Sentencia Penal Nº 9/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 32/2020 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 9/2022

Fecha de sentencia: 12/01/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 32/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/01/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Barcelona. Sección N. 22

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 32/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 9/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 12 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma número 32/2020, interpuesto por la mercantil INTERNACIONAL DISTRIBUIDORA, SA, representada por la procuradora Dª. Visitacion, bajo la dirección letrada de Dª. Margarita Campeny Fernández, contra la sentencia n.º 669/19 dictada el 16 de septiembre de 2019 por la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida Dª Bernarda, representada por el procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín-Rico, bajo la dirección letrada de D. Manuel Ramírez Jerez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Mataró instruyó Diligencias Previas PA número 1021/2013, por delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra Bernarda; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Vigésimosegunda Rollo P.A. núm. 63/2017 dictó Sentencia número 669/2019 en fecha 16 de septiembre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

'Se declara probado que la acusada Bernarda, mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y sin antecedentes penales, trabajaba desde hace más de 25 años para la mercantil INTERDISA (Internacional Distribuidora SA) siendo su

función la llevanza del control de toda la operativa bancaria de la misma, supervisando y controlando las pólizas de descuento y crédito, la emisión de facturas, entrega de remesas comerciales para descuento, libramiento de cheques, ingresos, transferencias y órdenes de pago en cuentas corrientes.

En el desempeño de su trabajo habitual mantenía relaciones, al menos desde el año 2006 con la entidad BANESTO en la que la empresa INTERDISA tenia una cuenta corriente con una póliza de descuento de facturas.

La acusada a partir de noviembre de 2008 y hasta abril de 2012 momento en que que descubierta, con la intención de obtener importantes sumas de dinero que destinaba a todo tipo de juegos de azar y apuestas inició una operativa con la entidad BANESTO utilizando la cuenta corriente con póliza de crédito que tenía la empresa INTERDISA, que consistía fundamentalmente en presentar al descuento remesas de facturas que en unas ocasiones eran reales y fruto de la operativa ordinaria de la empresa y en otras ocasiones eran duplicadas de otras ya presentadas con anterioridad en la misma entidad bancaria o en otras. Con los fondos ingresados en la cuenta bancaria de INTERDISA, procedentes del descuento de las remesas, realizaba disposiciones presentado al cobro cheques algunos de los cuales había firmado Elisenda apoderada de INTERDISA, otros eran firmados por la acusada imitando la firma de Elisenda y otros cheques eran manipulados en cuanto al beneficiario o en el importe en números y letras. Parte de estos cheques a partir de noviembre de 2008 los cobraba por ventanilla la acusada, no constando si todos ellos fueron destinados a su propio peculio. La operativa desplegada por la acusada, le exigía, además de manipular documentos mercantiles e imitar la firma de Elisenda, ordenar a la entidad bancaria el retroceso de remesas enteras o de algunas de las facturas que al haber sido duplicadas, tenía que evitar que llegaran a los clientes, pues eran cantidades ya abonadas por estos. En algunas ocasiones, ordenaba al banco imitando la firma de Elisenda, no presentar al cobro determinadas facturas de las remesas descontadas, también ordenaba en la misma forma aplazar el cargo de determinadas facturas y finalmente, cuando algún cliente recibía alguna factura no conforme por ser duplicada o no corresponder a ninguna operación real, tras contactar con el cliente, le indicaba que le hacía de inmediato un abono de la cantidad indebidamente cobrada, lo que gestionaba ordenando al banco una transferencia a la cuenta bancaria del cliente, siguiendo la misma dinámica de imitar la firma de Elisenda. Una parte de los cheques confeccionados por la acusada fueron objeto de compensación a favor de la cuenta de loterías del estado por un importe de 93.436,73 euros.

La acusada en fecha 7 de mayo de 2012 suscribió un escrito en el que como administrativa de la sociedad INTERNACIONAL DISTRIBUIDORA SA y encargada de la contabilidad bancaria reconocía haber girado letras y recibos duplicados y falsificado firmas de personas autorizadas ante los bancos, con las que he ordenado transferencias, emitido talones, pagares etc...(folio 419)

La acusada en fecha 5 de junio de 2012 suscribió un acuerdo con Encarnacion que actuaba en nombre y representación de INTERNACIONAL DISTRIBUIDORA S.A. en el que se manifiesta que reconoce haber realizado operaciones fraudulentas en beneficio propio y en perjuicio de la empresa durante los últimos años sin autorización de la empresa mediante ocultación a la misma y con engaño a razón de 10.000 euros mensuales aproximadamente, y que según reconoció el 7 de mayo estimaba en 500.000 euros, cifra está que será finalmente cuantificada una vez finalizada la auditoria que se está llevando a cabo.

La acusada fue diagnosticada de trastorno psíquico grave por ludopatía o juego patológico, que es una enfermedad mental incluida en el DSMI 5 como trastorno mental no derivado del consumo de sustancias. Sus capacidades volitivas, cognitivas y de control de los impulsos estaban notablemente mermadas en todos los actos, por complejos que fueran, realizados con la finalidad de conseguir dinero para destinar al juego. Su capacidad volitiva esta notablemente mermada incluso para valorar que está realizando una conducta ilícita e irregular cuando lo realiza para poder satisfacer sus impulsos difícilmente controlables de jugar en loterías y otros juegos de azar.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'1. Condenamos a Bernarda como autora responsable de un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE ESTAFA AGRAVADA ya definida, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de trastorno psíquico, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Multa de cinco meses con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular

2. En concepto de responsable civil, Bernarda indemnizara a INTERDISA en la suma DE QUINIENTOS MIL EUROS. Dicha cantidad devengaran el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.

3. Absolvemos a BANCO DE SANTADER de la reclamación que se le formulaba como responsable civil subsidiario.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de INTERNACIONAL DISTRIBUIDORA, SA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por error en la apreciación de la prueba, basado en diferentes pruebas documentales que obran en la causa.

Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 y 3 de la LECrim., por denegación de prueba pericial económica.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala admitió a trámite el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 11 de enero de 2022.

Fundamentos

PRIMER MOTIVO, POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM: ERRÓNEA FIJACIÓN DEL ALCANCE DEL PERJUICIO ECONÓMICO E INDEBIDA DECLARACIÓN DE NO RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA ENTIDAD BANCARIA

1.La recurrente cuestiona dos pronunciamientos que afectan a las consecuencias civiles y reparatorias derivadas de la conducta fraudulenta y falsaria de la Sra. Bernarda, declarada probada por el tribunal de instancia, aunque en el suplico se pretenda, además, sin conexión alguna con los gravámenes denunciados, que se eleve hasta seis años de prisión, la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida. Y para ello utiliza como vía impugnatoria el error probatorio documental que presta fundamento al motivo por infracción de ley del artículo 849.2º LECrim. Considera que el tribunal de instancia se equivoca al valorar las periciales documentoscópicas que acreditan las alteraciones falsarias en los cheques presentados al cobro o descontados, así como en las diversas órdenes de transferencia. Documentos, todos ellos, además, aportados a las actuaciones. La suma del conjunto de las operaciones realizadas mediante manipulaciones falsarias supera, según la recurrente, con creces la cantidad fijada como perjuicio patrimonial del delito continuado de estafa y patentizan, por sí, el error del tribunal. Como también sirven para acreditar la equivocación que supone excluir la responsabilidad subsidiaria del Banco pues todos los efectos bancarios y órdenes se realizaron en la cuenta de la empresa INTERDISA sin comprobar si la firma obrante en los mismos respondía a la de alguna de las personas autorizadas. La documental aportada también acredita que la Sra. Elisenda, responsable financiera de la mercantil y cuya firma, imitada o auténtica, figuraba en todos los efectos presentados al cobro por la Sra. Bernarda, no constaba como persona autorizada para operar en la cuenta de la que se extrajeron la mayor parte de los fondos defraudados. Lo que comporta una grave omisión de los deberes de cuidado que normativamente vinculaban a la entidad bancaria en virtud del contrato de cuenta-corriente suscrito en su momento por la mercantil. Omisión que, según se sostiene por la recurrente, es fuente de responsabilidad civil subsidiaria ex artículo 120.3º CP.

2.El motivo, en los términos planteados, no puede prosperar. Existe un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce escogido para ello.

Los objetivos impugnatorios reclaman activar las vías específicas previstas en la ley. Correspondencia que constituye un verdadero presupuesto de admisión. El recurso de casación está sometido a exigencias formales y materiales. Debe formularse en términos inteligibles y respetuosos con las reglas de la racionalidad general que faciliten la clara identificación de los gravámenes y de los motivos que fundan las respectivas pretensiones. Para permitir, a la postre, que el recurso cumpla sus funciones: una, la reparación de los gravámenes que se aprecien producidos por la sentencia recurrida y, otra, la más específicamente casacional, como es la promoción con vocación general de la interpretación coherente y sistemática de las normas.

Lo que resulta extremadamente difícil cuando, como en el caso, se desconecta el gravamen del motivo por el que se pretende su reparación, frustrando un verdadero diálogo de razones, primero, con la propia sentencia recurrida y, segundo, con las otras partes del proceso. Los errores pretensionales graves, la clara desconexión entre lo que se pretende y el cómo se pretende, muy en particular cuando el recurso se formula por la parte que ejercita la acción penal, afecta a la propia arquitectura impugnatoria, impidiendo en la mayoría de las ocasiones obtener la reparación pretendida pues no se identifica con la claridad exigible el propio gravamen en que se funda.

Es cierto, no obstante, que los tribunales debemos, al aplicar las normas procesales -en particular, las que disciplinan las reglas de admisión de los recursos- evitar un exceso de formalismo que menoscabe la equidad del procedimiento. Pero tampoco cabe olvidar que una flexibilidad excesiva puede afectar a las condiciones de desarrollo del proceso establecidas por la ley, comprometiendo, también, la equidad y la igualdad entre las partes. Como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ' la esencia del derecho de acceso a un tribunal se ve menoscabada cuando sus normas dejan de servir a los fines de la seguridad jurídica y de la correcta administración de justicia y, también, cuando constituyen una especie de barrera que impide a los litigantes que sus litigios sean resueltos en cuanto al fondo por el tribunal competente'-vid. SSTEDH, caso Alburquerque Fernandez c. Portugal, de 12 de enero de 2021 (nº 50.160/13); caso Succi y otros c. Italia, de 28 de octubre de 2021 (nº 55064/11 y otros), que abordan la compatibilidad entre las exigencias formales para la interposición del recurso y el derecho de acceso al doble grado de jurisdicción-

3.Como anticipábamos, el desajuste pretensional se deriva del alcance reparatorio del motivo utilizado. Como se ha reiterado por esta Sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio-, el espacio en el que opera el motivo de casación previsto en el artículo 849.2LECrim se circunscribe ' al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron'. Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material en la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo. Es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; tercera, el motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

4.Ninguna de estas condiciones de estimación concurre. La miscelánea pretensional y argumental que acompaña al desarrollo del motivo no permite revelar por sí ningún error en la fijación del hecho probado por parte del tribunal de instancia que pueda ser corregido mediante el motivo invocado. Este, insistimos, no solo no permite la revalorización del conjunto de los datos probatorios que integraron el cuadro de prueba, sino que tampoco puede servir de cauce para la reformulación de las conclusiones normativas alcanzadas por el tribunal de instancia que es lo que, a la postre, pretende el recurrente.

En puridad, la cuestión no radica en que el tribunal de instancia se equivocara al valorar los datos que obran en los documentos invocados, incluso en las periciales indebidamente asimiladas por el recurrente a documentos a efectos casacionales.

La sentencia no cuestiona el alcance probatorio de las informaciones periciales sobre la mecánica falsaria empleada por la acusada, Sra. Bernarda, ni sobre los importes de los efectos endosados. Lo que determina lo decidido es que para el tribunal de instancia no se ha alcanzado el estándar de prueba exigible para determinar con la necesaria precisión el alcance económico del perjuicio patrimonial a consecuencia de la actividad fraudulenta desplegada por la Sra. Bernarda a lo largo de más de tres años.

El rechazo de la pretensión indemnizatoria en los términos formulados no es consecuencia de un error de cómputo de los saldos y apuntes bancarios. La razón que aduce el tribunal es que no se ha acreditado suficientemente por quien le incumbía hacerlo que la acusada se apropiara de todas las cantidades objeto de los cheques librados y de las remesas de facturas descontadas, pues estas eran ingresadas en las propias cuentas de la empresa INTERDISA y, en esa medida, quedaban afectas al giro de la empresa. Y ello, aunque después la acusada presentara nuevas remesas de descuento o hiciera llegar órdenes falsas de no pago a los proveedores.

Tiene razón el tribunal de instancia cuando cuestiona que el examen de los extractos bancarios, el simple sumatorio de las cantidades documentadas, permita por sí concluir que todas responden al plan defraudatorio. A la luz de la operativa empleada, y como se afirma por la Audiencia, ' se ve que no todas las cantidades que constan en los cheques, en las remesas de descuento y en las alteraciones de vencimiento puedan ser sumadas y consideradas perjuicio económico a la empresa'. Los propios resultados periciales invocados por la recurrente prestan apoyo a la duda del tribunal pues de los 173 cheques cobrados lo que se concluye tanto por la pericial caligráfica emitida por los expertos de la empresa SIGNE S.A como por los peritos Sres. Bernarda y Alonso es que fueron 120 cheques los que sufrieron manipulaciones falsarias, ya sea de la firma o de otras menciones cambiarias.

5.Debe recordarse que la prueba del importe de la defraudación se somete a las mismas exigencias de conclusividad que la de los otros elementos que integran la estructura del tipo de estafa. Lo que reclama a la acusación una actividad probatoria cualitativamente conducente cuyos resultados neutralicen todo espacio a la duda razonable.

En un supuesto como el que nos ocupa, en el que la actividad defraudatoria se desarrolla durante un prolongado periodo de tiempo, utilizando los propios 'intersticios' de la organización empresarial, resulta decisivo acreditar en términos razonables, mediante una pericial que responda a una metodología heurística, qué salidas de la cuenta de la mercantil carecen de toda conexión con la actividad económica desarrollada. Carga probatoria que el tribunal de instancia considera no satisfactoriamente cumplida.

6.Lo que resulta evidente, por tanto, es que la literosuficiencia de los documentos invocados no sirve para identificar el tipo de error valorativo que se reclama para que pueda prosperar el motivo casacional invocado. La decisión del tribunal sobre el alcance económico de la defraudación se nutre de otras razones que el motivo en modo alguno permite explorar.

7.Como tampoco permite revertir el pronunciamiento absolutorio con relación a la entidad bancaria cuya responsabilidad civil subsidiaria se pretende.

También se equivoca gravemente la recurrente al utilizar la vía del artículo 849.2º LECrim. La cuestión suscitada poco, o nada, tiene que ver, como se insiste hasta la saciedad en el desarrollo argumental del motivo, con que el tribunal no valorara correctamente el documento obrante al folio 1479 de las actuaciones previas, referente a la cartulina de firmas autorizadas de la cuenta corriente de la que se extrajo el dinero por la acusada.

La Audiencia no cuestiona que la firma de la Sra. Elisenda, responsable financiera de la mercantil INTERDISA, no constara en la ficha de firmas autorizadas. De contrario, parte de dicha realidad para construir el juicio normativo de no imputación civil a la entidad bancaria del perjuicio causado a la cuenta-correntista.

En efecto, lo que el tribunal provincial descarta con argumentos materiales sólidos es que en el caso pueda identificarse una omisión significativa de deberes de cuidado que permita trazar una relación de imputación objetiva específicamente civil del resultado de lesión. No debe insistirse que, en las relaciones privadas, los deberes prestacionales, entre los que se incluyen los de su cumplimiento diligente y respetuoso con los fines negociales, nacen, primariamente, del contrato, aunque en determinados sectores del tráfico jurídico también pueda fijarlos la ley. Pero ello no disculpa de la necesidad de identificar en términos situacionales qué específicos deberes resultaban exigibles a la luz de las propias condiciones de desarrollo del contrato.

Como es sabido, el contrato adquiere una triple dimensión: primera, como acto jurídico por el que se expresa la voluntad contractual de las partes otorgantes; segunda, como norma que regula el conjunto de derechos y deberes prestacionales que constituyen su objeto; y, tercera, como relación jurídica mediante la que se desarrolla el contenido contractual a lo largo del término de duración previsto. Dimensión dinámica del contrato que resulta decisiva, sobre todo en los de tracto sucesivo, para identificar en qué medida el contenido prestacional primigenio pactado permanece inalterado o, por el contrario, ha sufrido distintas novaciones objetivas o subjetivas por acuerdos expresos o tácitos de las partes, producidos a lo largo del desarrollo de la propia relación jurídico-contractual.

8.El Tribunal de instancia parte de dicha dimensión dinámica del contrato de cuenta-corriente pactado en su día para valorar la responsabilidad del banco en el resultado producido a consecuencia de la actividad defraudatoria desplegada por la acusada. Y ello porque, sin perjuicio de las firmas registradas que constaban en la ficha correspondiente, ya desde la apertura de la cuenta-corriente en 2006, la práctica totalidad de los efectos descontados, negociados y abonados venían firmados por la Sra. Elisenda sin que la mercantil opusiera ninguna objeción o reserva al modo de actuación de la entidad bancaria. Recordando el tribunal que aquella ostentaba, además, poderes de representación de INTERDISA y autorizaciones de firma en otras cuentas abiertas en la misma entidad, lo que permitía presumir, por un lado, que el poder de representación se extendía a los actos de disposición mediante el libramiento y cobro de cheques u órdenes de descuento de efectos en la cuenta corriente y, por otro, que la entidad bancaria, en convenio de alcance novatorio con la mercantil INTERDISA, reconoció en el curso de la relación contractual la firma de la Sra. Elisenda como autorizada.

Mecánica de funcionamiento ordinario de la que años después se aprovechó la acusada para ejecutar su plan defraudatorio. Lo que explica, al parecer del tribunal de instancia, que no se activaran alarmas sobre posibles irregularidades en la gestión de los efectos presentados al cobro y al descuento. La cotidianidaden la gestión de la cuenta corriente, prolongada durante el curso de los años, impide, en los términos sostenidos por el tribunal provincial, identificar la infracción reglamentariasobre la que se basa la responsabilidad civil subsidiaria ex delictodel artículo 120.3 CP.

9.La recurrente reitera, a lo largo del desarrollo argumental del motivo, que por la entidad bancaria se incumplieron las normas de cuidado pues la firma de quien suscribía los efectos cobrados y descontados no aparecía en el registro de firmas autorizadas. Pero este dato, que ha sido, además, tomado en cuenta por el tribunal de instancia, no identifica por sí ningún error probatorio cuya corrección comporte el reconocimiento en esta instancia casacional de lo pretendido mediante un motivo equivocado.

Es evidente que la decisión del tribunal de instancia no trae causa de un simple error de valoración del contenido de un determinado documento literosuficiente. Responde a un genuino juicio normativo a partir de los hechos que considera acreditados -entre estos, que la firma de la Sra. Elisenda no aparece en la ficha bancaria de firmas autorizadas-.

Juicio normativo cuya impugnación solo cabía por el motivo por infracción de ley previsto en el ordinal primero del artículo 849LECrim. Cuestionando, además, las razones materiales ofrecidas por el tribunal de instancia para descartar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria. Y lo cierto es que la recurrente, al formular su recurso, prescinde tanto de una cosa como de la otra.

SEGUNDO MOTIVO POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 850.1 º y 3º LECRIM: INDEBIDA DENEGACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y DE PREGUNTAS FORMULADAS A LA ACUSADA

10.Se combate por la vía del quebrantamiento de forma, pero sin pretender la nulidad del juicio, la decisión del tribunal de instancia por la que se denegó la admisión de una prueba pericial contable propuesta al inicio del juicio oral, al amparo del artículo 786LECrim. Y que, según la recurrente, hubiera permitido acreditar que el resultado defraudatorio, además de los 890.000 euros que la recurrente considera acreditado por los documentos y las periciales caligráficas practicadas, alcanzó otros 176.000 euros.

Insiste en que la prueba era pertinente pues la alteración contable realizada por la acusada se contemplaba como hecho justiciable en la querella formulada, siendo además reconocida por la propia Sra. Bernarda al hilo de sus manifestaciones plenarias, pese a que el presidente del tribunal inadmitió una pregunta que giraba, precisamente, sobre las manipulaciones contables realizadas por la acusada. Considera que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 240LOPJ todo acto procesal que suponga una lesión de un derecho fundamental causante de indefensión deviene nulo, comportando la obligación de reparación. En el caso, admitiéndose el medio de prueba en esta instancia casacional, valorando su contenido y dictando la correspondiente sentencia que fije el importe total de la defraudación en la cantidad de 1.065.57101 euros.

11.El motivo no puede prosperar. Y ello por una razón esencial: no identificamos el presupuesto de la indefensión con relevancia constitucional en la que se basa.

Debe recordarse que para que se produzca dicho resultado constitucionalmente proscrito no solo debe identificarse una merma tangible de derechos de interferencia y defensa como consecuencia de una decisión judicial. También es necesario que la parte haya desarrollado un comportamiento diligente, exigiendo que su derecho sea respetado.

Como ha sostenido de manera reiterada el Tribunal Constitucional, el resultado de indefensión constitucionalmente relevante, debe ser imputable de manera directa y principal a actos u omisiones de los órganos judiciales. Nexo de antijuricidad específicamente constitucional que se atenúa hasta neutralizarse cuando el resultado también se explica por la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan en la protección del derecho que se afirma lesionado -vid. entre otras muchas, SSTC 237/2001, 109/2002, 87/2003, 5/2004, 141/2005-.

De ahí que la lesión del derecho a la prueba incompatible con las exigencias del proceso justo y equitativo no se produzca por la simple decisión de inadmisión del medio propuesto. La parte que se ve privada del medio de prueba que considera pertinente y necesario para fortalecer su posición de defensa debe hacer patente su desaprobación con la decisión en el momento en que se adopta, para de esta manera poder pretender su reparación en instancias superiores.

Los derechos fundamentales procesales además de procurar a su titular un estatus defensivo eficaz garantizan una cualificada protección contra su vulneración. Pero tales derechos, en su mayoría, pueden ser legítimamente limitados, su ejercicio condicionado y, también, renunciados por su titular.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que ni la letra ni el espíritu de la Convención impiden en todo caso renunciar, de manera expresa o tácita, a las garantías del proceso equitativo, siempre que la renuncia sea voluntaria e inequívoca y venga rodeada de suficientes garantías en la medida de su gravedad -vid. SSTEDH, caso Salduz c. Turquía, de 27 de noviembre de 2008; caso Sakhnovsky c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010; caso Natsvlishvili y Togonidze c. Georgia, de 29 de abril de 2014 [en el que se aborda específicamente la renuncia a derechos procesales en supuestos de acuerdos transaccionales con la acusación]-. También el legislador de la Unión Europea ha establecido previsiones específicas de renuncia a derechos procesales fundamentales -vid. parágrafo 35 de los Considerando en relación con el artículo 8 de la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicioy artículo 9 de la DIRECTIVA 2013/48/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad-.

12.Esta dimensión renunciable de los derechos fundamentales procesales resulta decisiva para valorar si una decisión judicial por la que se limita un derecho procesal ha causado indefensión constitucionalmente relevante. Lo que, en relación con las decisiones limitativas que afectan al derecho a la práctica de prueba pertinente, obliga a identificar, primero, y a valorar, después, la reacción defensiva de la parte afectada. Pues si esta, contando con una efectiva asistencia letrada, asintió a lo decidido, sin formular protesta, parece evidente que renunció de manera voluntaria e inequívoca al derecho, asumiendo las consecuencias que pudieran derivarse.

13.De tal modo, la renuncia voluntaria e inequívoca al derecho a la prueba, producida en condiciones defensivas adecuadas, neutraliza todo efecto indefensión y priva a la parte de la oportunidad de pretender la reparación mediante el correspondiente recurso devolutivo.

De ahí, la específica previsión contenida en el artículo 790.3º LECrim sobre la necesidad de formular protesta ante la denegación de prueba como precondición para denunciar vulneración del derecho a la prueba mediante los correspondientes recursos, extensible, también, al de casación -vid. SSTS 679/2018, de 20 de diciembre, 663/2020, de 24 de noviembre, 677/2021, de 9 de septiembre-.

Aceptada por la parte la denegación del medio de prueba, no se recuperael componente reaccional del derecho a la prueba cuando a las resultas del juicio de instancia, en una valoración ex post, se considera que hubiera sido más conveniente oponerse, protestando, a la decisión limitativa.

14.En el caso, la parte propuso el medio de prueba que consideraba pertinente en el momento procesal oportuno. El tribunal, en el ejercicio de sus facultades de ordenación, rechazó su admisión por no identificar relación de pertinencia entre el medio propuesto y el objeto del proceso. Y la parte asintió, de modo concluyente, sin formular protesta alguna, a lo decidido por el tribunal, renunciando, de este modo, a hacer valer el derecho de la prueba en otras instancias.

En puridad, el derecho a la prueba, que contempla también su renuncia por la parte, se ha ejercido en términos racionales y respetuosos con las exigencias del proceso justo y equitativo. Lo que impide, por las razones expuestas, identificar indefensión que justifique, por la vía del recuso, activar mecanismos reparatorios.

CLÁUSULA DE COSTAS

15.Tal como previene el artículo 901LECrim, procede la condena en costas de la mercantil recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por la representación de la mercantil INTERNACIONAL DISTRIBUIDORA, SA contra la sentencia de 16 de septiembre de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22ª.

Condenamos a la recurrente a las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.