Sentencia Penal Nº 9/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2022 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00009/2022

-

Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Telf: 927620453 Fax: 927620210

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MCP

Modelo:001100

N.I.G.:10067 41 2 2019 0000992

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000010 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000004 /2020

RECURRENTE: Candido

Procurador/a: FRANCISCO NAVARRO HERNANDEZ

Abogado/a: MARIA JOSE DE JORGE LUIS

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Número 9/2022

Presidenta:Excma Sra

DOÑA MARÍA FÉLIX TENA ARAGÓN (Ponente)

Magistrados: Ilmos. Sres.:

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

DON JESÚS PLATA GARCÍA

----------------------------------------------- ---/

En Cáceres a 20 de Abril de 2022

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la presente causa seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, dimanante del sumario ordinario núm. 4/2020 de esta Sala, que a su vez trae causa del sumario núm. 1/2020 seguido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 por un presunto delito de Abuso Sexual a menor de 16 años en el que aparece procesado Candido, con DNI núm. NUM000, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el procurador don Francisco Navarro Hernández y defendido por la letrada doña María Josefa de Jorge Luis. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoado por la Audiencia Provincial de Cáceres, el sumario ordinario núm. 4/2020, por un presunto delito de ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS, y llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró con la asistencia de los Sres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: 'UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL A UNA MENOR DE 16 AÑOS, previsto y penado en el artículo 183.1.2 y 3 del Código Penal, en concurso ideal con un DELITO LEVE DE LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.2 en relación con el artículo 77 del Código Penal. De los hechos anteriores responde el acusado en concepto de AUTOR, a tenor de lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal. Concurre en el acusado la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE REINCIDENCIA, prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal. Procede imponer al acusado las siguientes penas: 15 AÑOS DEPRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Penal, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN POR TIEMPODE 10 AÑOS superior al de la duración de la pena de prisión impuesta, a menos de 300 metros de distancia a Gracia, a su domicilio, a su lugar o centro de estudios o de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella, PROHIBICION DE COMUNICACIÓN DURANTE 10 AÑOS superior al de la duración de la pena de prisión impuesta con Gracia, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con la misma contacto escrito, verbal o visual, a tenor del artículo 57 del Código Penal. LIBERTADVIGILADA DURANTE DIEZ AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. ( art 192 CP). COSTAS del artículo 123 del Código Penal. RESPONSABILIDAD CIVIL.-El acusado indemnizará a la perjudicada por los daños morales sufridos en la cantidad de 3000 euros, así como en la cantidad de 158,05 euros por las lesiones sufridas. Ambas cantidades devengarán el interés legal previsto enel artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

TERCERO.-La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido al no existir culpabilidad penal ni responsabilidad civil de clase alguna.

CUARTO.-Por la Audiencia Provincial de Cáceres se dictó Sentencia número 49/22, de fecha 22 de FEBRERO de 2022, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 21:50 horas del día 6 de septiembre del año 2019 cuando la menor de catorce años de edad Gracia, nacida el día NUM001 de 2004, se encontraba con su prima mayor de edad Juana en el domicilio del acusado Candido, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION000 y a donde la menor acudía frecuentemente, principalmente los fines de semana en que se trasladaba desde Cáceres (donde reside habitualmente), a realizarle labores de limpieza del hogar a cambio de una pequeña cantidad de dinero. En alguna ocasión, habría cobrado del acusado unos cinco euros. Pero, ese día y mientras su prima Juana se encontraba en el cuarto de baño de la vivienda (consumiendo sustancias estupefacientes) y ella limpiando la loza en el fregadero de la cocina de la casa, el acusado Candido se le ha acercado con ánimo libidinoso y con deseo de satisfacer su apetito sexual le ha pedido que le realizara una felación, a lo que la menor Gracia se negó. A continuación, el acusado se marchó de la cocina, si bien y apenas unos instantes después, volvió con un preservativo puesto en sus genitales, le ha propinado primero un cachete en el culo a la menor y agarrándola fuertemente por detrás a la altura del pecho, le ha dado la vuelta y un beso en la boca, a la vez que le manifestaba que le daría dinero si mantenía relaciones sexuales con él y al negarse Gracia, él no la dejó sino que en contra de su voluntad le bajó los 'leggins' junto con las bragas y le introdujo parte del pene en la vagina a la menor, quien finalmente consiguió zafarse del mismo y salir corriendo del citado domicilio. A consecuencia de ese agarrón fuerte del acusado, Gracia sufrió una lesión debajo de su mama izquierda, superficial y de índole contusivo-erosiva de fondo ligeramente erimatoso que requirió para su curación una primera asistencia médica y cinco días de perjuicio básico. La menor inmediatamente después de lo sucedido, llamó a su madre que reside en Cáceres y el día 9 de septiembre de 2019, cuando Gracia ya se encuentra en dicha ciudad, ella y su madre, la Sra. Sonsoles, acuden a la Comisaría de la Policía Nacional de Cáceres y presentan la corresponde denuncia.

La menor Gracia después de estos hechos, ha sentido un cierto rechazo a mantener relaciones sexuales con chicos, a la vez que aún en estos momentos y cuando ya tiene 17 años de edad, continúa afectada anímicamente por lo que le sucedió, pues aunque ya había tenido otras relaciones sexuales consentidas, sin embargo en el acusado y al ser éste una persona mayor de edad(en el momento de los hechos el acusado tenía 55 años) al que conocía desde hacía tiempo, ella le tenía confianza e incluso, le llamaba 'abuelo', lo que la impactó especialmente. El acusado Candido mayor de edad penal y nacido el día NUM003/1965, ya fue condenado por Sentencia firma de fecha 7/8/2002 dictada en esta misma Audiencia Provincial como autor de un delito de agresión sexual a la pena de prisión de siete años. El cumplimiento efectivo de esa pena privativa de libertad, finalizó el pasado día 28/8/2013.'

QUINTO.-En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO : ' DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Candido como responsable en concepto de AUTOR de un delito de agresión sexual sobre menor de dieciséis años (en subtipos agravados) en concurso con un delito leve de lesiones, ya definido, a la siguientes penas: TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así como la PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO O APROXIMACIÓN a la persona de Gracia, su domicilio, lugar de estudio, de trabajo y cualquier otro que ella frecuente en una distancia no inferior de 300 metros y la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con ella por cualquier medio oral, escrito o telemático y, en ambos casos, durante un tiempo superior en SIETE AÑOS al de la duración de la pena de prisión impuesta. E igualmente, la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante un tiempo superior en TRES AÑOS al de la duración de la prisión impuesta.

Fi nalmente, se le impone también la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de SIETE AÑOS, con el contenido que se determinen en su ejecución consiguiente.

La clasificación penitenciaria en tercer grado no podrá hacerse hasta que el acusado no haya cumplido la mitad de la pena efectivamente impuesta, con independencia de la salvedad que realiza el art. 36.2 CP, en relación con las facultades del Juez de Vigilancia Penitenciaria.

En concepto de responsabilidad civil, por daños morales el acusado indemnizará a la menor Gracia en la cuantía de TRES MIL EUROS (3.000 euros) y por las lesiones causadas en la suma de 158,05 euros. Ambas cantidades devengarán, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme a los dispuesto en el art.123 del Código penal, se imponen al acusado Candido, las costas procesales causadas.'

SEXTO.-Notific ada la sentencia dictada a las partes, se interpone recurso de Apelación por el Procurador don FRANCISCO NAVARRO HERNANDEZ, en nombre y representación de D. Candido, solicitando 'se dicte nueva Sentencia en la que, revocada la que es objeto de este Recurso, se dicte otra por la que se decrete la Libre Absolución de D. Candido, con todos los pronunciamientos favorables al mismo, y subsidiariamente, y para el caso de que el mismo sea condenado por los hechos se modifique la responsabilidad civil que se ha establecido en la Sentencia de instancia, hoy recurrida, en el sentido de no determinar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil por los posibles daños psicológicos que dice padecer la denunciante por los hechos, al no constar los mismos debidamente objetivados y cuantificados pericialmente, así como se pueda aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.'

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa que se desestime el mismo, confirmándose la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, por resolución de fecha 7 de abril de 2022 se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno establecido Ponente para esta causa a la Excma. Sra. Presidenta Doña María Félix Tena Aragón.

En el presente procedimiento se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de abril de 2022.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El escrito de recurso de apelación recoge como primer motivo de recurso lo siguiente: 'se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna .

En este motivo de queja se denuncia que la Sentencia ha sustentado la condena en base a la declaración de la víctima, única prueba de cargo contra D. Candido, la cual no puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia porque no tienen valor probatorio y tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio, de conformidad con la consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional'.

Este alegato requiere, en primer lugar, determinar que conforme a una reiteradísima jurisprudencia tanto del TS como del TC, la declaración de la víctima es una prueba útil en derecho que debe ser valorada y ponderada bajo los principios que rigen la práctica de la prueba en el juicio oral. El TS en la sentencia de 9-11-2005 recoge que 'La Constitución como norma jurídica suprema es de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales), y obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE , se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82 , lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

Añadiendo en la STS de 11-2-2005 que ' Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente'.

A ello cabe añadir que también existe una copiosa jurisprudencia en el sentido de establecer que la declaración de la víctima no solo es una prueba válida en derecho, sino que además puede ser entendida como una prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 224/2005) y del Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

La sentencia Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29- 4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28- 9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

Recordando en la reciente STS de 23-6-2021 cuáles son esos parámetros de interpretación y la aplicabilidad de los mismos. 'Para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo de la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación.

a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre);

b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y

c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

Es incuestionable que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Ahora bien, no se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad al testimonio. Así en la STS 833/2017 de 18 de diciembre , se señala que estos criterios no son los únicos atendibles para satisfacer el canon de racionalidad valorativa de esta clase de pruebas, y en la STS 125/2018, de 15 de marzo , hemos declarado que '(...) la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)'.

Partiendo en consideración a esta jurisprudencia de que la declaración de la víctima es prueba de cargo, y de que, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia, debemos comprobar que por el hecho de haber sido ponderada por el Tribunal de instancia como tal prueba, no se ha infringido sin más los principios constitucionales invocados en el inicio del motivo, siguiendo con la comprobación de que esa declaración tiene el contenido incriminatorio que se recoge en la sentencia de instancia, sin que quepa duda alguna, una vez oída esa declaración prestada en el plenario por la menor que ha expresado los hechos que se recogen como probados, pero además no podemos sino añadir que no se trata de una prueba única, sino que esa prueba viene avalada por datos colaterales que le aportan credibilidad, como es la declaración de la testigo que se encontraba con la menor en la casa donde vivía el acusado y donde tuvieron lugar los hechos. Es cierto que ella no fue testigo presencial de los mismos, pero sí que coadyuva su declaración que el día de los hechos ocurrió algún episodio que llevó a la menor a reaccionar de una forma que en ninguna otra de las ocasiones en que habían acudido a ese domicilio había tenido lugar. El deseo imperioso de la menor de marcharse de allí, y que se corresponde con una reacción coherente ante el ataque sexual que la menor refiere acabada de tener lugar, aunque en ese momento su prima no le especificase lo que había ocurrido. A ello podemos añadir la existencia de las lesiones de carácter físico que constan en el informe forense de esa menor, lesiones por el lugar y etiología son compatibles con la forma en la agresión por la espalda sujetándola a la altura de los pechos que cuenta en todo momento la declarante. Se trata de un dato objetivo que fue apreciado por la forense sin que incluso la menor se hubiera percatado de ello, lo que también revela credibilidad en su relato. Y finalmente contamos con la existencia de otro dato objetivo como es la sintomatología que esa menor sufre, también acreditada por la valoración psíquica de la misma, ninguna otra explicación admite que esta menor si no ha sido víctima de una agresión sexual presente ese cuadro clínico compatible a su vez con hechos como los declarados probados. Todo ello son datos que le ofrecen al relato de la denunciante la necesaria corroboración para llegar a la conclusión fáctica que se declara probada en la sentencia de instancia.

Que la hora concreta no haya podido ser determinada por la menor, o si la misma consiguió desasirse del ataque del acusado utilizando un tenedor, o que llegara a clavárselo o no, son extremos colaterales al núcleo de los hechos que carecen de entidad para crear una duda razonable sobre su credibilidad, menos aún si los enfrentamos a los datos objetivos que sí corroboran el ataque a su libertad sexual. En la citada STS de 23-6-21 se dice que la credibilidad de las declaraciones de las testigos no pueden ser valoradas por elementos aislados, sino por el conjunto de lo actuado y se remarca que esas declaraciones han quedado corroboradas por todo un arsenal de indicios y datos que les dotan de credibilidad.

Mayor credibilidad alcanza incluso esta declaración si se pondera en relación con la también declaración del acusado. Este acusado, no solo mantiene que los hechos contra la libertad sexual de la menor no ocurrieron, sino que niega que esa menor haya estado en su casa en alguna ocasión. Y es que este dato, columna vertebral de la defensa, se ha revelado incierto. La menor ha descrito perfectamente la distribución de la vivienda del acusado, e incluso donde se ubican algunos muebles, y esa distribución se ha comprobado que se corresponde con la realidad, no solo por el testimonio de la testigo prima de la menor, sino también por la declaración de otra testigo pareja actual del acusado, que describe de la misma forma ese inmueble

Colofón de todo ello es la desestimación del este motivo de recurso, la declaración de la víctima es prueba de cargo, se ha llevado a cabo bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, ha sido valorada por el Tribunal especificando el iter lógico para, partiendo de esa declaración, comprobar la credibilidad de lo referido, partiendo de las demás pruebas practicadas en la instancia que le permite construir el relato fáctico constitutivo del ilícito, ese razonamiento no es absurdo ni contradictorio, sino antes bien, con una racionalidad y fundamentación que, como hemos expuesto, esta Sala comparte y mantiene.

SEGUNDO.-En el desarrollo de ese mismo motivo se hacen alusiones a la valoración de los testigos de referencia, y la ineficacia de las declaraciones prestadas ante la policía, o recogidas en los atestados con cita y transcripción de jurisprudencia del TS y del TC al respecto. Doctrina que este Tribunal conoce y comparte, como no podía ser de otra forma, ahora bien, lo que la parte no reseña concretamente, y esta Sal no llega a vislumbrar es la aplicación de esa jurisprudencia a este caso concreto. Los testigos de referencia podrían ser considerados la testigo, prima de la menor y su madre, pero esas declaraciones, la de la prima que estaba con ella en la casa, lo que se ha tenido en cuenta es lo que ella personalmente presenció, esto es, tanto al distribución de esa vivienda, como que en el día que ocurrieron los hechos, la menor, en un momento dado, y mientras ella estaba en el cuarto de baño, la llamó porque quería irse, y la premura con la que pedía abandonar el lugar, sobre estas dos cuestiones no es una testigo de referencia, sino de hechos propios vividos por ella misma. Y en cuanto al madre lo que declaró fue lo que su hija le había contado, declaración que fue ponderada con ese matiz. Y en cuanto a las declaraciones prestadas ante la policía y contenidas en el atestado, no se especifica cuáles fueron esos testimonios que sin haberse prestado a presencia judicial, hayan sido valorados como prueba de cargo en la sentencia apelada. La declaración de la menor, además de la que ya obraba en fase de instrucción, la que se valoró y ponderó fue la prestada en el juicio oral con cumplimiento de los principios de práctica de prueba que ya hemos citado, así como la declaración de su prima y de los demás testigos que también concurrieron al plenario. La de las peritos y demás intervinientes también tuvo lugar en el juicio oral, por lo que esa disertación sobre esta cuestión no es de aplicación al supuesto concreto que hoy es objeto de recurso.

TERCERO.-En esta alzada, y por primera vez se solicita que se aplique una atenuante de dilaciones indebidas que, al ser beneficiosa para el reo, la parte apelante considera que aunque en la instancia no se haya solicitado ni forme parte de la sentencia apelada, sí debe el Tribual de apelación aplicarla y acogerla.

En la reciente STS nº 920/2021 de 24-11 se hace un recorrido por esta atenuante reseñando los requisitos que deben ofrecerse para su acogimiento. Dice el TS que, ' como hemos dicho en SSTS 415/2017, de 17-5 ; 817/2017, de 13-12 ; 152/2018, de 2-4 ; 838/2021, de 3-11, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 , ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso(elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6 , que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello'.

En el presente caso, la apelante no concreta los periodos de paralización que pudieran haber producido esta dilación, se limita a reseñar lo siguiente: 'desde que sucedieron los hechos (6 de septiembre de 2019) hasta que se juzgaron (8 de febrero de 2022) han transcurrido casi tres años, habiendo existido paralizaciones importantes en la causa no imputables a esta parte'.

Añadiendo en el párrafo siguiente que algunas de estas paralizaciones han superado los seis meses.

Desde que ocurrieron los hechos y se iniciaron las actuaciones judiciales por unos hechos tan graves como los que han sido objeto de enjuiciamiento han transcurrido 2 años y medio, y en dos años y 8 meses ya cuenta la parte con un pronunciamiento en segunda instancia. Con estos tiempos llama la atención la alegación de dilaciones, más aún si tenemos en cuenta que durante una buena parte de ese tiempo España y el resto del mundo se ha encontrado inmersa en una situación de pandemia, que en nuestro país han existido dos estados de alarma, y que en el primero de ellos se produjo una paralización total de la actividad judicial, salvo las causas urgentes, urgencia que esta causa no podía tener porque el investigado se encontraba en libertad, y aun así nos encontramos con una causa que ha sido juzgada, y solventado el recurso de apelación en 2 años y 8 meses. Las paralizaciones que se dice existieron, pero que no se concretan, en ningún caso son llamativas, menos extraordinarias, ni en conjunto han superado los 5 años que con carácter orientativo viene recogiendo el TS, ni en particular con paralizaciones, se dice, de seis meses implican una dilación que haya podido afectar a derechos fundamentales, (en la STS citada se dice expresamente: 'los denominados 'tiempos muertos' que señala el recurrente de 7 y 6 meses, aun siendo significativos, no pueden ser calificados de 'extraordinarios' a los efectos de la concurrencia de la atenuación.), como también exige la jurisprudencia citada, por lo que tampoco este motivo de recurso ha de tener una acogida favorable.

CUARTO.-Las costas de este recurso se imponen al condenado-apelante, art 123 y ss CP.

QUINTO.-Conforme al art 681.2 a) y 682 c) de la LECrim en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de la denunciante, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Candido contra la sentencia dictada por la sección segunda de la AP de Cáceres de fecha 22 de febrero de 2022, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOScitada resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente-condenada.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser preparado, dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador. Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J, practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Firmados.-María Félix Tena Aragón, Jesús Plata García y Manuela Eslava Rodríguez. Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.