos acreditados y justificados por otras pruebas. Los indicios tienen que ser plurales, o excepcionalmente puede concurrir un indicio único si es de una singular potencia acreditativa,tiene que existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados que de aquéllos se infieren, y ya hemos expresado nuestros razonamientos por los que hemos llegado a tales inferencias'.
En el presente caso resulta un indicio de singular potencia acreditativa que el dinero se haya ingresado en la cuenta del acusado, sin que los argumentos defensivos tengan virtualidad para dar verosimilitud a una versión alternativa. Señala que denuncio una irregular apertura de una cuenta a su nombre, pero esa manifestación, que bien pudo aducir en la fase de investigación, no viene acompañada de la referencia de donde se efectuó tal denuncia, y tampoco aportó justificación alguna de su existencia. Por otra parte, tal denuncia habría dado lugar al cierre de la cuenta, lo que no se produjo al estar acreditado el ingreso del dinero.
En el recurso también se aduce la deficiencia probatoria por la no investigación de la IP de internet desde la que se publica el anuncio o enviado los correos electrónicos, extremo innecesario cuando lo relevante es que tuvo que ser el imputado el interlocutor por haber sido el que facilitó el número de su cuenta, siendo igualmente irrelevante la escasa diferencia entre el precio total, incluyendo gastos de envío, y la cantidad transferida, pues, en definitiva, se abonó el importe facturado.
Tampoco es de utilidad para destruir la racional convicción, la alegación de la ausencia de un extracto de movimientos de la cuenta, cuando lo importante es que el ingreso se produjo.
Las discrepancias o supuestas quiebras de la prueba aducidas son más bien elementos característicos de un tipo penal que comporta la existencia de un engaño apto para conseguir el desplazamiento patrimonial. Desde esa perspectiva resulta coherente con el deseo de vencer cualquier recelo o desconfianza que el beneficiario de la transferencia sea la Mercantil CMC elevadores, pues lo importante es que materialmente el titular de la cuenta es el acusado. Igualmente, la utilización de tarjeta telefónica prepago a nombre de otra persona es un dato que revela el deseo de dificultar la identificación del interlocutor que está al otro lado de la línea y que, curiosamente, una vez recibido el dinero, y tras una primera respuesta señalando que la máquina está en camino, deja de responder a las posteriores llamadas de la víctima. Se trata, como decimos, de un engaño objetivamente apto para incardinar el tipo penal, no sólo por ser anterior a la disposición patrimonial, sino por la consistente apariencia de seriedad de la oferta de venta en la página web y en los correos posteriores en los que se concretan datos técnicos y condiciones de la transacción.
Aduce también la recurrente manipulación de la factura emitida, lo que no se compadece con lo acreditado, pues la factura es idéntica, figurando únicamente en la acompañada durante la tramitación de procedimiento la firma del representante de la empresa compradora, requisito interno para autorizar el pago siendo este anterior a la fecha de interposición de la denuncia.
En definitiva, la convicción alcanzada por el Tribunal 'a quo' se ajusta a los estándares de racionalidad y ningún motivo y si existe para su modificación.
CUARTO: SOBRE EL ENCAJE LEGAL DEL SUPUESTO EN EL TIPO PENAL DE LA ESTAFA
El recurrente recuerda en su alegación la naturaleza de delito relacional, en relación con la estafa, de la que resulta que no cualquier engaño es típico, pues existe un deber de autoprotección exigible al perjudicado.
En La anteriormente citada sentencia 691/2020 de 14/12/2020 de la Sala II del T.S. se efectúa una amplia reseña de la evolución jurisprudencial sobre este aspecto del tipo, señalando:
El razonamiento, revictimizador, es inaceptable. La doctrina sobre la necesidad de que el engaño sea bastante, es decir, idóneo en un juicio ex ante, no puede llegar a los extremos pretendidos en el recurso. Aceptarlos nos llevaría a privar de tutela a buena parte de las víctimas de estafas, o a implantar en el tráfico jurídico una sistemática desconfianza que constituiría un auténtico obstáculo o traba injustificada para las relaciones sociales, mercantiles, y jurídicas en general.
Baste a estos efectos recordar uno de los numerosos pronunciamientos de esta Sala que desacreditan el legítimo intento del recurrente de negar la tipicidad de los hechos. Dice la STS 135/2015, de 17 de febrero :
'En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no puede perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.
La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta inaplicable al supuesto ahora contemplado que guarda disimilitudes esenciales con los analizados en el ramillete de precedentes de esta Sala que el recurso trae a colación transcribiendo largos fragmentos.
Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.
El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas -restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea 'bastante', lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ('no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo').
La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: 'Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).
En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.
En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante,entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae' , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...
...Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.
Como señalábamos en la STS.1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.
Y más adelante:
No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.
En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.
De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.
Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.
Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.
En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.
No resulta pertinente en consecuencia la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser objeto de una ponderada aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos. Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una cantidad en virtud de un error del transmitente es constitutiva de un delito de apropiación indebida ( art. 254 CP ). Sin embargo si en ese error ha influido también el recipendiario con una actividad engañosa 'no idónea', la conducta, pese a aparecer como más grave, quedaría absurdamente al margen del derecho penal, si dotamos a la doctrina comentada de esa inmatizada aplicación generalizada. Este argumento sistemático y de coherencia interna ha sido manejado en alguna ocasión por la jurisprudencia'.
En el presente caso, se introduce un anuncio en una conocida pág. Web de uso frecuente por numerosos usuarios, con una apariencia de total normalidad, acompañándose fotografía de la máquina y reseña descriptiva de la misma, que suscito el interés de la parte compradora, estableciéndose contacto telefónico y a través de correos electrónicos, que seguían ofreciendo una perfecta apariencia de seriedad, al facilitarse datos técnicos requeridos y demás especificaciones, y emitiéndose factura pro forma de igual y perfecta normalidad, atendiéndose igualmente las llamadas telefónicas efectuadas que tampoco permitieron infundir ninguna sospecha, tal vez por la experiencia del acusado en hechos similares. Todo ello comporta como señalábamos en el fundamento anterior una consistente apariencia de seriedad apta para constituir el engaño, sin que fuese exigible, so pena, de constreñir la fluidez de las relaciones comerciales, un grado mayor de diligencia del desplegado por la empresa adquirente.
QUINTO: SOBRE LA POSIBLE APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS
Finalmente el acusado en su recurso aduce la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas no imputable al mismo.
Sobre las dilaciones indebidas señala la STS (II) Núm. 715/2020 de 21 de Diciembre.
2.El artículo 21.6 del Código Penal considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
Tiene declarado esta Sala que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas exige de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. También hemos destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta para la apreciación de esta circunstancia. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 .
La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ).
En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre ), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre ).
La causa se incoa el 8/10/2017, si bien se archiva el 4/01.2018 por estar ilocalizable el investigado, reaperturándose el 24/09/2018 y tomándose declaración a este el 19/10/2018, si bien se acoge a su derecho a no declarar lo que provoca la necesidad de averiguar la titularidad de las líneas telefónicas desde las que se efectuaron las llamadas que sustentan el supuesto enjuiciado, lo que se efectúa el 25/10/2018. Así las cosas, mediante Auto de 5/12/2018 se declara compleja la causa, acordándose que continúe por los tramites del procedimiento abreviado con fecha 21/02/2019 y decretándose la apertura de juicio oral el 25/04/2019 y remitiéndose a la Audiencia el 4/07/2019 (el imputado no designo letrado y hubo de serle designado de oficio). La Audiencia celebra el juicio oral en Septiembre de 2020.
Como puede apreciarse, la única paralización se produce entre Enero y Septiembre de 2018 por la imposibilidad de localizar al imputado, de suerte que, desde que esta localización se produce, el procedimiento avanza en plazos razonables, que no justifican la aplicación de la atenuante.
SEXTO: SOBRE LA IMPOSICION DE COSTAS
De acuerdo con el art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se imponen las costas al recurrente
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nemesio contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2020 de la Audiencia de Pontevedra, Sección Segunda, la cual se confirma íntegramente.
Se imponen al recurrente las costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
