Sentencia Penal Nº 9/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 61/2021 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00009/2022

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: RVL

Modelo:N45650

N.I.G.:45124 41 2 2017 0000735

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000061 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de TOLEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000006 /2018

RECURRENTE: Feliciano

Procurador/a: MARIA NURIA GONZALEZ NAVAMUEL

Abogado/a: ALICIA MERINO MORENO

RECURRIDO/A: Felicidad, Lorenza , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: JOSE LUIS NAVARRO MAESTRO, JOSE LUIS NAVARRO MAESTRO ,

Abogado/a: FLORENCIO ORTIZ NOVILLO, FLORENCIO ORTIZ NOVILLO ,

S E N T E N C I A Nº 9/22

Presidente

Excmo. Sr. Don Vicente Rouco Rodríguez

Magistrados

Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez (Ponente)

Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras

En Albacete a veintiuno de febrero de dos mil veintidós.

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA, integrada por los Magistrados relacionados al margen, presididos por el primero, ha visto, el recurso de apelación nº 61/2021, interpuesto por el Acusado Feliciano, representado por la Procuradora Sra. González Navanuel y defendido por la Letrada Sra. Merino Moreno, contra la Sentencia nº 88/2021, de 6 de mayo, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, que lo condenó por un delito continuado de abuso sexual; con la intervención, como apelados, de la acusación particular ejercida por Lorenza representada por su madre Dª. Felicidad, representada por el Procurador Sr. Navarro Maestro y asistida por el Abogado Sr. Ortíz Novillo, y del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm.2 de los de Orgaz instruyó Sumario núm 2/2018 por delito continuado de Abuso Sexual contra Feliciano, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, que incoó Rollo 6/2018 y con fecha 6 de mayo dictó Sentencia núm 88/2021, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Declaramos probado que, en distintos días cuyas fechas no podemos concretar, pero con proximidad temporal cierta al mes de abril y primeros días del mes de mayo de 2017, el acusado, Feliciano, aprovechando la cercanía con Lorenza (de 8 años de edad), dada la relación de conocimiento, trato habitual y confianza con su madre, Felicidad (al ser Feliciano cliente del kiosco-churrería que regentaba Felicidad en la localidad de DIRECCION000, Toledo) con capacidad de influir en Lorenza, en las ocasiones que visitaba la casa de Felicidad (sita en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000), bien en el salón de la misma (cuando Felicidad se ausentaba para preparar la comida o ir al servicio), bien en el corral cercano a aquella (donde autorizado por Felicidad había preparado un huerto y sembrado hortalizas, al que acudía para regar), con ánimo libidinoso y claro propósito satisfacer sus deseos sexuales, sentaba a Lorenza en sus piernas, bajándole el pantalón y la graba por debajo de la cintura y le tocaba con las manos el culo y los genitales.

Feliciano, en alguna de esas ocasiones, extraía su pene (sin desprenderse de su ropa) e invitaba a Lorenza a tocar su 'colilla', añadiendo que no pasaba nada, explicándole la que forma en la que debía hacerlo con movimientos de los dedos de la mano hacia arriba y hacia abajo, todo ello con el propósito de estimular el mismo y obtener placer sexual.

En otras ocasiones, Feliciano llegó a chupar a Lorenza por la zona vulvar y anal, para lo cual situaba menor unas veces boca arriba, otras boca abajo, en el sofá del salón de la casa de Felicidad e invitaba a Lorenza a que ella, a su vez, le chupara su pene, negándose la menor'.

SEGUNDO.-La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: 'DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Feliciano como autor penal y civilmente responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4. d) del Código Penal , sin apreciar la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por periodo de tiempo de 9 años y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Lorenza, a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a menos de 300 metros o de COMUNICARSE con ella a través de cualquier medio o procedimiento durante nueve años, sujeto asimismo a la medida de libertad vigilada de 8 años, la cual se ejecutará tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Igualmente condenamos al acusado a abono de las costas procesales y a que indemnice a Lorenza en las sumas de 12.000 euros en concepto de daño moral. Dicha suma devengara el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC '.

TERCERO.-Notificada la Sentencia, por la representación legal del acusado y condenado en la instancia se interpuso recurso de apelación alegando como motivos 1º.- Infracción de precepto constitucional, del principio de contradicción y de la presunción de inocencia; 2º.- Error en la valoración de la prueba; 3º.- Infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; y, 4º.- Excesiva cuantificación de la indemnización por daño moral. Y terminaba por suplicar sentencia absolutoria para el causado, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Del anterior escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal y la acusación particular, que lo impugnaron, suplicando la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida.

QUINTO.-Emplazadas las partes en legal forma y personadas ante esta Sala en la forma que es de ver, se señaló finalmente la vista para el día 11 de enero de 2021; compareciendo el apelante y acusación particular y el Ministerio Fiscal, alegando lo que estimaron pertinente en apoyo de su recurso y respectiva impugnación del mismo, modificando por vía de informe el ministerio fiscal su pretensión interesando sentencia que condene al acusado recurrente como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, sin apreciar la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por periodo de tiempo de 8 años y prohibición de aproximarse a Lorenza, a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a menos de 300 metros o de comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento durante nueve años, sujeto asimismo a la medida de libertad vigilada de 6 años, la cual se ejecutará tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad Y manteniendo los pronunciamientos sobre responsabilidad civil; quedando los autos pendientes de esta resolución.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.1.- El primero de los motivos de recurso denuncia infracción de precepto constitucional, del principio de contradicción y del derecho a la presunción de inocencia del acusado toda vez que, siendo la prueba de cargo fundamental la declaración de la víctima, ésta no compareció en el plenario, reproduciéndose la grabación de su declaración como prueba anticipada, considerando la parte que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que dicha incomparecencia no vulnere los derechos del acusado: siendo carga de la acusación la prueba de los hechos, el auto de 12 de mayo de 2017 del juzgado de Instrucción que acuerda preconstituir la prueba no exige del IML que realice un informe que avale que la presencia de la menor en juicio puede afectarle y causarle un grave perjuicio, no tampoco posteriormente. Que por ello no existe prueba directa bastante que acredite lo hechos y, sobre todo, del tipo agravado de delito continuado.

1.2.1.- Consta en el sumario que, por Auto de 12 de mayo de 2017 por el Juzgado de Instrucción num.2 de Orgaz (ff.61 y ss.) se acordó 'preconstituir como prueba la declaración de la menor Lorenza', que se registró en soporte audiovisual, citando para su celebración a la madre de la menor para que compareciera con ella, al Ministerio fiscal, al investigado y su defensa letrada y oficiar 'al IML de Toledo a fin de que dispongan lo necesario para la práctica de la prueba acordada en sus dependencias, asistiendo a la misma el psicólogo/s o técnico/s correspondientes para su práctica y a fin de que tras la declaración elaboren el informe que recoja las circunstancias familiares y psicosociales de la menor y la posible autoría de los hechos denunciados, así como las derivadas del desarrollo de la exploración, incluyendo en el mismo o en informe aparte la valoración sobre la capacidad de fabulación de la menor, su grado de credibilidad y evaluación de la personalidad de la misma'. Y, tras reproducir el art.433 LECrim. y referir la regulación legal y doctrina jurisprudencial en general, en el último párrafo del Razonamiento Jurídico Primero fundaba la medida considerando la menor edad de la testigo, que es víctima de un delito de abusos sexuales, que el juzgado carece de medios materiales que permita una declaración con las garantías indispensables y que una 'reiteración de declaraciones de la menor en estos casos puede causar perjuicios a su desarrollo personal en los términos anteriormente expuestos', por riesgo de revictimización.

Notificada la anterior resolución, fue consentida por la representación y defensa del investigado, que se limitó a presentar escrito solicitando el cambio de la hora señalada.

El día 25 de mayo se llevó a cabo la exploración de la menor según es de ver en la grabación audiovisual que obra en las actuaciones, dictando oportuna diligencia la Letrado de la Administración de Justicia (f.118) y levantándose acta sucinta en la que consta la comparecencia de la menor, de los letrados de la parte denunciante y de la defensa (en la persona de quien entonces la ostentaba, antes de otorgar la venia a su compañera) y del Ministerio fiscal, declinando el investigado 'la posibilidad de entrar', suscrita por todos los intervinientes (ff.120-123).

A los folios 156 y ss. obra el informe psicológico forense del perito que asistió a la declaración; y su posterior ratificación por segundo perito (f.167).

1.2.2.- Confirmado el Auto de conclusión de sumario, el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones proponiendo como prueba '2º.- Testifical de Lorenza (cuya declaración consta en videos 2 y 3 como prueba preconstituida) para el caso de que no se admitiera dicha prueba ya practicada'; la acusación particular, en su escrito de conclusiones, proponía como prueba la testifical de Lorenza 'cuya declaración consta en vídeos, para el caso de que la Sala no considere dicha prueba preconstituida y considere que procede la nueva exploración en juicio de la menor'; y, finalmente, la defensa proponía como prueba 'los propuestos por el Ministerio Fiscal y por la defensa, aunque renunciaran posteriormente'.

La Sala juzgadora, por Auto de 17 de junio de 2020, declaró pertinentes las pruebas propuestas 'y en particular, como prueba preconstituida, la declaración como testigo de la menor practicada en la fase de instrucción de la causa en la forma y con las garantías previstas en el artículo 433 y 448 de la LECrim, cuya grabación podrá reproducirse en el acto del juicio oral en los términos previstos en el artículo 730'. Y se razonaba (FD2º) en que 'claramente, la menor es digna de merecer una especial protección, con el único propósito de evitar que, más allá de la 'victimización primaria' sufrida, pueda identificarse el daño moral ya ocasionado a la misma, sumando al ya sufrido una nueva 'victimización secundaria o terciaria' derivada de la necesidad de rememorar y contar una vez más todo lo ocurrido, lo cual inevitablemente determina agudizar el malestar psicológico al exponer a la menor a reexperimentar acontecimientos marcadamente desagradables y angustiantes'.

No consta que el acusado formulara protesta alguna; tampoco consta manifestación alguna, al respecto, en el plenario, visionada que hay sido la grabación.

1.2.3.- La sentencia ahora recurrida, en el primero de los fundamentos de derecho, razona la validez de la prueba testifical de la menor, como prueba anticipada mediante la reproducción en el plenario de la grabación de la exploración de la menor, ante la tácita anuencia de la defensa del acusado con la prueba propuesta por las acusaciones y la ausencia de indefensión para el causado 'pues nunca se cercenó la posibilidad real de intervenir en el interrogatorio de la menor en su contra'. Y, añade, que la medida es legítima para prevenir el riesgo de daños psicológicos graves en la menor, derivada de múltiples comparecencias, aludiendo a la especial vulnerabilidad de la víctima, de 8 años de edad cuando sucedieron los hechos, a cuya edad los niños son los más sensibles a los problemas psicoafectivos, que explicaba; para garantizar la protección que merece y mitigar los posibles daños y perjuicios.

1.3.- Examinado el anterior relato debemos reseñar cómo las resoluciones judiciales que acuerdan practicar como prueba preconstituida la declaración de la menor están motivadas, pretendiendo evitar los efectos negativos en cuanto a la revictimización de Lorenza, menor de corta edad (8 años al tiempo de ocurrir los hechos y 12 al tiempo de celebración del juicio); que ambas resoluciones han sido consentidas por la defensa, sin que en ningún caso se haya cuestionado su fundamentación; es más, la defensa se aquieta en el escrito de conclusiones con la prueba tal y como la proponen las acusaciones para el plenario, haciendo suya la propuesta por aquéllas, mediante el visionado de la grabación de la exploración llevada a cabo como prueba preconstituida en la instrucción de la causa; la prueba se preconstituyó conforme con los arts.433 y 448 LECr, con la comparecencia de todas las partes personadas, con pleno respeto al principio de contradicción (visionada la grabación de la exploración de la menor, al minuto 43 consta cómo sale de la sala dónde está siendo explorada para por el psicólogo en presencia virtual de las partes y cómo, por la Juzgadora, se les da traslado para hacerle llegar las preguntas que estimaran pertinentes; en especial destacamos cómo el letrado de la defensa, al minuto 45, propone las que pretende incluir en el interrogatorio, declarándose la pertinencia por la instructora; la menor vuelve -49'50'- a la sala y comprobamos cómo se trasladan por el perito a la menor tales posiciones) y se incorporó a la vista, mediante su visionado, cumpliendo las dos condiciones prevenidas por el art.730 LECrim.: imposibilidad de reproducción, por el peligro de revictimización de la menor -no cuestionado en tiempo y forma- y visionado de la grabación.

1.4.- El Tribunal sentenciador estimó que la declaración de la menor en el acto del juicio podía ser contraproducente, en orden a una revictimización de la misma, por su edad. Al respecto el Auto del Tribunal Supremo de Penal de 15 de julio de 2021 (4082/2020), por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto, recuerda que 'el Tribunal Constitucional en sentencia 57/2013, de 11 de marzo, cuyo precedente más inmediato es la STC 174/2011, de 7 de noviembre, admite que en la práctica judicial la exploración de niños víctimas de abuso sexual, a través de terceros expertos, se lleve a cabo mediante su preconstitución probatoria, en sede sumarial, a presencia del juez instructor y de las partes, incluida la defensa del imputado. La STS 71/2015, de 4 de febrero, declara: ' Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores. Igualmente, el TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.

Finalmente, sobre la aptitud de tal prueba para constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no puede efectuarse ninguna objeción ni tampoco a su interposición al Plenario, lo que en casos de abusos/agresiones a menores evita los evidentes riesgos para las víctimas, siendo precisamente, estos protocolos los aceptados por los acuerdos internacionales firmados por España e incorporados en la reciente Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima --art. 26--, sin que por otra parte exista quiebra o disminución de los derechos de todo procesado'.

En este mismo sentido dice la STS 88/2021 de 3 de febrero (Recurso: 1371/2019), 'como fácilmente se comprende a partir de la edad de las menores puesta en relación con la naturaleza de los hechos que aquí se enjuician, el sometimiento de las mismas a una nueva comparecencia e interrogatorio, varios años después del suceso, representaría un grave riesgo de desestabilización emocional de las menores máxime cuando, como también se explica en la sentencia recurrida, en buena parte han superado, al menos aparentemente, los efectos de la agresión de la que aseguraron haber sido objeto, peligro, este que se pretende conjurar, que se pone de relieve por las declaraciones realizadas por los peritos en el acto del juicio oral. De otra parte, a la vista del tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar y en atención a la edad de las niñas, resulta claro que su declaración en el acto del juicio resultaría poco esclarecedora de lo verdaderamente sucedido, alejado ya y distorsionado el recuerdo de lo vivido. A su vez, las exploraciones se practicaron, con mucha mayor inmediatez temporal, en la fase de instrucción, bajo dirección judicial y con la activa intervención de las partes, quienes pudieron formular a las menores, con la debida intermediación, cuantas preguntas tuvieron por convenientes, a tal punto que ninguna de ellas, tampoco la defensa del acusado, consideró necesario proponer su personal exploración en el acto del juicio oral. Y este último aspecto, consideramos que resulta aquí particularmente sustantivo. Ni entonces, en el acto del juicio, ni ahora, al formalizar su recurso, alude la parte quejosa a ninguna irregularidad en el desarrollo de la prueba preconstituida, como tampoco a ninguna pregunta o matización que pudiera haber querido formular a las menores, cuya declaración para el acto del juicio no propuso, por lo que mal puede entenderse que, en estas circunstancias, fuera vulnerado de ningún modo su derecho de defensa ni, en definitiva, que exista objeción alguna a la validez de la prueba practicada en las condiciones dichas. Cuestión distinta será la valoración de su suficiencia a los efectos de que pueda, sobre su base, reputarse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

1.5.- Todo ello aboca a la desestimación del motivo pues no apreciamos que se vulnerara el derecho de defensa del acusado, ya que la parte en ningún caso ha interesado que la prueba testifical de Lorenza se celebrara de forma diferente a cómo se acordó y practicó, mostrando siempre su conformidad con ello -de forma tácita en la instrucción y expresamente en el escrito de conclusiones-. No estamos aquí ante un supuesto en el cual, interesada por la defensa la comparecencia personal del testigo, hubiera sido rechazada dicha pretensión por el Tribunal considerando bastante la declaración prestada como prueba preconstituida en la fase de instrucción, frente a cuya decisión, por considerarla desacertada, se alzara ahora la defensa del acusado. Las acusaciones solicitaron la reproducción en el acto del juicio de los soportes audiovisuales en los que quedó reflejada dicha prueba preconstituida, y subsidiariamente que compareciera al juicio; la defensa hizo suya esa prueba. No se trata, como el recurrente argumenta para enfrentar los razonamientos de la sentencia que impugna, de que el Tribunal esté obligando así, --por descontado indebidamente--, a que sea el acusado quien acredite su inocencia. Pero sí es necesario destacar que, no solicitada por nadie la comparecencia personal de la menor, lo procedente es valorar si aquella prueba (preconstituida) fue desarrollada en condiciones aptas para enervar, desde el punto de vista de su validez, la presunción de inocencia.

En la declaración de la menor se respetó el principio de contradicción, no existe vicio alguno de nulidad, y en el plenario se cumplió con las prevenciones del art.730 LECrim., cumpliendo también las necesarias garantías de contradicción y publicidad; no fue la única prueba -con especial referencia a las periciales biológicas-, y, finalmente, en ningún caso se alega que se haya ocasionado algún tipo de indefensión material, real y efectiva al recurrente, como, por ejemplo, si hubiera sido preciso añadir algún tipo de aclaración o complemento a lo preguntado al testigo, y que entonces no se tuvo oportunidad de realizar, así como qué relevancia hubiera tenido, para que, una vez valorado, ver si lo que se considera un defecto formal es algo más y repercute en el derecho de defensa, que no se nos dice de qué manera, ni tampoco este Tribunal encuentra razón para considerarlo, más cuando el propio recurrente no se quejó de la reproducción de lo visionado.

SEGUNDO.-La Sala a quo cree el relato de la menor, que asume esencialmente en la declaración de hechos probados de la sentencia, que encuentra corroborado por la declaración de su madre y las periciales emitidas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid (ff.390 y ss.) y el Servicio de Biología (ff.468 y ss.), de las que resulta la existencia de restos biológicos procedentes del acusado tanto en los hisopos con muestra vulvar de Lorenza como en las muestras tomadas de la braga (incompatible con la versión del acusado) y el psicológico, del IML de Toledo, que propone que el testimonio de la menor no presenta contradicción ni defectos que permitan cuestionar su autenticidad, proponiendo su verosimilitud y credibilidad (no aprecia motivación espuria en la denuncia por su madre; la menor por su edad carece del desarrollo y los conocimientos morales para interpretar las acciones de índole sexual que un adulto le reclamaría; su testimonio es sencillo, espontáneo e ingenuo lo califica en la ratificación en el plenario, acompañado con gestos muy clarificadores de masturbación, y los hechos muy simples; no presenta contradicciones no defectos que conduzcan a dudar de su autenticidad). La conclusión obtenida es razonable y está suficientemente razonada, sin que el recurrente la ataque en el recurso, sin que la concurrencia de los tres parámetros conocidos del triple test sea radicalmente necesaria para que la declaración de la víctima se constituya como prueba de cargo, más en este caso que atendida su edad cobra especial relevancia la corroboración objetiva de su relato en la pericial biológica, que constituye en sí mismo prueba de cargo.

Así pues, descartada la vulneración del derecho de defensa planteado, consideramos que sí hubo prueba de cargo bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.-3.1.- En el segundo motivo del recurso el recurrente alega error en la valoración de la prueba por indebida aplicación del subtipo agravado del art.183.4.d) CP y del art.74 CP (delito continuado); considerando que no se ha acreditado el abuso de superioridad señalado en la sentencia, pues la madre expuso que no había relación de confianza -les resultaba pesado y a menudo no le abrían la puerta- y ante el psicólogo manifestó que solo ocasionalmente entraba al domicilio y lo describe como 'un amigo o conocido', sin que pueda aplicarse por la mera edad de la víctima y que no se ha probado que los actos de contenido sexual se hayan producido en más de una ocasión.

3.2.1.- En lo que aquí interesa, en la sentencia recurrida se declara probado que el acusado, en distintos días -entre el mes de abril y primeros días del mes de mayo de 2017-, aprovechando la cercanía con Lorenza (de 8 años de edad) y dada la relación de conocimiento, trato habitual y confianza con su madre, Felicidad (al ser Feliciano cliente del kiosco-churrería que regentaba Felicidad en la localidad de DIRECCION000, Toledo), con capacidad por ellos de influir en la menor, en las ocasiones que visitaba la casa de Felicidad bien en el salón (cuando Felicidad se ausentaba), bien en el corral cercano a aquella (donde autorizado por Felicidad había preparado un huerto y sembrado hortalizas, al que acudía para regar), perpetraba los abusos sexuales por los que viene condenado: en unas ocasiones extraía su pene (sin desprenderse de su ropa) e invitaba a Lorenza a tocar su 'colilla', explicándole la que forma en la que debía hacerlo con movimientos de los dedos de la mano hacia arriba y hacia abajo; y, en otras chupando la zona vulvar y anal de Lorenza, a quien a que le chupara su pene.

En el FD 2º se dice 'el acusado se ha prevalido de una situación de superioridad, aprovechando la edad de Lorenza y la cercanía con ella, al tratarse de uno de los amigos de su madre que frecuentaba su casa (artículo 183.4.d) auspiciando, con el ofrecimiento de crear y cuidar del huerto, el marco más propicio para consumar reiteradamente distintos ataques contra la libertad e indemnidad sexual de Lorenza, quien contaba ocho años cuando ocurrieron los hechos enjuiciados.

La diferencia de edad entre la niña y el acusado y las propias circunstancias del desarrollo cognitivo y volitivo de la menor, con una capacidad reducida para entender las consecuencias y la trascendencia ética y social de este tipo de actos, llevan aparejada una superioridad o ventaja entre el acusado y la víctima, de la que pudo prevalerse aquél para lograr satisfacer su deseo sexual'.

3.2.2.- En el FD 4º se dice que se da por probado la realización, por parte del acusado, de prácticas masturbatorias y tocamientos lascivos por las mamas, zona vulvar y nalgas de la menor 'no solo en una ocasión (como así sostiene su defensa, limitada a tocarle el culo, según afirma el propio acusado). De la declaración de Lorenza esta Sala alcanza a la firme convicción de que dichos actos libidinosos ocurrieron en más de una ocasión'.

3.3.1.- Prevalimiento.

El art.183.4.d) CP señala que las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: (...) d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

En el caso, ciertamente, el recurrente no cubre el círculo de parientes que se diseña en el precepto, pero se ha considerado que le comprendía una relación de superioridad, que se ha deducido no solamente de la edad del acusado (50 años, frente a los 8 de la víctima), sino principalmente de su posición, como amigo de su madre, lo que le proporcionaba la cercanía suficiente para influir en la menor, apareciendo ante la menor como un superior .

Consideramos que el motivo debe prosperar. Haciendo nuestra la doctrina que se contiene en el voto particular a la STS 654/2021, de 23 de julio, si el abuso de superioridad no puede basarse en la diferencia de edad (connatural al tipo) habrá que identificar circunstancias que, abstracción hecha de esa asimetría asociada al grado de madurez y desarrollo físico, comporten superioridad: cuidador/menor; maestro/discípulo; jefe/empleado; encargado/supervisado; profesor/alumno.... Si, suprimida la edad, se desvanece cualquier otro atisbo de superioridad, no será aplicable la agravación. La prueba del nueve estribaría en situar en el puesto que ocupa la menor concreta a un adulto, incluso, si se quiere, a un joven. Si hecha esa mutación hipotética no podemos predicar de la relación una superioridad de uno frente al otro, es que estábamos fundando la agravación solo en la edad, solo en lo que ya es elemento del tipo básico. Habrá superioridad si el autor es el maestro, el profesor particular, el director de un colegio, el cuidador, quien ostenta potestad por algún tipo de jerarquía.... No puede hablarse de superioridad basada exclusivamente en ser un conocido que entra en la casa familiar. Eso mostraría que, en el fondo, inconscientemente, se está construyendo la agravante sobre la diferencia de edad, sobre lo que es ya inherente al tipo básico. Sutilmente se añade un componente que, por sí solo, abstracción hecha de la edad, no implica superioridad, aunque sí puede suponer una mayor facilidad para cometer la acción, lo que enlazaría más -no siempre- con la agravante de abuso de confianza.

En este sentido dice la STS 202/2020, de 20 de Mayo, que 'El Tribunal a quo quiere fundar esa relación de superioridad en el conocimiento y amistad que el acusado tenía con la madre de la menor y en las relaciones de confianza existentes con la familia. Pero de ahí solo cabe deducir una especial relación de confianza -que no superioridad-. Abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Lo demuestra que constituyan dos agravantes genéricas distintas ubicadas respectivamente en los ordinales 2ª y 6ª del art. 22 CP, aunque ambas situaciones proporcionan al autor una mayor facilidad para cometer los hechos. Pero no se pueden confundir ni solapar. Y el art. 183 4.d) contempla el abuso de superioridad; no el de confianza, por donde parece discurrir el razonamiento de la Audiencia (párrafo final del fundamental de derecho segundo), aunque finalmente se vea obligada, en un giro puramente lingüístico pero no conceptual, a introducir la locución aprovecharse de superioridad que enlaza con esa confianza ganada pero no con una objetiva relación de superioridad que pueda superponerse a la constituida por la diferencia de edad. Esa confianza con la familia, y especialmente con la madre, no proporcionaba al procesado una autoridad singular reforzada, más allá de la que puede corresponder a cualquier adulto frente a un menor. El prevalimiento de una situación de superioridad exige algo añadido a la pura diferencia de edad; y es, por otra parte, algo distinto de la relación de confianza, por más que quebrar ésta también incremente el desvalor'. El simple dato de que el acusado fuera conocido de la familiar y accediera a la casa para cultivar el huerto no implica per se superioridad. Habría que añadir algo más descriptivo o específico. Si idealmente prescindimos de la minoría de edad de la víctima no encontraremos suficientemente perfilado ningún plus adicional en el que anclar la superioridad, lo que viene a significar que al final lo decisivo es la edad, algo que ya está contemplado por el legislador al establecer la pena del delito base.

3.3.2.- Delito continuado

Los hechos que se declaran probados resultan conformes con la declaración de la menor, víctima del delito, que es asumida por la Sala a quo. Basta con visionar la grabación o leer la transcripción de la declaración (ff.120 y ss.) y el informe pericial psicológico (ff.156 y ss.), que la glosa, para considerar que el tribunal a quo declara que los hechos ocurren más de una sola vez (en la casa -más de una y menos de diez- y en el corral -más de una y menos de siete-) como pretende el recurrente, conforme con su declaración, que no es creída por la sala y se ve desvirtuada por el resto del acervo probatorio, porque cree a la menor íntegramente en su declaración -prueba cuya validez sostenemos- que se ve corroborada en las periciales psicológica de credibilidad y analítica de las muestras recogidas en la zona vulvar, anal y mamas y braga de la menor dónde se encontraron restos biológicos procedentes del acusado (FD 3º), teniendo acreditados una homogeneidad de actos ilícitos y punibles, que atacan el mismo bien protegido, y responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, por extensa que sea la duración, construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia de instancia, tras destacar que la defensa solo impetró por vía de informe la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, impidiendo así su contradicción por las acusaciones, rechaza su apreciación, entendiendo que 'los hitos procesales a los que hace mención [el acusado] en la tramitación del proceso desde su inicio hasta su celebración, guardan relación con razones de fuerza mayor y derivadas de la propia complejidad de la causa', en referencia con la declaración del estado de alarma por la pandemia de COVID19 y que las dilaciones más significativas detectadas en la instrucción guardan relación con la práctica de concretas diligencias de investigación y comprobación que la propia Sala consideró imprescindibles para poder confirmar la conclusión del sumario.

Consideramos que la alegación solo se cursó en la fase de informe y, por ello, resultó efectivamente extemporánea; no era una 'pretensión' articulada en el escrito de calificación o defensa y los artículos 736, 737 y 738 LECr., exigen que los informes se acomoden a las conclusiones definitivamente formuladas, para evitar todo género de indefensión, resultando extemporánea cualquier otra alegación. Así se pronuncian las SSTS 1583/2005 cuando dice 'el propio recurrente reconoce que se limitó a reclamar la aplicación de la atenuante en su 'informe oral', momento evidentemente inadecuado, ya que la Ley de Enjuiciamiento criminal proclama en su artículo 737 que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado y, en su caso, a la propuesta por el presidente del tribunal con arreglo a lo dispuesto en el art.733'. Téngase en cuenta que, de este modo, se priva a las demás partes del procedimiento la posibilidad de la previa discusión en juicio y su debate, provocando su indefensión. Tal y como pone de relieve la STC 224/91, de 25 de noviembre, no cabe apreciar dilaciones indebidas si los afectados no las denunciaron en su momento ni se invocó el derecho fundamental. Esta exigencia que constituye auténtica carga procesal.

Al margen de lo anterior, debe recordarse que la expresión 'dilaciones indebidas' constituye un 'concepto indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si esta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales. Por ello, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales debe atenderse a la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la conducta de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles. Y, por ello, es rechazable el calificativo de indebidas cuando las dilaciones traen causa de la complejidad de la causa ( STS de 20-1-94) y a la actuación procesal de las partes ( SSTC 206/91, de 30-10; 75/99, de 26-4 y, 187/99, de 25-10). Y precisamente por ello consideramos acertada la resolución recurrida; basta ver que realmente, desde que ocurrieron los hechos y la interposición de la denuncia hasta la sentencia, no han transcurrido más que 4 años, considerando además la complejidad de la causa con diferentes periciales determinantes en la prueba de los hechos, en cuanto corroboradores de la declaración de la víctima, y la situación de pandemia, que provocó la suspensión ellos juicios que no fueran causa con preso y su nuevo señalamiento. Ni apreciamos dilaciones, menos aún extraordinarias, ni puede considerarse indebidas.

QUINTO.-Indemnización por daño moral

El Tribunal a quo fija en 12.000.-€ la indemnización por daño moral, considerando que existe 'per se' por el tipo de delito perpetrado y sufrido por la víctima, cuantificándolo 'de modo prudencial sin necesidad de sujetarse el arbitrio judicial a pauta, base o condicionamiento de clase alguna'.

La necesidad de motivar las resoluciones judiciales respecto de la responsabilidad civil ex delito impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de su dignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1). Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

El motivo decae, resultando que la cantidad fijada no resulta arbitraria o desproporcionada en relación con las indemnizaciones que los tribunales fijan como indemnización para reparar los daños provocados a menores por estos delitos.

SEXTO.-Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, condenando al acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del art.183.1 CP a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, conforme al art.74 CP), atendiendo a las circunstancias personales del acusado (y la gravedad del hecho (la menor edad de la víctima, que aún no ha desarrollado secuelas) -que impide imponerla en el mínimo legal aunque tampoco aconseja agotar toda su previsión-; rebajando por ello, en coincidencia con la petición del Ministerio Fiscal, a 8 años la duración de las prohibiciones del art.48 en relación con el art.57 CP y la pena de inhabilitación especial del art.192.3 CP; y a 6 años la medida de libertad vigilada ex art.192.1 CP.

SÉPTIMO.-Estimando parcialmente el recurso interpuesto no procede imponer las costas procesales del recurso.

Vistos los fundamentos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

1.- ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Feliciano contra la Sentencia nº 88/2021, de 6 de mayo, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo en Rollo SUMARIO 6/2018, que revocamos parcialmente para condenar como condenamos a Feliciano como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, sin apreciar la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por periodo de tiempo de 8 años y prohibición de aproximarse a Lorenza, a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a menos de 300 metros o de comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento durante ocho años, sujeto asimismo a la medida de libertad vigilada de 6 años, la cual se ejecutará tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

En el orden civil, condenamos al acusado a abono de las costas procesales y a que indemnice a Lorenza en las sumas de 12.000 euros en concepto de daño moral. Dicha suma devengara el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

2.- No procede imponer las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente a las partes, A TRAVÉS DE SU RESPECTIVA REPRESENTACIÓN PROCESAL, SIN QUE SEA NECESARIO HACERLO PERSONALMENTE (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/20 -Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.