Sentencia Penal Nº 9/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 19/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado19/2021

PREVIAS 128/2013

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 BALAGUER (UPAD)

S E N T E N C I A NUM. 9/22

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta:

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZMagistrados:

MERCE JUAN AGUSTIN

MARIA ANGELES ANDRES LLOVERA

En Lleida, a diecisiete de enero de dos mil veintidos.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 128/2013, instruidas por el Juzgado Instrucción 2 Balaguer (UPAD), por delito Apropiación indebida, en el que es acusado Eladio, nacionalizado en España, con DNI nº NUM000, nacido en Barcelona el día NUM001/70, hijo de Ernesto y de Agueda, con domicilio en Arenys de Mar (Barcelona), AVENIDA000, nº NUM002- NUM003 NUM004 , declarado insolvente por auto de fecha 22/6/21, representado por la Procuradora Dª. MERCE ARNO MARIN y defendido por el Letrado D. Ernesto DOY GORINA .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y formulan Acusación Particular el Sr. Jesús Manuel y el Sr. Juan Ramón, representados por el Procurador D. XAVIER PIJUAN SANCHEZ y defendido por el Letrado D. JORDI CINCA PASCUET.

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Lucía Jiménez Márquez.

Antecedentes

ÚNICO.-El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de continuado de estafa agravada previsto y penado en el artículo 205.1.6º del Código Penal, de los que respondía el acusado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros y al pago de las costas orginadas en el procedimiento. El acusado indemnizará a los perjudicados en la cantidad de 4365,31€ por los pagos recibidos y de 24000€ por el valor de las joyas no retornadas.

En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado D. JORDI CINCA PASCUET,modificó sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de de estafa continuada del artículo 248.1 del Código Penal en relación con la modalidad agravada del artículo 250.1.6º del mismo cuerpo legal y lo dispuesto en el artículo 74.1 del CP. Subsidirariamente los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 CP en relación con el artículo 250.1.6ª del mismo cuerpo legal y con lo dispuesto en el artículo 74.1 CP, es autor el acusado por su participación directa en los hechos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses por la comisión de delito de estafa, subsidiariamente por el delito de apropiación indebida, procede la imposición de la pena de prisión de 3 años y 6 meses y multa de 9 meses. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a sus mandantes en la cantidad de 29.762.73€, más el interés del 9% sobre los primeros 25.400 euros desde el 1-7-2011, cantidad por la que han resultado perjudicados sus mandantes fruto de la comisión del ilícito.

En el mismo trámite, La Defensa ejercida por el letrado Sr. JOAQUIM DOY GORINA se mostró disconforme con la correlativa, no existe ilícito penal alguno que imputar a su representado, toda vez que D. Eladio no realizó acción alguna que pudiera subsumirse en los tipos penales por los que se formula acusación, y al no constituir los hechos infracción penal, no cabe determinar la autoría y participación de su defendido en los mismos, y en no existir responsabilidad no cabe hablar de circunstancias modificativas de la misma. No obstante, para el caso que el Tribunal no estime lo alegado en este escrito, cabe indicar que resulta la aplicación de la atenuante en la mitad inferior de la pena fijada acorde al apartado primero del artículo 66.1 del CP, por la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, por no ser atribuible al propio inculpado y no guardar proporción con la complejidad de la causa, de conformidad con el artículo 21.6 del CP. No procediendo imponer pena alguna, por lo que procede dictar sentencia que absuelva a su defendido, y no existiendo responsabilidad criminal no existirá responsabilidad civil derivada del delito ni imposición de costas procesales.

Hechos

PRIMERO.-Resulta probado, y así se declara por la Sala, que el acusado, Eladio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de comercial de la empresa Interline Intercomm SL con sede en Terrassa, mantuvo una relación profesional desde el año 2002 con la Sra. Carmela, a quien proveía de piezas de joyería para su establecimiento 'Cal Rellotger' situado en la localidad de Artesa de Segre (Lleida).

En el marco de dicha relación comercial, el día 1 de septiembre de 2009 el acusado recibió de la Sra. Carmela dos importes de 3.865,31 euros y 497,42 euros relacionados con sendos pedidos de joyas, que la misma le abonó en efectivo previa entrega del oportuno albarán firmado por el acusado.

SEGUNDO.-El 29 de marzo de 2010 se produjo el fallecimiento de la Sra. Carmela y, aproximadamente tres semanas después, la mercantil Interline Intercomm SL detectó que estaba pendiente de cobro el pedido por importe de 3.865, 31 euros, pues el acusado aún no lo había reintegrado a la empresa, procediendo entonces este último, con un evidente ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, a comunicar a los hijos de la Sra. Carmela, Jesús Manuel y Juan Ramón, que su madre había dejado pendiente el pago de dicho pedido, quienes, desconociendo que la deuda estaba ya saldada y en la creencia de que el acusado reclamaba algo efectivamente debido, procedieron a su pago mediante una transferencia bancaria efectuada a través de La Caixa Penedés a favor de Interline Intercomm SL de fecha 27 de abril de 2010.

TERCERO.-Tiempo más tarde, concretamente el 13 de enero de 2011, los Sres. Jesús Manuel y Juan Ramón contactaron con el acusado, a quien encargaron la venta de unas joyas que habían recibido en herencia de su madre, reuniéndose por la tarde el acusado y los dos hermanos en el domicilio del Sr. Jesús Manuel en Artesa de Segre, donde los mismos le hicieron entrega de diversas piezas de joyería. Transcurridas varias semanas, en las que los Sres. Jesús Manuel Juan Ramón no obtuvieron una respuesta satisfactoria relacionada con su encargo de venta, el acusado les comunicó finalmente la imposibilidad de realizar la operación, pese a lo cual no les devolvió el lote de joyas recibido.

CUARTO.-Esa misma tarde del día 13 de enero de 2011, el acusado aprovechó la ocasión para reclamar a los Sres. Jesús Manuel Juan Ramón el pago de los 497,42 euros que, al igual que los 3.865,31 euros, ya había recibido de su madre el día 1 de septiembre de 2009, haciéndolo con el mismo ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, ocultándoles que la deuda había sido previamente saldada, procediendo aquellos a hacerle entrega de 500 euros en efectivo en la creencia de que la deuda existía.

QUINTO.-Con posterioridad a todo ello, ante las reclamaciones formuladas por parte de los hermanos Jesús Manuel Juan Ramón, el acusado realizó un reconocimiento de deuda en favor de aquellos de 25.400 euros por la entrega al mismo de 1.198 gramos de oro de 18 kilates y 430 gramos de oro más bajo, reconocimiento que se protocolizó a través de escritura otorgada el 18 de febrero de 2011 en una notaría de la localidad de Agramunt, no siendo finalmente satisfecha dicha deuda.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el art. 741 de la LECriminal, las pruebas practicadas en el acto del plenario, fundamentalmente las declaraciones de los denunciantes, del acusado y de los testigos comparecientes al mismo, así como la extensa documental obrante en las actuaciones.

Dichos hechos, tal y como han resultado probados, son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del CP, así como de un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP.

La jurisprudencia del TS ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio ).

El engaño ha de ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7 ; 1083/2002, de 11-6 ) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1 ; 172/2004, de 12-2 ); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2 ).

Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, Sabido resulta que el tipo penal de apropiación indebida comprende dos fases bien diferenciadas, una primera, en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro tÍtulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda fase en la cual el agente transmuta esa posesión legitima en disposición ilegitima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibirlos.

En dicha linea se pronuncia la reciente sentencia del TS de 30 de mayo de 2019, cuando señala lo siguiente: 'Siendo así, recordemos que en la STS 753/2013, de 15 de octubre , dijimos que: 'de acuerdo a pronunciamientos en nuestra jurisprudencia en el delito de apropiación indebida deben distinguirse dos momentos. En un primer momento se concreta una situación lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, también valores o activos patrimoniales, recepción que aparece presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o por él empleo de un destino determinado. En otros términos se entrega un bien para cumplir una finalidad pactada. En la segunda etapa momento, el agente activo transmuta esa posesión legítima, o propiedad afectada a un destino en caso de bienes fungibles, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlo recibido. En definitiva se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debía percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado ( SSTS 964/1998, de 27 de noviembre ).

En cuanto a su estructura típica, en la modalidad clásica de apropiación indebida , se compone de los siguientes elementos: a) es un principio recibe de otro unos objetos típicos. Se requiere por lo tanto el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. B) el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los contratos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que excluye aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. C) el sujeto activo realice las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, lo que se producirá cuando haga suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o cuando la de un destino distinto de aquél para que fue entregada. Y d) que se produzca un perjuicio patrimonial característica de un delito de enriquecimiento. Desde el plano subjetivo en el que la apropiación indebida exige el ánimo de haber la cosa como propia, ánimo apropiatorio disponiendo como auténtico dueño.'

SEGUNDO.-La presente causa tiene su origen en la denuncia presentada por los hermanos Jesús Manuel y Juan Ramón, quienes procedieron a ratificarla no sólo en fase de instrucción, sino también en el acto del plenario, manteniendo una única y coincidente versión durante todo el procedimiento. El Sr. Jesús Manuel manifestó ante el Tribunal que su madre regentaba una joyería en la localidad de Artesa de Segre, habiéndoles manifestado en alguna ocasión que mantenia una relación comercial con el acusado, al cual podían acudir si les interesaba vender joyas, pues era de su confianza, añadiendo el Sr. Jesús Manuel que él no mantenía relación con el mismo, aunque le había visto alguna vez por la joyería. Según el testigo, tras fallecer su madre el 29 de marzo de 2010, unas tres semanas después, el acusado le llamó por teléfono y le reclamó el pago de 3.865,31 euros afirmando que se trataba de una deuda que la Sra. Carmela tenía pendiente con la empresa Interline Intercomm SL, para la cual trabajaba como comercial, solicitando el testigo el envío de la correspondiente factura, la cual le fue remitida por la mercantil, siendo satisfecho su importe a través de un transferencia efectuada desde la Caixa Penedés. Añadió el Sr. Jesús Manuel que a principios de 2011 ( concretamente el 13 de enero según consta en la denuncia) contactó telefónicamente con el acusado (recordando las recomendaciones de su madre) y le encargó la gestión de la venta de un lote de joyas recibidas de la Sra. Carmela, reuniéndose esa misma tarde el acusado y los dos hermanos en el domicilio del Sr. Jesús Manuel en la localidad de Artesa de Segre, donde le hicieron entrega de las joyas , manifestándoles el acusado que probablemente en una semana les haría la gestión, aprovechando también la ocasión para reclamarles el importe de una segunda factura derivada de la relación comercial con su madre de 497,42 euros, ante lo cual le entregaron en ese mismo acto 500 euros en efectivo, partiendo de la confianza que aquél había despertado en su madre.asegurando en un momento de su declaración que el mismo era sabedor de que su madre solía pagar en efectivo. Según el testigo, fueron pasando los días y la venta no se realizaba, por lo que pidieron explicaciones al acusado, el cual les decía que estaba llevando a cabo negociaciones con una empresa de Madrid , que estuvieran tranquilos que les pagaría, lo que finalmente no ocurrió, acabando el acusado por reconocer la deuda generada por dicha operación ante un notario de la localidad de Agramunt. Explicó también el testigo que el 30 de septiembre de 2011, una vez que tuvieron acceso a la joyería de su madre tras arreglar el tema de la herencia, al repasar papeles encontraron dos facturas que se correspondían con los importes de 3.865,31 euros y 497,42 euros reclamados por el acusado, llamándolo por teléfono esa misma noche y comunicándoselo, ante lo cual le dijo que pasaría a mirarlo, cosa que no hizo, dándole 'largas' cada vez que le llamaba por teléfono, sin lograr que le devolviera el dinero, asegurando finalmente el testigo que acabaron por interponer una demanda ejecutiva civil amparada en el reconocimiento de deuda, a través del cual no lograron cobrarla, obrando testimonio de dicho procedimiento a los folios 494 y ss de la acusa, interponiendo más tarde una denuncia penal.

En sentido coincidente se pronunció el Sr. Juan Ramón, declarando que el acusado siempre había hablado directamente con su hermano Jesús Manuel, quien después le explicaba a él lo que iba ocurriendo, añadiendo que ambos estuvieron de acuerdo en pagar las facturas que les presentó y hacerle entrega de las joyas por la confianza que su madre dijo tenerle, explicando que él se encontraba presente el día de la entrega de las joyas, la cual tuvo lugar en el piso de su hermano, donde les reclamó el pago de los 497,42 euros, haciéndole entrega Jesús Manuel al acusado de 500 euros en efectivo, ratificando el testigo la versión sostenida por su hermano afirmando que cuando limpiaron un cuarto de la casa de su madre aparecieron las dos facturas reclamadas por el acusado y que, en relación con el tema de las joyas, el acusado les dijo que estaria resuelto en una semana, pero que el mismo empezó a poner de excusa algo que pasaba con una empresa de Madrid, sin responsabilizar en ningún momento a Interline, acabando por firmar un reconocimiento de deuda, la cual nunca les pagó, afirmando también que su madre solía pagar en efectivo por los beneficios del 'pronto pago'.

En relación con la versión sostenida por los Sres. Jesús Manuel, el acusado reconoció que mantenia una relación comercial con la madre de aquellos desde hacía varios años, en su condición de comercial de Interline Intercomm SL. Sin embargo, respecto de la reclamación de los importes de 3.865,31 euros y 497,42 euros a los Sres. Jesús Manuel Juan Ramón su versión fue bien distinta, manifestando que tras fallecer la Sra. Carmela había sido la propia empresa Interline la que le había comentado que existía una factura pendiente de cobro por importe de 3.865,31 euros, limitándose el mismo a reclamársela telefónicamente al Sr. Jesús Manuel, quien contactó con Interline y procedió a su pago, dando el tema por solucionado, negando en todo momento haber recibido personalmente el pago en efectivo de dicha cantidad en septiembre de 2009. En cuanto al importe de 497,42 euros, el acusado sí reconoció haberlo recibido en su día en efectivo de la Sra. Carmela, pero negó la posterior reclamación de dicha cantidad a sus hijos, así como la entrega de 500 euros por parte del Sr. Jesús Manuel. Preguntado por el tema relacionado con la entrega de joyas para su venta, declaró que recibió una llamada del Sr. Jesús Manuel encargándole la gestión, las cuales tasó en 24.000 euros, entregándolas a Interline a través de un recadero (un tal Jesús Manuel); que él iba informando al Sr. Jesús Manuel de lo que le iba diciendo la empresa, pero que esta última finalmente no gestionó la operación ni liquidó al cliente. Aun responsabilizando a la empresa, el acusado manfestó que acabó por realizar un reconocimiento de deuda en favor de los hermanos Jesús Manuel Juan Ramón por dicha operación, añadiendo que también suscribió otro reconocimiento de deuda a favor de Interline por el valor de un muestrario ( 260.000 euros), no habiendo procedido a satisfacer cantidad alguna y reconociendo que tanto los hermanos Juan Ramón Jesús Manuel como Inteline habían procedido judicialmente contra el mismo.

La versión defensiva del acusado se intentó apoyar en la testifical de la Sra. Apolonia, quien fuera su esposa hasta el año 2013 en que la pareja se divorció. La testigo comenzó afirmando que en enero de 2011 acudió al domicilio familiar Jesús Manuel, el cuñado del Sr. Argimiro ( responsable de Interline), tal y como había hecho en anteriores ocasiones, y recogió oro que el acusado había a su vez recogido de un cliente, aunque finalmente acabó manifestando que no sabia si la entrega era de las joyas de la Sra. Carmela. A la vez describió una situación familiar complicada económicamente, en la que la empresa Interline le hizo firmar a su marido una serie de garantías y que acabaron finalmente quedándose sin la casa, entregándoles su esposo el coche, joyas y dinero, añadiendo que no era posible que su marido pudiera manejar tanto dinero como se le atribuía. Dijo también que creía que todo lo que el acusado cobraba solia ser a través del banco, siendo ocasional el cobro en efectivo.

Visto el resultado de dicha testifical, los intentos de descargo a través de la misma resultaron infructuosos, no sólo por la inevitable falta de suficiente objetividad que cabe achacar a la Sra. Apolonia respecto de unos hechos que afectaban a una persona con la que mantuvo una estrecha relación personal y que tuvieron lugar en una época familiar dura y complicada, tal y como fue descrita por ella misma, sino también, y fundamentalmente, porque no aportó información concluyente en relación con el concreto contenido de lo que su esposo entregó al cuñado del Sr. Argimiro en enero de 2011, no pudiendo corroborar que fueran ciertamente las joyas recibidas de los hermanos Jesús Manuel Juan Ramón.

Frente a ello, la postura de estos últimos ha presentado una coincidencia, reiteración y robustez a lo largo de todo el procedimiento que, junto al resto de la prueba practicada, ha convencido al Tribunal del acaecimiento de los hechos en la forma en que han sido declarados probados.

Dicha versión ha venido a resultar corroborada en primer lugar por la testifical del Sr. Argimiro, director responsable de Interline Intercomm SL, el cual, ratificando sus previas declaraciones, vino a sostener en el acto del plenario que el acusado comenzó a prestar sus Servicios como comercial autónomo para Interline en el año 2009, constándole que ya trabajaba para otras empresas del sector. Explicó también que la empresa detectó el impago de una factura de 3.865,31 euros de la Sra. Carmela, a la cual él no conocía, siendo finalmente abonada la misma a través de una transferencia a favor de Interline. Preguntado por la intervención de la empresa en el encargo de venta de joyas por parte de los Sres. Jesús Manuel Juan Ramón, el testigo manifestó que ni había recibido las joyas ni tenia conocimiento de la operación, negando asimismo la existencia de relación alguna con una empresa de Madrid a tal efecto, explicando también que Gabino no era su cuñado, que el mismo coordinaba talleres y realizaba labores de logística en la empresa, pero que no recogía paquetes. Añadió que el acusado no podía cobrar en efectivo , que si lo hacía era por su cuenta, que se enteró de que el mismo había tenido problemas con algunas de las otras empresas para las que trabajaba por apropiarse de cobros de algunos clientes, lo mismo que hizo con Interline, quedándose el dinero recibido por la venta de varias joyas, acabando por firmar un reconocimiento de deuda a favor de la empresa por un importe de 360.000 euros, problemas que acabaron derivando en la interposicion de una querella criminal contra el acusado, además de un procedimiento monitorio en reclamación de lo adeudado.

La defensa intentó restar valor como prueba de cargo a esta testifical alegando que la reclamación penal de Interline había resultado finalmente sobreseida y la civil archivada ( documentos obrantes a los folios 312 y ss), pero tal circunstancia no resulta por sí sola relevante para enervar la versión incriminatoria de los Sres. Juan Ramón Jesús Manuel, cuando la misma no sólo encuentra apoyo en la testifical del Sr. Argimiro sino también a través de la documental unida a la causa. Así, a los folios 10 y ss del procedimiento obran los dos albaranes de fecha 1 de septiembre de 2009 por importes de 3.865,31 euros y 497,42 euros, relacionados con sendos pedidos de joyas realizados por la Sra. Carmela, ambos firmados por el acusado bajo el lema 'pagat', siendo evidente y del todo lógico concluir que tal constatación documental no puede tener otro significado más que el de que, efectivamente, el acusado recibió el pago en efectivo en aquel mismo momento por parte de la Sra. Carmela, y no de forma parcial, sino por el total de los importes debidos, pues no se hace constar salvedad alguna al respecto.

Acreditada así la recepción del dinero por parte del acusado, lo cierto es que no consta justificación alguna de que el mismo fuera reintegrado a la empresa, no solo porque ello fue negado por el director de Interline, sinó también porque no existe documento alguno que así lo avale, cuando estaba en manos del acusado utilizar ese mecanismo de justificación par eludir cualquier responsabilidad.

Sí consta sin embargo acreditada documentalmente la emisión por parte de Interline Intercomm SL de la factura por importe de 3.856,31 euros de fecha 5.10.19 (folios 13 y ss), así como que los denunciantes liquidaron dicho importe mediante una transferencia efectuada a través de Caixa de Penedés a favor de la mercantil el 27 de abril de 2010 ( folio 21), lo cual evidencia una clara intención de saldar deudas pendientes de su madre por parte de los Sres. Juan Ramón Jesús Manuel que convierte en totalmente creible el testimonio de ambos de que también procedieron a liquidar los 497,42 euros reclamados por el acusado la tarde del 13 de enero de 2011, movidos precisamente por ese mismo ánimo.

En cuanto a la acreditación de la entrega de las joyas al acusado por parte de los Sres. Jesús Manuel Juan Ramón para su venta, pese a que no conste justificación documental de la misma, contamos con el propio reconocimiento realizado por el acusado de la deuda generada por dicha operación, y con el soporte documental obrante a los folios 22 y siguientes, consistente en la escritura otorgada en una notaría de Agramunt con reconocimiento de una deuda de 25.400 euros por la entrega de 1.198 gramos de oro de 18 kilates y 430 gramos de oro más bajo.

TERCERO.-Todo este resultado probatorio convence al Tribunal, sin albergar duda alguna al respecto, de que los Sres. Juan Ramón Jesús Manuel fueron claramente engañados por el acusado, cuando el mismo les reclamó el pago de unas facturas afirmando falsamente que las mismas no habían sido saldadas por su difunta madre, lo que les hizo creer erróneamente que esas deudas existían, siendo conocedores de la relación comercial que su madre había venido manteniendo en los últimos años con el acusado, procediendo por ello a su pago con la intención de liquidar una deuda que en realidadad ya había sido saldada, conducta plenamente incardinable en el tipo penal de estafa de los artículos 248 y 249 del CP, concurriendo todos y cada uno de los elementos que lo integran, tanto el engaño por parte del acusado como el error provocado en los Sres. Jesús Manuel Juan Ramón que les indujo a realizar un doble pago, lo cual les generó un evidente perjuicio.

La defensa, en un legitimo intento de exculpación, introdujo en su informe una alegación defensiva basada en la falta de diligencia de los Sres. Juan Ramón Jesús Manuel, al haber realizado el pago sin llevar a cabo una suficiente comprobación de la realidad de la deuda.

En relación con el engaño, hay que señalar que si bien los deberes de autotutela de la víctima han permitido en ocasiones descartar el engaño hábil en la configuración de la estafa, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que excluyen la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.' ( STS 306/2018, de 20 de junio ).

Por su parte, la STS 897/2020, de 14 de mayo señala que ' en relación al invocado deber de autoprotección en la estafa, en relación a la insuficiencia del engaño, como señala la STS 98/2017, de 20 de febrero , con abundantísima cita de otras anteriores ( STS 331/2014, de 15 de abril , STS 228/2014, de 26 de marzo , STS 1015/2013, de 23 de diciembre , STS 867/2013, de 28 de noviembre , etc.) y glosa de las discrepantes, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, ha de recordarse que la línea jurisprudencial mayoritaria que considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante''.

Dicho de otra manera, el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( SSTS 1036/2003, de 2 de septiembre , y 491/2017, de 29 de junio , entre otras muchas), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas'.

Partiendo de todo ello, las alegaciones de la defensa decaen, pues en este supuesto no puede afirmarse que nos encontremos ante un burdo engaño que debiera haber alertado a los hermanos Jesús Manuel Juan Ramón del objectivo fraudulento del acusado, cuando consta que estos últimos eran conocedores de la relación comercial que el mismo había mantenido con su madre, quien nunca les había manifestado tener queja alguna al respecto, y la deuda que se les reclamaba estaba directamente relacionada con el negocio de joyería que aquella regentaba, siendo además que la primera y más importante reclamación, por importe de 3.865,31 euros, se realizó a través de una factura emitida por la mercantil Interline Intercomm SL, dentro de una formal normalidad comercial, circunstancias que impiden desplazar hacia los perjudicados la responsabilidad derivada exclusivamente de la conducta engañosa protagonizada por el acusado.

Por otro lado, tampoco alberga duda el Tribunal de que el acusado recibió de los Sres. Juan Ramón Jesús Manuel un lote de joyas con el correspondiente encargo de venta, el que no ejecutó, pese a lo cual, con un evidente ánimo apropiatorio, hizo suyas las joyas, no devolviéndolas a aquellos que se las habían entregado, conducta que resulta plenamente incardinable en el tipo penal previsto en el articulo 253 del CP.

CUARTO.-Al delito de estafa le es aplicable la continuidad delictiva del art. 74 del CP.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2006 'El delito continuado viene definido en el art. 74 del Código Penal como aquél supuesto en el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realizan una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; los lugares y fechas de comisión de los hechos delictivos, pueden ser diversos, si bien se señala que, un distanciamiento temporal prolongado o, una distribución geográfica distante entre los hechos delictivos, puede romper el vínculo de unión entre las acciones e imposibilitar la aplicación de la figura del delito continuado ( STS 883/2006, de 25 de septiembre d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; d) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.'

Todos estos presupuestos concurren en el caso enjuiciado, pues ha resultado acreditado que el acusado, en un espacio temporal determinado, que fue entre abril de 2010 y enero de 2011 realizó una pluralidad de acciones que ofendieron a los mismos perjudicados e infringieron el mismo precepto penal, siendo dos las ocasiones en que engañó de la misma forma a los Sres, Jesús Manuel Juan Ramón, afirmando que le eran debidas dos facturas como consecuencia de la relación comercial mantenida con su difunta madre, cuando no era cierto, y todo ello dentro de un único plan defraudatorio, cual era el de obtener un ilícito beneficio a su costa.

Dicha continuidad delictiva no puede predicarse respecto del delito de apropiación indebida, el cual se configura en este caso a través de una única conducta ilícita de tal naturaleza.

QUINTO.-Las Acusaciones también vienen a sostener que resulta aplicable a los delitos de estafa y apropiación indebida el subtipo agravado del art. 250.1. 6º del CP.

El artículo 250.1.6º del Código Penal establece que: 'El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.'

Tal y como viene a recordar la STS ROJ 369/21, de 15 de febrero ' ...Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' .

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo )'.

Partiendo de todo ello, lo primero que hay que destacar en el presente supuesto es que no existía una relación previa al acaecimiento de los hechos entre el acusado y los perjudicados, sino únicamente entre el acusado y la madre de los Sres. Juan Ramón Jesús Manuel, tal y como han venido a declarar estos últimos. Si tal relación era inexistente, menos aún podemos hablar de un anterior vínculo de especial confianza o fidelidad que pudiera resultar traicionado por la conducta defraudatoria del acusado, por lo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, en que impera el principio de aplicación restrictiva del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales, los hechos no pueden subsumirse en el mismo, no detectando el Tribunal en el presente caso la concurrencia de un plus defraudatorio extraordinario en la conducta del acusado, más allá del subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza.

SEXTO.-La defensa del acusado pretende la aplicación de la figura de la prescripción por el lapso temporal transcurrido entre el sobreseimiento de la causa, el 24 de octubre de 2013, y la reapertura de la misma, el 24 de octubre de 2017. En su opinión, habiéndose cometido los hechos entre abril de 2010 y enero de 2011, durante la vigencia de dos regulaciones distintas del plazo prescriptivo, resulta aplicable el más beneficioso, cual es el de tres años establecido a partir de la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010.

Tal alegación no puede ser acogida.

Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida se cometió el 13 de enero de 2011, cuando estaba en vigor el plazo prescriptivo de cinco años previsto para este tipo delictivo en la reforma de 2010.

En cuanto al delito de estafa continuada, ciertamente nos encontramos ante una sucesión de hechos, teniendo lugar el primero en abril de 2010 y el último el 13 de enero de 2011. Siendo ello así resulta preciso determinar qué ocurre cuando durante dicho lapso temporal entra en vigor una norma penal más rigurosa, como ocurre en el presente supuesto, en que el plazo de prescripción del delito pasó de ser de tres años a cinco a través de la reforma mencionada. La respuesta la hallamos en la STS ROJ 5144/2011, de 19 de julio, la cual asimila a tal efecto los delitos permanentes al delito continuado , viniendo a señalar lo siguiente: 'Cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de habito por su estructura típica de una sucesión de hechos, es decir de un delito como el de autos, que se comete a lo largo de un periodo más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de delito continuado, se produce una doble consecuencia:primera, que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cual seria la aplicable.

La STS. 21.12.90 , resuelve la cuestión en estos términos: 'tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna 'ad malam partem'. En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5 , 918/2004 de 16.7 , y 31.5.2006 . En efecto si nos hallamos ante un delito permanente, que tiene una continuidad en el tiempo como situación que se adquiera, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, no pueda efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad delictiva y por lo tanto, el espacio temporal que abarca la totalidad de la acción puede desarrollarse en el ámbito de vigencia de diferentes y cronológicamente sucesivas legislaciones, por lo que si parte de los hechos acaeció cuando ya estaba vigente el delito de maltrato habitual familiar, atrae hacia si las consecuencias punitivas derivadas de la aplicación de sus previsiones, sin que sea posible descomponer la figura delictiva en tramos diferenciados a los que seria aplicable las distintas regulaciones vigentes durante todo el espacio temporal que duró la situación de permanencia delictiva;segundaque el plazo de prescripción solo puede iniciarse cuando cesa la correspondiente conducta delictiva, según reiterada jurisprudencia que ha ya cristalizado en el art. 132.1 CP . ( SSTS. 1053/96 de 19.12 , 687/99 de 5.5 ').

La aplicación de todo ello al presente supuesto conducte a concluir que el plazo prescriptivo de aplicación al delito de estafa continuada resulta ser el de cinco años, por lo que dicha figura no puede operar en el presente supuesto, dado que el plazo de paralización de la causa fue inferior.

SÉPTIMO.-De los anteriores hechos declarados probados resulta responsable el acusado en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.1 del CP, tal y como se desprende de la prueba analizada.

OCTAVO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entiende la Sala que concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 22.6 del CP interesada por la defensa.

En relación con dicha circunstancia, señala la STS 1154/21, de 24 de marzo que son requisitos para su aplicación los tres siguientes:

'1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 )'.

Continúa diciendo la misma sentencia :'Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6 , que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello'.

Pues bien, en este supuesto consta que la incoación del procedimiento tuvo lugar a través de auto de fecha 12 de febrero de 2013, dictándose auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado mucho más tarde, concretamente el 11 de julio de 2019 y auto de apertura de juicio oral el 21 de febrero de 2020, habiéndose presentado el escrito de acusación por parte de la Acusación Particular el 5 de noviembre de 2019 y por el Ministerio Fiscal el 6 de febrero de 2020, acordándose remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento el 29 de junio de 2020, procediendo el mismo a dictar meses más tarde, el 26 de febrero de 2021, auto remitiendo la causa a la Audiencia Provincial , donde se recibieron el 7 de junio de 2021, celebrándose finalmente el juicio en noviembre de 2021.

Tal iter procesal ha tenido lugar en un extenso periodo temporal de casi nueve años, hallándonos ante una causa en que la instrucción no puede considerarse excesivamente compleja, habiéndose limitado la misma a recibir declaración a los dos denunciantes, a un testigo y al acusado, y si bien es cierto que durante la tramitación ha existido un periodo temporal de casi cuatro años de paralización por el sobreseimiento de la causa ante la falta de localización del investigado, no es menos cierto que resta un importante periodo temporal de cinco años que supone una dilación en la tramitación de la causa que no se corresponde con el grado de complejidad de la misma, excediendo del patrón medio de duración razonable de un litigio, por lo que tal demora en el enjuiciamiento ha de considerarse relevante, extraordinaria e indebida, dando lugar a la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP.

NOVENO.-Sentado lo anterior, la Sala entiende que únicamente procede en este caso la condena del acusado como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 del CP y no por el delito de apropiación indebida.

Las Acusaciones han calificado los hechos como un único delito. En concreto, la Acusación Particular lo ha hecho por un delito continuado de estafa agravada y, de forma subsidiaria, por un delito continuado de apropiación indebida agravada, mientras que el Ministerio Fiscal, tras modificar sus conclusions en el plenario, los ha calificado como un delito continuado de estafa agravada.

Siendo ello así, únicamente procede condenar por el delito continuado de estafa por el que se ha formulado la acusación con carácter principal, pues condenar por dos delitos, cuando únicamente se ha formulado acusación por uno, supondría una clara vulneración del principio acusatorio, tal y como viene señalando la Jurisprudencia, la cual ofrece ejemplos en los que, pese al ajuste mimético de la sentencia a los hechos objeto de acusación, se le niega capacidad para alterar la valoración jurídica so pena de vulnerar el principio acusatorio. La STS 1913/2005, de 12 de mayo es una muestra de ello, resultando plenamente aplicable al caso que nos ocupa. Recoge la misma un supuesto de condena por dos delitos de agresión sexual cuando el Ministerio Fiscal únicamente había acusado en relación de continuidad delictiva, concluyendo la Sala que con ello se vulneraba el principio acusatorio, pues '....es en la sentencia donde se rechaza la calificación jurídica definitivamente efectuada por el Fiscal con la consiguiente e inevitable repercusión penológica que tal decisión implica, privando de esta manera al acusado de la posibilidad de alegar en contra de la construcción jurídica introducida por el Tribunal y de defenderse de la misma, que se plantea en términos decisorios de una manera novedosa, sorpresiva y con inequívoca y perjudicial relevancia en la sanción que finalmente se establece por el juzgador. De suerte que no parece dudoso que con este proceder, el Tribunal de instancia ha vulnerado la piedra angular sobre la que descansa todo el edificio del principio acusatorio que no es otra que la proscripción de la indefensión que se proclama en el art. 24 C.E '.

Ello en plena sintonía con lo establecido en otras resoluciones, como la STS ROJ 4509/2020, de 30 de diciembre, según la cual ' Una de las manifestaciones del principio acusatorio -se explica- es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo: nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por 'cosa', en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero , F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5 ).

Ese deber de congruencia, sin embargo, no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación. Lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo.

En la sentencia no puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho absolutamente, también pese a que no haya datos novedosos, cuando se trata de valoraciones jurídicas agravatorias en la medida en que desbordan los límites de la acusación frente a la que se articuló la defensa'.

Siendo así las cosas, la condena al acusado debe serlo únicamente por la comisión del delito continuado de estafa agravada.

En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo previsto en la ley para el delito, de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, de la naturaleza de los hechos y circunstancias en que se produjeron los mismos, de la gravedad y reprochabilidad de la conducta enjuiciada, así como del importe defraudado y el quebranto producido a la parte perjudicada, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado la pena de dos años de prisión. así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del CP.

DÉCIMO.-Según dispone el art. 116 del CP, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Partiendo de ello, en el presente supuesto el acusado deberá indemnizar a Jesús Manuel y Juan Ramón en la suma de 3.865,31 euros por los pagos realizados por los mismos, indemnización que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la LECivil.

DECIMOPRIMERO.-Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del CP, incluyendo de las costas de la Acusación Particular.

En atención a lo argumentado

Fallo

CONDENAMOS a Eladio como autor criminalmente responsable del delito continuado de estafa anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Jesús Manuel y Juan Ramón en la suma de 3.865,31 euros, devengando dicha cantidad el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco díasa contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

El Letrado de la Adm.de Justicia sust.