Sentencia Penal Nº 9/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 22/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-19/003215

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2019/0003215

Rollo penal abreviado 22/2021 - CC // 22/2021 - CC Laburtuaren zigor-arloko erroilua

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA / BIDEGABE JABETZEA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 245/2019

Contra / Noren aurka: Ceferino

Procurador/a / Prokuradorea: ZURIÑE GALARZA LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER SANTOS ALVARO

Daniel en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE MORAN CO

SENTENCIA N.º 9/2022

Ilmo/as. Sr/as:

Presidente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

Magistrada Dª VERÓNICA GARCÍA CANAL

En la Villa de Bilbao, a 14 de marzo de 2022.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 22/21, dimanante de procedimiento abreviado nº 245/2019 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.Ostenta la condición de acusado D. Ceferino, nacido el NUM000/1964, con DNI NUM001, representado por la procuradora Sra. Galarza López y bajo la dirección letrada del Sr. Santos Álvaro. Dirige la acción pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. Dª Ana Sola, y ejercita la acusación particular D. Daniel, representado por la procuradora Sra. Pérez Díez y bajo la dirección letrada del Sr. Morán Colmenero.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado nº 943/15 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos descritos en su apartado 1º como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 y 249 CP del que estimó responsable en concepto de autor al acusado D. Ceferino conforme al art. 28 del Código Penal, con la agravante del art. 22.6ºCP, por lo que solicitó la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con la obligación de indemnizar a D. Daniel en el importe de 6.237,45 € correspondiente al importe apropiado y defraudado de manera indebida, e incremento que resulte de aplicar el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC. Y abono de costas procesales.

SEGUNDO.-La Acusación Particular ejercitada en nombre de D. Daniel en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos descritos en la 1º como constitutivos de un delito de apropiación indebida, del art. 253.1 y 250.1.6º CP del que estimó responsable en concepto de autor al acusado D. Ceferino conforme al art. 28 del Código Penal, por lo que solicitó la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con la obligación de indemnizarle en el importe de 6.237,45 € correspondiente al importe apropiado y defraudado de manera indebida, e incremento que resulte de aplicar el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC. Y abono de costas procesales.

TERCERO.-La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló en una primera ocasión como día y hora para la celebración del Juicio Oral el 8 de marzo a las 11,00h.

QUINTO.-No planteadas por las partes cuestiones previas ni solicitada la admisión de nueva prueba, se llevó a cabo la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas. Una vez finalizadas el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Y ejercitado por el acusado su derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María José Martínez Sainz.

Hechos

D. Ceferino, sin antecedentes penales, en fecha indeterminada anterior a junio de 2017 acordó verbalmente con su sobrino Daniel, que los tomates que obtuviera éste en de sus invernaderos los vendiera a la cooperativa GARAIA, facilitando como datos identificativos de socio los de Ceferino, al ser el único de los dos que ostentaba dicha condición. Y que, una vez que GARAIA abonara la mercancía comprada en una cuenta titularidad de Ceferino, éste entregaría en mano a su sobrino el importe que le correspondiera por sus tomates, quedándose con el precio obtenido por la venta de tomates de sus propias explotaciones.

Por las partidas de tomates entregadas en venta a GARAIA durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2017, correspondientes a los 30 albaranes aportados por Daniel con la querella, GARAIA ingresó en una cuenta bancaria titularidad de Ceferino la cantidad de 21.237,05€, de la que una cifra entre 14.000 y 15.000€ correspondía a tomates obtenidos de la finca identificada como UCTH 3, y entre 6.000 y 7.000€ a la finca UCTH 1.

Ceferino ha hecho entrega a su sobrino Daniel en concepto de abono por los tomates de dichas partidas que consideró de su propiedad un total de 15.000€, más 1.000€ por gastos derivados del uso compartido de la furgoneta utilizada para el transporte de la mercancía.

No se ha probado que todo o parte de los tomates identificados en dichos albaranes como UCTH 1 procedieran de las explotaciones de Daniel.

Fundamentos

PRIMERO.-El delito de apropiación indebida previsto en el art. 253 CP dispone que 'serán castigados con las penas del art. 249 o, en su caso, del art. 250, salvo que ya estuvieren castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Según doctrina jurisprudencial consolidada (entre otras, SSTS 2339/2001, de 7 de diciembre; 11/2006, de 30 de noviembre; 29/09 de 9 de junio) el bien jurídico protegido es el derecho de propiedad cuando el objeto material sobre el que recae la conducta no sea fungible, y el derecho personal o de crédito que el acreedor ostenta sobre el deudor para para el cumplimiento de la obligación o debido cuando se trate de un bien fungible.

Ostenta la condición de sujeto pasivo el propietario o titular del derecho a obtener otro tanto de la misma especie y calidad. Y de sujeto activo al legítimo poseedor, no propietario, que previamente tiene que haber recibido el objeto material lo que deberá demostrarse mediante un acto de entrega, material y efectiva.

Constituye su objeto material tanto el dinero, como efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, abarcando cualquier tipo de bien evaluable económicamente que no sea objeto de protección específica en otros ámbitos jurídicos.

El título por el que se entrega del objeto material ha de ser de los que produzca obligación de entregar o devolver, pudiendo serlo cualquiera que transmita la posesión, inicialmente lícita y de buena fe en una primera fase, para transformarse posteriormente en una segunda en ilícita. Ambas fases han de corresponder a un mismo título, esto es, el título ha de ser origen, tanto de la inicial entrega del objeto, como de la posterior obligación de entrega o devolución. Y ello conlleva que no nos encontraremos ante dicho delito cuando la obligación de devolver deriva de la responsabilidad por incumplimiento del débito y no del título que motivó la inicial entrega, al ser débito y responsabilidad títulos distintos, o cuando la obligación de devolución se integra en relaciones que permitan una disponibilidad plena ejercitando todas las facultades inherentes al dominio.

Y el elemento subjetivo, que no precisa ánimo de lucro, se encuentra configurado por la voluntad apropiatoria ( animus rem sibi habendi),o dolo, que deberá abarcar todos los elementos objetivos del tipo.

Por último, en cuanto a la modalidad de apropiación indebida de dinero, en la STS 700/2016, de 9 de septiembre (ROJ : STS 3975/2016) se afirma que la reforma operada por la LO 1/2015 en el ámbito de laapropiación indebida para tipificarla en el art. 253 CP excluyendo del mismo la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a constituir el tipo del art.252 CP, ha mantenido, no obstante, la apropiación de dinero en los supuestos en que el sujeto activo se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

Y, en el mismo sentido, laSTS 244/2016, de 30 de marzo, (ROJ 1305/2016) señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea, exteriorizador delanimus rem sibi habendi,en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio...'

Centrada así la configuración legal y jurisprudencial del delito que consideran de aplicación ambas acusaciones, pública y particular, y a lo que se opone la defensa, el tribunal ha llegado a la convicción, conforme dispone el art. 741 LECrim, de la participación del acusado en los hechos que pueden darse por acreditados conforme a continuación se detalla.

SEGUNDO.- Ceferino tras acogerse durante la instrucción a su derecho a no declarar, ha ofrecido en el juicio su primera versión negando totalmente los hechos recogidos en los escritos de calificación de las acusaciones, al rechazar haber dispuesto en su propio beneficio o en el de terceros de ingresos pertenecientes a su sobrino ni otro inferior.

Sobre la dinámica de su trabajo, manifiesta que acordó con su sobrino Daniel vender a la cooperativa GARIA de la que era socio cooperativista tomates cultivados por el primero al no poder hacerlo éste a su nombre por no ser socio. Aclarando, no obstante, que cualquiera de los dos podía llevar los tomates a GARAIA si bien indicando su nombre de socio.

Precisa que desde un principio distinguieron los tomates suyos con el nº de finca 1 y los de su sobrino con el nº 3.

Que cuando llevaban los tomates firmaban unos albaranes que les entregaba GARAIA como los que se le exhiben unidos a los folios 11 a 18 de la causa. Que las notas manuscritas que aparecen en ellos son de su hermano mayor Gustavo. Y que lo que a él le pagaba GARAIA por los tomates de su sobrino se lo daba él en mano tras sacarlo de su cuenta en la que GARAIA hacía los ingresos.

Niega que dejase a deber partidas de tomates a su sobrino y que éste tuviera que reclamárselas al tener retrasos en el pago de una de las explotaciones que tenía, la de Gatika. Niega también que cuando le reclamó su sobrino el dinero le dijera 'no tengo el dinero, pero si lo tuviera tampoco te lo daría'.Y mantiene que le pagó unos 15.000€ por la cuenta de los tomates, además de por gastos de gasolina de la furgoneta que tenían a medias. Y que hasta su hermano Gustavo le llegó a decir que había entregado a Daniel más dinero del que le correspondía, al igual que el otro hermano al que preguntaron.

Ante dicha versión, la diversa testifical, pericial y documental practicada resulta esclarecedora para concluir la relevancia exculpatoria de su relato en relación a la acusación formulada.

En primer lugar, el querellante Daniel manifiesta que tenía dos plantaciones de tomates, en Gatika y Maruri. Que su tío era cooperativista de GARAIA pero él no. Y acordaron que le permitía de vender a GARAIA sus tomates con su nombre de socio, que el tío cobraría de GARAIA y luego le daría a él el dinero que cobraba por sus tomates. Que él no podía vender directamente a GARAIA al no ser cooperativista.

Que GARAIA pagaba al de 6 meses, y si querías cobrar antes te aplicaría supone alguna rebaja. Que en diciembre de 2017 le llegó una demanda por impago de las cuotas de alquiler del invernadero de Gatika, por lo que llamó a su tío para pedirle que le pagara lo que le debía, aunque ya le había pagado antes dinero, pero se negó.

Que él no tenía las facturas de GARAIA, solo los albaranes que entregaba GARAIA y sobre eso hizo una estimación de lo cobrado por los kg de tomates entregados y calculó el precio final que le debía. Con exhibición de los albaranes obrantes a los folios 11 a 18 manifiesta que son los que físicamente le entregó GARAIA a él cuando él llevó los tomates, que les daba el nº de socio de su tío.

Que la cantidad reclamada es lo que le debe su tío en cálculos al mínimo. Le reclamó las cuentas en varias ocasiones y le decía que confiara en él, que eran familia. Había una furgoneta para uso común pero su tío no pagaba parte de las cuotas que le correspondían a él. Entonces sus tíos Gustavo y Víctor intentaron mediar para llegar a un acuerdo sin conseguirlo.

Que se enteró del contenido de la querella cuando fue a declarar al Juzgado y entiende que lo que ahora reclama es lo que fue objeto de la querella. Y dice saber que unos meses antes de la querella su letrado había enviado una carta a su tío, pero no su contenido concreto. Que por los tomates de GARAIA y por los gastos de la furgoneta compartida su tío puede que le llegara a entregar un total de 16.000€.

Mantiene que los albaranes que él tenía eran de sus tomates, no de Ramiro y son los que entregó a su tío Gustavo para que hiciera los cálculos.

Explica que al principio en las entregas que hacía ponía parcela (UCTH) número 1, pero luego puso 3 para diferenciar los tomates de los de su tío.

Que la relación que tenía con sus tíos antes de la querella era normal, pero no ' de irse a tomar copas juntos'. Y que no fue él quien pidió ayuda a ningún tío para que mediara por estos hechos.

Rechaza haber tenido nunca en su poder las facturas de GARAIA, y reconoce que tampoco se las ha pedido a su tío. E insiste en que la reclamación que efectúa es una estimación de mínimos del precio del kg de tomate que pagaba GARAIA.

Han declarado también como testigos D. Víctor y D. Gustavo, hermanos y tíos del acusado y querellante respectivamente.

D. Víctor manifiesta tener una relación normal con su sobrino Daniel, aunque hacía años que no se veían.

Sobre los hechos declara saber que surgieron discrepancias entre Daniel y su hermano Ceferino por las cuentas de los tomates y les pidieron que las revisaran para dar su opinión.

Que había dos fincas, la 1 era de Ceferino y la 3 era del sobrino, y con ese dato hicieron el cálculo, llegando a la conclusión de que, en su opinión, Ceferino había pagado a su sobrino más de lo estipulado. Que su intervención consistió en dar el visto bueno a los albaranes revisados por su hermano Gustavo con su letra.

Que tío y sobrino tenían una furgoneta a medias y con ella entregaban los tomates, cada uno los de su finca, aunque puntualmente uno a veces entregaba los tomates del otro por temas de horarios. Y dice no conocer que hubiera un precio mínimo del tomate, aunque supone que dependerá del mercado.

Que su sobrino les decía que creía que le correspondía más dinero tras pagarle primero 15.000€ y después 1.000€ que Ceferino le entregó a Gustavo y éste, a su vez, al sobrino, tras la demanda que éste recibió por los alquileres del invernadero.

Y dice haberle mandado varios correos al sobrino, el último de 20 de mayo de 2020, para decirle que lo que él había visto era correcto.

El otro testigo, D. Gustavo, declara mantener también buena relación con su sobrino Daniel y haber colaborado siempre con sus hermanos y sobrinos, por ser el mayor.

Manifiesta creer que su hermano Ceferino pagó primero 10.000€ por los tomates a su hermano Leoncio, después 5.000€ a Daniel, y finalmente otros 1.000€ al volver a hacer él las cuentas por la gasolina de la furgoneta compartida.

Que las anotaciones manuscritas de los albaranes unidos a los folios 11 a 18 son suyas. Le pidieron que hiciera las cuentas y que distinguiera entre los tomates 1 y 3, y así lo hizo, sin recordar que inicialmente se entregaran todos los tomates a cuenta de la finca 1 y posteriormente se distinguiera entre finca 1 y 3.

Afirma no recordar tampoco que su hermano Ceferino tuviera con el sobrino Daniel un conflicto cuando le pidieron que hiciera las cuentas. Y que él lo que hizo fue poner en relación los albaranes que le entregaron con las plantillas de GARAIA en la que figuraba el precio de los tomates según categoría/peso, ni tampoco que hubiera un valor mínimo por los tomates.

Consta asimismo prueba documental unida a las actuaciones. Consistente en los albaranes unidos a los folios 11 a 18 aportados con la querella, la contestación dada por GARAIA al requerimiento de la Instructora de que informaran en qué cuenta se efectuaron los pagos correspondientes a las entregas reflejadas en los albaranes, unida a los folios 65 a 132, y la aclaración solicitada por la Instructora a la vista de su contenido, a los folios 165 y 166.

TERCERO.-Y a la vista de la declaración del acusado y el contenido arrojado por la prueba expuesta, mantiene el Ministerio Fiscal que no cabe dudar que el acusado perpetró durante los meses de junio a septiembre de 2017 los actos de disposición fraudulenta constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 y 249 CP del que estima autor al acusado D. Ceferino con la agravante del art. 22.6ºCP por abuso de confianza.

Y que su comisión se deriva sin duda al venir avalado el testimonio de Daniel por la información contenida en los albaranes aportados con la querella a los folios 11 a 18 puesta en relación con la remitida por la cooperativa GARIA y unida a los folios 66 a 132 y 165 y 166 de la que se desprende que el importe total abonado por GARIA al acusado fue de 21.237,05€, abonando del mismo a su sobrino únicamente 15.000€, siendo la diferencia lo ahora reclamado.

Por su parte, la acusación particular, ejercitada en nombre de D. Daniel, califica los hechos también como un delito de apropiación indebida, en su modalidad de figura agravada del art. 253 y 250.1.6ºCP, al considerar que los hechos se propiciaron por la relación de confianza existente entre el tío y sobrino a lo que añade en fase de informes la circunstancia agravante también del 250.1.º CP de recaer sobre un bien de 1ª necesidad.

Atribuye al acusado actuar como socio cooperativista para controlar la actividad de su sobrino y las cuentas hechas por sus hermanos sobre la base de información dada por el mismo. Considera falto de lógica que, si se habían hecho bien las cuentas con el sobrino, le tuviera que pagar con posterioridad diversas cantidades. Afirma que los 25.000€ abonados al acusado por GARAIA se correspondían con el precio medio del kg de tomate y que de dicho importe han de detraerse los 15.000/16.000€ abonados, siendo la diferencia lo indebidamente apropiado. Y considera grave la no entrega en este caso al denunciante de dicha suma al provocar con ello que tuviera que abandonar una de las dos explotaciones que gestionaba, en Gatika y Maruri.

Mientras que la defensa, por su parte, considera que los hechos reputados como delictivos carecen de soporte probatorio y que no concurrió ánimo de lucro, al no tener obligación de devolver ningún dinero, ciñéndose los hechos a relaciones comerciales pendientes de liquidar.

Pone de manifiesto que dos meses antes de la querella se le reclamaron por carta cantidades superiores a la que ahora es objeto de la causa y por conceptos diferencias. Que en el auto de transformación en procedimiento abreviado se descontaran 15.000€ por error al reconocer el propio querellante que la cantidad total abonada por el tío fue de 16.000€. Llama la atención con que los cálculos no distinguen la parcela 1 y 3. Que, en realidad, no se le debe cantidad alguna al querellante, ya que cuando figuraba solo parcela 1 no significa que fueran todos tomates suyos, sino que también eran del acusado y había que distinguir. Y pide, por todo ello, imposición de costas al querellante por temeridad y falso testimonio, al atribuir al querellado quedarse con dinero e insistir pese a la testifical de los tíos y el resto de prueba practicada.

Y la valoración en conciencia de la totalidad de lo expuesto no permite alcanzar la convicción más allá de cualquier duda razonable de que el acusado incurriera con su conducta en la conducta típica prevista en el art. 253 CP al no haber podido llegar a conocerse si dejó de restituir a su sobrino - dar el destino debido- determinadas partidas previamente ingresadas en su cuenta por parte de GARAIA de tomates procedentes de las explotaciones de aquél.

Decíamos anteriormente que nos encontraremos ante un delito de apropiación indebida del art. 253 CP cuando la obligación de devolver deriva del título que motivó la inicial entrega y que sin precisarse la concurrencia de ánimo de lucro sí se exigía en cambio como elemento subjetivo del injusto una voluntad apropiatoria ( animus rem sibi habendi),o dolo, que debía abarcar todos los elementos objetivos del tipo.

Supuestos ambos que la prueba practicada no ha permitido dar por probados, al no derivarse del examen la documental mencionada unido al contenido de la prueba personal, datos reveladores de que existiera un incumplimiento por parte del acusado del destino encomendado a las cantidades ingresas en su libreta de ahorro que debiera hacer llegar a su sobrino por corresponder a tomates de su explotación de Gatika.

En este particular la explicación dada por el querellante de que inicialmente la entrega de los tomates se realizaba indicando únicamente la finca 1 y que posteriormente se distinguió entre finca 1 como la de su tío y finca 3 la suya, no ha sido refrendada no ya por la declaración del acusado sino tampoco por los testigos propuestos, ni por prueba de distinta naturaleza. Y la carencia que se aprecia sobre dicho particular es muy relevante al resultar crucial poder determinar las partidas de tomates que correspondían a ambos.

En los albaranes unidos a los folios 11 a 18, en los que no hay firma alguna, se distingue entre parcela 3 y 1. Existen en concreto, en los 4 albaranes de junio, únicamente la mención de la finca (UCTH) 1. Todos los albaranes de julio son también de la UCTH 1, a excepción del nº NUM002 del 28 de julio en que figura ya la finca 3. Los de agosto son en su mayoría la finca 3, salvo uno con la mención 1. Y los albaranes de septiembre son también en su mayoría de la finca 3, más 1 de la UCTH 1 y 1 de las UCTH 1 y 3.

Por otro lado, no aportan per seindicios de conducta incumplidora del examen de los extractos de GARAIA al requerimiento de la Instructora de que informaran en qué cuenta se efectuaron los pagos correspondientes a las entregas reflejadas en los albaranes aportados con la querella y unidos a los folios 11 a 18, al limitarse a efectuar un sumatorio de la totalidad de las cantidades abonadas por dichos albaranes, sin distinguir finca 1 y 3.

Y se ha echado en falta prueba testifical ajena a las relaciones familiares, personal relacionado con GARAIA por ejemplo, para aclarar, si el documento de albarán que se entregaba a quien llevaba la mercancía era original o copia y aportar datos sobre la dinámica de entrega de mercancía y albaranes que permitieran dotar de credibilidad a la versión del querellante de que los albaranes aportados por él en copia se correspondían en su totalidad con productos de su explotación exclusivamente, en detrimento de la versión del acusado de que desde siempre se había distinguido entre la mercancía de ambos con la mención 1 y 3.

No se cuenta tampoco con prueba complementaria que permita avalar la existencia del acuerdo previo que mantiene el querellante, sin cuya existencia decae el resto de la prueba practicada, de que tanto los tomates que él llevó a GARAIA como los que llevaba su tío se identificaban como parcela 1 y que fue después cuando se distinguió entre parcela 1 su tío y parcela 3 él. Y ello pese a que el cambio operado en la designación de las fincas 1 y 3 en los albaranes de junio a septiembre parezca dotar de cierta verosimilitud la versión incriminatoria, al resultar dicho dato abiertamente insuficiente para alcanzar la convicción necesaria que exigiría un pronunciamiento condenatorio, dado que no ha resultado tampoco en este caso en modo alguno inverosímil ni ilógica en mayor grado la exculpatoria de la defensa.

Procediendo, por todo lo expuesto, acordar la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales en aplicación de lo establecido en los art. 123 CP y 239 y 240.2º LECrim, sin que proceda acoger la pretensión de la defensa de imponer las costas a la acusación particular.

En la STS nº 275/09 de 20 marzo se recoge en cuanto a la imposición del pago de las costas a la acusación particular que es un pronunciamiento excepcional, por lo que la parte que lo interese tiene la carga procesal de solicitarlo y de argumentar al respecto en la instancia introduciéndolo en el debate contradictorio de la instancia.

Y que, al no existir una determinación legal de lo que debe entenderse portemeridad o mala fe, como presupuesto de la imposición de costas a la acusación particular, ha de prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con la obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva, art. 24.1 en relación al 120.3 CE.

Siendo insuficiente, como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular para fundamentar la condena en costas por temeridad, ya que cuando el Fiscal solicita la libre absolución, no significa que la pretensión acusatoria particular sea inconsistente ( SSTS 94/2006, 30 de enero; y 754/2005, 22 de junio) debiéndose apreciar también en ese supuesto la concurrencia de una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio).

Habiéndose considerado temerarias aquellas pretensiones penales ejercitadas por las acusaciones particulares carentes de una mínima consistencia, en las que aparece clara la improcedencia de la reclamación; o cuando puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción ( STS nº 1132/2011 de 27 de octubre); o se ejercitó la acción a sabiendas de que el querellado no había cometido el delito que se le imputa ( SSTS 46/2007 de 30 de mayo; 899/2007 de 31 de octubre; y 37/2006, 25 de enero).

En aplicación de dicha jurisprudencia, ninguno de los presupuestos que motivarían una condena en costas a la acusación particular resultan de aplicación para justificar la condena en costas a la acusación particular pretendida por la defensa o la deducción de particulares por falso testimonio.

Y ello por ser coincidente el planteamiento de la acusación particular con el de la acusación pública, no solo en los respectivos escritos de conclusiones provisionales, sino también al elevarlas a públicas tras la práctica de la prueba.

Ni derivarse del resultado arrojado por dicha prueba que el querellante haya faltado a la verdad en su relato. Al no poder confundirse falsedad o faltar a la verdad con la existencia de contradicciones, inexactitudes o correcciones entendibles en el marco de relaciones personales cuya interpretación conlleva en múltiples ocasiones componentes de tinte subjetivo.

Y sin que, finalmente, el pronunciamiento finalmente dictado no es fruto de la interposición y posterior mantenimiento de una querella de modo irreflexivo, sino del margen de duda razonable que impide alcanzar la necesaria convicción que ha de conllevar un pronunciamiento condenatorio.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Ceferino DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADOCON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES DERIVADOS DE DICHO PRONUNCIAMIENTO,

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes intervinientes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día dieciseis de marzo de dos mil veintidos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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