Sentencia Penal Nº 90/2004, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 311/2003 de 25 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 311/2003

Procedimiento abreviado nº 454/2003

Juzgado Penal núm. 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 90 /04

Ilmos. Sres.

Presidente

D. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

Magistrados

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

D. LUIS FERNANDO ARISTE LÓPEZ

En la ciudad de Lleida, a veinticinco de febrero de dos mil cuatro.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra la sentencia de 20 de junio de 2003 , dictada en el procedimiento abreviado número 454/2002, seguido ante el Juzgado Penal núm. 1 de Lleida.

Es apelante Raquel , representada por la procuradora doña Cecilia Moll Maestre y defendida por el letrado don Jaume Ribes Porta y Augusto , representado por la Procuradora doña Sagrario Fernandez Graell y defendido por el letrado don Jordi Alis Vila . Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D.LUIS FERNANDO ARISTE LÓPEZ, Magistrado de la Audiencia Provincial

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal núm. 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 20 de junio de 2003 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Decisió: Absolc Augusto del delicte de descobriment i revelació de secrets que se li imputava, amb tots els pronunciaments favorables.

Així mateix condemno a Augusto com a autor criminalment responsable d'un delicte d'injuries greus amb publicitat, ja definit, amb la circumstància agreujant d'abús de confiança a la pena de multa de catorze mesos a raó de 24 euros quota dia, amb arrest personal subsidiari en cas de manca de pagament , ha d'indemnitzar la Sra. Raquel en 18.030,36 euros en concepte de responsabilitat civil, a més de l'interés de l'article 576 de la LEC. amb expresa imposició de costes causades en aquest procediment. Una vegada ferme la sentència, procediu a la destrucció de la cinta de vídeo".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la procuradora Sra. Cecilia Moll en nombre de Doña. Raquel y la procuradora Sra. Sagrario Fernandez en nombre Don. Augusto , interpusieron ,respectivamente, recurso de apelación del que se dió traslado a las otras partes personadas,para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite el Ministerio Fiscal quien impugnó ambos recursos solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida y la procuradora Sra. Cecilia Moll que en nombre de su representada impugnó el recurso presentado por Don. Augusto , solicitando su desestimación.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones , con señalamiento de día y hora para deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada en todo lo que no se opongan o contradigan a la presente.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia de instancia formularon sendos recursos de apelación la parte querellante y el acusado.

En el recurso de la parte querellante se propugna la calificación jurídica de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada como delito contra la intimidad del art. 197 pfos.1,3 y 5 del Código penal. Se alega en el recurso que los hechos declarados probados constituyen un ataque contra la intimidad de la querellante; ahora bien, no todo ataque contra la intimidad de las personas es constitutivo de delito, sino que conforme al principio de legalidad establecido en el art. 9.3 de la C.E. y el art. 1 del Código penal es necesario que el ataque contra la intimidad quede subsumido en alguna de las conductas típicas descritas en la ley penal, que no puede aplicarse a casos distintos de los comprendidos expresamente en ella, como establece el art. 4 del Código penal, quedando prohibida toda interpretación analógica o extensiva. Procede por tanto examinar la conducta típica descrita en el art. 197.1 del Código penal para determinar si los hechos declarados probados son subsumibles en alguna de las modalidades comisivas previstas en el mismo. Tres son las acciones típicas descritas en dicho tipo penal: 1- apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de la persona cuya intimidad se pretende vulnerar. 2- interceptación de telecomunicaciones, y 3- utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, y además las tres acciones típicas han de ejecutarse sin el consentimiento del sujeto pasivo. En este caso queda descartada la posible concurrencia de la segunda modalidad de acción comisiva al no versar los hechos sobre telecomunicaciones. Los hechos declarados probados consistieron en la grabación en una cinta de vídeo de imágenes de la querellante y del acusado mientras mantenían relaciones sexuales, así como su posterior difusión a terceros que la visionaron. No consta apoderamiento de efectos de la querellante, ni del soporte en que se efectuó la grabación como se pretende en el recurso, ya que en ningún momento ha manifestado la querellante que la cinta de video fuera de ella, ni que el acusado la tuviera en depósito, sino que manifestó que era el acusado quien insistió en grabar la relación y que la cinta se quedó en el piso de él por lo que no cabe apreciar la primera modalidad comisiva del delito, sino que los hechos probados de grabación de imágenes de otro por medio de artificio técnico, como ocurrió, encajarían claramente en la tercera modalidad comisiva del delito, pero no concurre el requisito típico de la falta de consentimiento del sujeto pasivo, ya que la querellante accedió a ser grabada en una cinta de vídeo mientras mantenían las relaciones íntimas con el acusado; a mayor abundamiento, entrando a analizar el tipo subjetivo del delito , es preciso el elemento subjetivo de lo injusto consistente en la intención del sujeto activo de vulnerar la intimidad del sujeto pasivo, pero tal intención ha de concurrir en el momento de realizar la acción típica, sin que en este caso existan indicios de que el acusado tuviera dicha finalidad al efectuar la acción de grabar las relaciones entre ambos, sino que fue meses después, tras la ruptura sentimental con la querellante cuando hizo trascender fuera del ámbito de la intimidad compartida de ambos las imágenes captadas. Por todo ello, no cabe la aplicación del art. 197.1 del Código penal. Lo que no consintió la querellante es que se difundiera a terceros la cinta con la grabación de sus imágenes, pero tal falta de consentimiento respecto de la difusión de las imágenes tampoco puede fundamentar la aplicación del subtipo penal previsto en el art. 197.3º del Código penal en que se castiga la difusión, revelación o cesión a terceros de las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores del mismo precepto; por tanto, el presupuesto de la aplicación de dicho subtipo agravado es la comisión de los delitos cometidos en los tipos penales básicos del pfo. 1º o del pfo. 2º del citado precepto, es decir, en cuanto a lo que aquí concierne, sería preciso que las imágenes difundidas a terceros a través de la cinta de video hubieran sido grabadas sin el consentimiento de la querellante, a diferencia de lo sucedido, y por el mismo motivo tampoco procede la aplicación del subtipo previsto en el pfo. 5º del citado precepto. En consecuencia, a pesar de lo reprobable de la conducta del acusado la difusión de la cinta de vídeo por el mismo no tiene encaje jurídico penal entre los delitos contra la intimidad, ya que para ello es preciso que los datos o las imágenes que se revelan hayan sido descubiertos o captados por el sujeto activo mediante una intromisión o injerencia ilícita en la intimidad ajena, que no concurre cuando, como es el caso, el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento para la grabación de las imágenes. En definitiva, han de confirmarse los acertados razonamientos de la sentencia impugnada al respecto que damos por reproducidos para evitar reiteraciones, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación de la parte querellante.

SEGUNDO: En el primer motivo de recurso formulado por el acusado se denuncia infracción del art. 131.1 del Código penal por inaplicación del plazo de prescripción de un año previsto para el delito de injurias por el que fue condenado en la instancia, aduciendo que el auto de apertura del juicio oral se dictó en fecha 7-8-2001, acordándose la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal por providencia de fecha 19-9-2001 y que el auto del Juzgado de lo Penal por el que se acordó el señalamiento de juicio oral y se resolvía sobre las pruebas propuestas es de fecha 24-3-2003.

El motivo no puede prosperar, ya que en primer lugar, el juicio oral se abrió por delito contra la intimidad y la propia imagen del art. 197 del Código penal y con carácter alternativo por delito de injurias pero por unos mismos hechos; por tanto, el plazo de prescripción aplicable es el correspondiente al delito más grave por el que se sigue la causa, en concreto el previsto en el art. 197 del Código penal, castigado con pena grave que no rebasa el límite de cinco años de prisión, por ello el plazo de prescripción aplicable es el de cinco años, sin que haya transcurrido una paralización del procedimiento por dicho lapso temporal, teniendo en cuenta que la calificación final como infracción penal más leve que la calificación inicial de los mismos hechos por los que se tramitó la causa no implica la aplicación de los plazos de prescripción de la infracción más leve por la que quedaron definitivamente calificados tales hechos en sentencia, tal como se desprende por identidad de razón con la doctrina jurisprudencial a que alude la sentencia impugnada de que perseguido un hecho como delito a lo largo del proceso, su conceptuación final como mera falta en la sentencia, no implicará que proceda aplicar los plazos prescriptivos de tal tipo leve de infracción. ( vid. STS. de 17-6- 2002 que cita a su vez las SSTS. 25 de enero y 24 de abril de 1990, 27 de enero , 5 de junio , 10 de septiembre y 20 de noviembre de 1991, y 1241/97 de 17 de octubre). A mayor abundamiento, aun partiendo del plazo de prescripción de un año, tampoco concurre prescripción del delito puesto que no cabe apreciar a efectos del cómputo del plazo de prescripción el tiempo en que la causa estuvo pendiente de señalamiento de juicio oral a consecuencia del volumen de trabajo del órgano encargado del enjuiciamiento, como es el caso, ya que conforme a reiterada jurisprudencia "la paralización del juicio debido a necesidad de guardar turno por el señalamiento no se computa a efectos de prescripción porque no hay situación propiamente dicha de paralización, sino una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial. La prescripción no opera, pues, cuando la paralización del procedimiento se debe a que las actuaciones se hallan pendientes de señalamiento, considerándolo en relación al volumen de trabajo del Juzgado" ( vid. STS. de 17-6-2002, que se hace eco de las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1981 , 7 de febrero de 1991, 5 de octubre de 1992, 6 de junio de 1992 y 18 de diciembre de 1992).

TERCERO: Como segundo motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba y alternativamente aplicación del principio in dubio pro reo aduciendo que la realización y distribución de copias de video fue solo un rumor, que ninguno de los testigos dijo haber visto el vídeo y en definitiva que el vídeo no ha sido exhibido en establecimientos públicos ni domicilios particulares y que no se ha acreditado el pretendido visionado por terceras personas. Sin embargo, el testigo Sr. Mariano después de decir que no lo recordaba declaró en el juicio que lo que había declarado anteriormente es cierto y que la vio ( la cinta de vídeo en cuestión ) con amigas y con su mujer. Por otra parte, el testigo Sr. Eusebio declaró en el juicio que el acusado le ofreció la cinta y la rehusó, pero que varias personas le han comentado que habían visto la cinta, en que se veía al acusado y a la denunciante haciendo el amor y que se comentaba que se visionaba en locales, y en el mismo sentido la querellante Sra. Raquel declaró que varias personas le decían que la habían visto, que se exhibía en bares y que incluso una persona le facilitó una copia en soporte compact disc en que no se veían imágenes pero se oían los sonidos referentes a la relación sexual grabada en la cinta. Es más, el testigo Sr. Benito , aunque dijo no haber visto la cinta, presenció cómo Juan Alberto conocido como "Cachas " llegó al bar "Les casoles del tros" y les ofreció la cinta en que aparecían el acusado y la Sra. Raquel manteniendo relaciones sexuales y que habían hecho varias copias. En definitiva, existe prueba de cargo practicada en el plenario de que el vídeo fue difundido y visto por terceras personas y de que se ofrecía al menos en un bar; por lo que no existe error en la valoración de la prueba al respecto; es más, el hecho de que no se hayan podido intervenir copias no es incompatible con el resultado de dicha prueba, como tampoco el hecho de no constar que el acusado tuviera más de un aparato de vídeo para efectuar copias, ya que el acusado disponía de la cámara de vídeo con que efectuó la grabación y de un aparato de vídeo,lo que es suficiente para transmitir la grabación desde la cámara de vídeo a una pluralidad de cintas mediante su colocación sucesiva en el aparato de vídeo, y en todo caso, aun cuando las copias que se ofrecían posteriormente se efectuaran sobre encargo y las efectuara una persona distinta del acusado fue éste quien difundió la cinta de video; lo que enlaza con el siguiente motivo de recurso en lo tocante al alegato de infracción del art. 209 del Código penal por entender el apelante que no existió publicidad a la que se refiere el art. 211 del Código penal. En el art. 211 del Código penal no se establece una enumeración taxativa o exahustiva de los medios de propagación de la injuria, sino ejemplificativa, y en concreto, la difusión de una cinta de video cuyas copias se ofrecieron posteriormente en un local público constituye una publicidad de la injuria con accesibilidad a la misma de una generalidad de personas que encaja en el concepto de publicidad previsto en el citado precepto, de hecho la noticia de la circulación de la cinta era generalizada en todo el pueblo, como se desprende de la prueba practicada en el plenario, incluso del mosso d'esquadra que depuso en el mismo, resultando ya del juicio oral que no se trataba de un simple rumor, sino de una noticia, ya que se practicó prueba de cargo de que se ofrecieron copias de la cinta al menos en un bar. Por todo ello es ajustada a Derecho la calificación de los hechos como injurias con publicidad, en cuanto el acusado lejos de exhibir la cinta de vídeo ante un reducido grupo de personas asegurándose de que no se copiara o trascendiera fuera del grupo, difundió la cinta para que la visionara el mayor número de gente, hasta el punto de que manifestó considerar la posibilidad de pasarla por internet tal como se desprende de la declaración en el juicio del testigo Don. Eusebio , quien declaró que él le dijo al acusado que retirara las copias, entendiéndose que lo transcrito en el acta a continuación es la respuesta del acusado: " que no las retiraba y que a lo mejor las pasaba por internet".

CUARTO: Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo de recurso en que se alega indebida aplicación de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de confianza prevista en el art. 22.6 del Código penal, aduciendo que el abuso de confianza es integrante del tipo del art. 209 del Código penal de injurias graves hechas con publicidad. Está claro que ni el concepto de injurias, ni el de gravedad ni el concepto de publicidad de éstas abarcan en su definición el abuso de confianza, y que se puede injuriar gravemente a una persona y con publicidad sin tener relación alguna de confianza con ella, lo que demuestra el error del apelante al considerar incluido en el citado tipo penal el abuso de confianza. Por lo demás, carece de razón el alegato de que al haberse grabado el vídeo con consentimiento de la denunciante no hay abuso de confianza, puesto que la conducta punible no es la grabación mutuamente consentida, ya que si ésta nunca hubiera salido del ámbito de intimidad de las dos personas que participaron en el acto sexual grabado no existiría delito; y precisamente, el acusado pudo conseguir sacar de ese ámbito privado la cinta de vídeo y darle publicidad aprovechándose de la relación de confianza con su ex compañera sentimental, quien por esa especial relación le permitió que se quedara con la cinta de video después de grabada, sin duda porque confiaba en que el acusado no la difundiría, no siendo de esperar partiendo de la relación sentimental entre ambos acto de tal vileza en que el acusado defraudó dicha confianza propia de esa relación propagando la cinta y emitiendo comentarios ofensivos tales como " vols veure un video porno amb la porca de la meva ex".

QUINTO: Como cuarto motivo de recurso se alega por el acusado infracción del art. 66 y del art. 50.5 del Código penal por falta de motivación de la extensión de la pena impuesta y del importe de la multa con la pretensión de que se fije en su caso una Multa de diez meses con la cuota mínima de 1,20 euros.

En cuanto a la extensión de la Multa, aun cuando es parca su motivación en la sentencia impugnada, se argumenta la procedencia de aplicar la pena en su mitad superior por la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de confianza. Por lo demás, teniendo en cuenta que la difusión del video se efectuó en la población donde reside la víctima, población relativamente pequeña en que por tanto la gente se conoce entre sí, y que -como declaró en el plenario- tuvo que soportar los comentarios de la gente que se reía de ella y le decían " si tú te vieras en la cinta...", la Sala considera proporcionada a la gravedad de la conducta delictiva la extensión de la pena impuesta de Multa de 14 meses.

Por lo que respecta a la cuota diaria de Multa, aun cuando no constan los recursos económicos del acusado, no se alega siquiera situación de indigencia, ni existen indicios de que el acusado se encuentre en tal situación dado que tenía cámara de vídeo y aparato de vídeo, figuraba en el Ayuntamiento como contribuyente de impuesto de circulación de un vehículo marca Peugeot matrícula QO-....-OJ y no ha tenido necesidad de recurrir al turno de oficio para su defensa sino que ha designado abodado y procurador de su elección. Por otra parte, es criterio de esta Sala que la imposición de cuotas de Multa inferiores a seis euros ha de entenderse racionalmente relegada a los supuestos de precariedad económica del reo para no contravenir el carácter aflictivo ínsito a la naturaleza de las penas, y en este mismo sentido el Tribunal Supremo ha admitido en defecto de conocimiento de los recursos económicos del reo la procedencia de la fijación prudencial de la cuota diaria de Multa en mil pesetas, cuantía muy próxima a la cuota mínima de doscientas pesetas y por debajo del salario mínimo interprofesional por entender el Alto Tribunal que dicha fijación supone que se han considerado como mínimos los ingresos del acusado ( vid. STS. de 20-11-2000); por tanto, en este caso, de los indicios expuestos de posesión de cámara de video, aparato de vídeo, vehículo propio y de no haber solicitado el beneficio de justicia gratuita se concluye racionalmente que tiene recursos económicos por encima del salario mínimo interprofesional, resultando adecuada la imposición de una cuota diaria de Multa de nueve euros, lo que conlleva la estimación parcial del correspondiente motivo de recurso.

SEXTO: Se alega finalmente en el recurso del acusado infracción de los arts. 109 y 116 del Código penal en cuanto a la fijación del quantum indemnizatorio entendiendo que la indemnización del daño moral no debe exceder de 3.006,06 euros, aduciendo que la grabación fue consentida y que la difusión caso de existir quedaría limitada a un domicilio particular y a un circulo reducido de amistades. Como se ha argumentado anteriormente es irrelevante a efectos del daño moral causado que la víctima prestara su consentimiento para la grabación, ya que nunca consintió su difusión y por lo demás, no es cierto, como también se ha argumentado que el visionado de la cinta de video quedara en ámbito de un reducido grupo de amistades, como lo demuestra el hecho de que una persona ofreciera copias de la misma en un bar a quien la quisiera comprar; de hecho era vox populi en el pueblo la existencia y circulación del video en cuestión, con la consiguiente afrenta a la víctima de quien se reían en su cara y tuvo que soportar el oprobio de la difusión de imágenes de sus actos más íntimos y sufrir el padecimiento psíquico de comprobar degradadas tales imágenes de su intimidad a objeto de transmisión, y a motivo de chanza , comentarios procaces e instrumento de lascivia de terceros con el consiguiente ataque grave a su dignidad, junto a su intimidad, aparte del dolor de sentirse ultrajada por quien le debía el plus de respeto exigible a cualquier persona que ha mantenido relaciones íntimas con otra en el ámbito de una relación sentimental que conlleva el deber de guardar el recato y reserva sobre la intimidad de la otra persona, respeto que el acusado quebrantó con su deleznable e indigna conducta; resultando por todo ello insuficiente para resarcir tales daños morales la indemnización de 3.006,06 euros pretendida en el recurso del acusado. Ahora bien, aun partiendo de la dificultad de cuantificar el daño moral, la Sala estima que la indemnización fijada en la instancia ha de moderarse teniendo en cuenta que no consta que el sufrimiento propio derivado de los hechos al que se ha hecho referencia trascendiera hasta desencadenar crisis de ansiedad ni otros padecimientos psíquicos persistentes, reputándose prudencialmente adecuada para el resarcimiento por el ataque a la dignidad e intimidad de la víctima una indemnización de seis mil euros más intereses legales, cuantía que resulta más coherente con las indemnizaciones usuales en los casos de ataques a otros bienes jurídicos protegidos de naturaleza personal y semejante o superior relevancia, lo que conlleva la estimación parcial del quinto y último motivo de recurso del acusado.

SÉPTIMO: Procediendo la desestimación del recurso de apelación de la parte querellante y la estimación parcial del recurso de apelación del acusado, procede declarar de oficio las costas procesales derivadas de esta alzada, conforme al art. 240.1º de la LECrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raquel Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Augusto contra la sentencia de fecha 20 de Junio de 2003 dictada en Procedimiento Abreviado nº 454/2002 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lleida, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA SENTENCIA en el sentido de que FIJAMOS LA CUOTA DIARIA DE MULTA EN NUEVE EUROS Y LA INDEMNIZACIÓN A PERCIBIR POR Raquel EN SEIS MIL EUROS MÁS INTERESES LEGALES, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE DICHA SENTENCIA.

Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario; y devuélvase la causa junto con certificación de la misma para su efectivo cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, quedando la original en el libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.