Sentencia Penal Nº 90/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 109/2007 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00090/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA(SECCION 6ª)

SANTIAGO COMPOSTELA

ROLLO DE APELACION : 109 /2007

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROC. ABREV. 251/05

JDO DE PROCEDENCIA: JDO DE LO PENAL Nº1 DE SANTIAGO

Ilmos.Sres.Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA-PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

BERNARDINO VARELA GÓMEZ

S E N T E N C I A nº 90/07

En Santiago de Compostela, a 9 de Noviembre de 2007.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DOÑA LEONOR CASTRO CALVO y DON BERNARDINO VARELA GÓMEZ, Magistrados, el procedimiento penal Rollo de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 8/2/2007 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 251/2005 de ese Juzgado, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 113/97 instruido por el Juzgado nº 2 de Instrucción de Santiago, que versa sobre delitos de falsedad y estafa; y en el que son parte, como apelantes los acusados Hugo , con DNI n° NUM000 , bajo la representación procesal de la Procuradora Da. Ma. Soledad Sánchez Silva y bajo la defensa letrada de D. José Santiago Pérez; D. Carlos Miguel , con DNI n° NUM001 , bajo la representación procesal de la Procuradora Da. Mónica Adriana Vieites León y con la defensa letrada de D. José Manuel Piñeiro Calvo; D. Eloy , con DNI n° NUM002 , bajo la representación procesal del Procurador D. Victorino Benjamín Regueiro Muñoz y con la defensa letrada de D. José Gil Cortón; como apelados el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular ejercitada por el CÍRCULO FINANCIERO DE GALICIA S.A., bajo la representación procesal del Procurador D. Juan Belmonte Pose y la defensa letrada de D. Carlos Pensado Vázquez; siendo parte en el procedimiento la acusada absuelta DOÑA Encarna , con DNI. n° NUM003 , bajo la representación procesal del Procurador D. Narciso Caamaño Queijo y con la defensa letrada de D. José Luís Carnicero Blanco. Siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hugo , Carlos Miguel , Eloy como autores de un delito continuado de ESTAFA previsto en los artículos 248, 249 y 74 del C. Penal y de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el articulo 392, 391 párrafo -3° del C. Penal , ambos en concurso medial del art. 77 del C. Penal , a quienes ha de imponérsele la pena de 2 AÑOS y 3 MESES de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que sean de su cargo las costas procesales en cuantía de 1/3 a cada uno de ellos, declarándose de oficio las restantes.

En cuanto a la responsabilidad civil, que indemnicen al CIRCULO FINANCIERO en la cantidad de 8.070,99 Euros, con el desglose siguiente. Hugo en la cantidad de 3.428,77 euros; Carlos Miguel en la cantidad de 3.545,97 euros; Eloy en la cantidad de 1.096,25 euros. A estas cantidades se aplicara el interés correspondiente al artículo 376 de la LECivil . Se absuelve a Encarna de los hechos que se le imputaban".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por las respectivas representaciones de los condenados se interpusieron sendos recursos de apelación, que se formalizaron en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que se dejaron consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso la acusación particular.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 29/9/2007 de los corrientes para la práctica de vista y deliberación del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Hechos

Se modifican los hechos probados recogidos en la resolución recurrida y se declara probado que la entidad "CIRCULO FINANCIERO DE GALICIA, SOCIEDAD ANÓNIMA" formalizó con el acusado DON Hugo un contrato de agencia comercial, en virtud del cual éste asumía la obligación de promover en exclusiva diversos productos editoriales de propiedad de aquélla, firmándose también otros contratos con varios agentes, entre los que se contaban DON Carlos Miguel y DON Eloy , que dependían de la supervisión del SR. Hugo . Los contratos existentes entre agentes y sociedad preveían la percepción de comisiones una vez que los pedidos contratados por los agentes eran cobrados por la empresa, generándose tales comisiones para los vendedores directos y también un porcentaje para el SR. Hugo .

Semanalmente los agentes presentaban a la empresa los pedidos que hubieran concertado y la empresa, los primeros días de la semana siguiente, entregaba a los agentes una cantidad variable, que no consta singularizada o referida a cada pedido entregado, para proveer a los agentes de liquidez para que pudieran ir atendiendo a los gastos que generaban sus gestiones y que se consideraba como anticipo de la remuneración por comisiones que definitivamente se devengara.

En el período al que se refieren las fechas que se expresarán los acusados DON Carlos Miguel y DON Eloy presentaron a la empresa, directamente o a través del SR. Hugo , hojas de pedido de publicaciones firmadas y con sello de las entidades supuestamente adquirentes, en las que se habían rellenado, por dichos acusados y en la forma que se concretará, las menciones relativas a la descripción de los productos solicitados y su precio, de forma que la hoja de pedido mostraba la apariencia de una adquisición de los productos que en ella se referían, cuando en realidad las personas de las entidades ante las cuales los agentes habían realizado las gestiones, que se avinieron a firmar el documento y a estampar en el mismo el sello de la entidad, únicamente habían prestado su consentimiento a que la empresa remitiese gratuitamente a las respectivas entidades ejemplares de revistas periódicas, sin que se hubieran cubierto en presencia o con conocimiento de estas personas los apartados de las hojas de pedido de los que resultaban el compromiso de adquisición onerosa de productos de la empresa.

Tales hechos ocurrieron en relación con los siguientes contratos:

A/ Con intervención directa de DON Eloy :

- Colegio de Agentes Comerciales de A Coruña, contrato núm. NUM004 , de fecha 13.03.1996.

- Ayuntamiento de Bergondo, contrato núm. NUM005 , de fecha 14.02.1996.

- Tres contratos con el Ayuntamiento de Culleredo, contratos núms. NUM006 , NUM007 , NUM008 de fecha 22.02.1996.

B/ Con intervención directa de DON Carlos Miguel :

- Contrato núm. NUM009 de fecha 23.02.96, Biblioteca Municipal de Carballo.

- Contrato núm. NUM010 de fecha 23.02.96, Centro de Formación Ocupacional de Carballo.

- Contrato núm. NUM011 de fecha 23.02.96, Ayuntamiento de Carballo.

- Contrato núm. NUM012 de fecha 23.02.96, Oficina Municipal de Información al Consumidor de Carballo.

- Contrato núm. NUM013 de fecha 29.03.96, Ayuntamiento de Santa Comba.

- Contrato núm. NUM014 de fecha 19.03.1996, Ayuntamiento de Arteixo.

- Contrato núm. NUM015 de fecha 26.02.1996, Biblioteca Pública Municipal de Betanzos.

- Contrato núm. NUM016 de fecha 26.02.1996, Escola-Taller "Pasatiempo II" del Ayuntamiento de Betanzos.

- Contrato núm. NUM017 de fecha 26.02.1996, Ayuntamiento de Betanzos.

C/ Las manipulaciones de todos estos contratos y del igualmente manipulado núm. NUM018 de fecha 14.03.96, Ayuntamiento de Mugardos, se realizaban con el conocimiento y supervisión del SR. Hugo , quien los presentaba como contratos válidos a la empresa.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que se expresará.

PRIMERO.- Con carácter previo conviene precisar los términos objetivos del debate en esta alzada, ya que si se examina la declaración de hechos probados de la sentencia apelada -que reproduce los de la calificación de la acusación pública, excluyendo los relativos a la acusada absuelta- se advierte que en ellos se refieren conductas generales de los acusados de elaboración de documentos fraudulentos para obtener percepciones económicas de su empresa y mencionándose específicamente como pedidos supuestamente falsos los correspondientes a cuatro ayuntamientos. La sentencia, y la acusación en que se fundó, es técnicamente defectuosa en la descripción de los hechos probados, puesto que la lectura de la misma y el propio desarrollo del juicio evidencian que no sólo se imputaban a los acusados delitos de falsedad y estafa con base en pedidos relativos a estos cuatro municipios o a sus distintos departamentos, sino a otros muchos más e incluso a otra entidad de distinta naturaleza como es el Colegio de Agentes Comerciales de A Coruña, y que la sentencia, como consta de las referencias que se hacen al analizar la prueba y resulta inequívocamente de la condena penal de acusados que no consta que hayan tenido participación en los actos relativos a esos concretos Ayuntamientos o de las responsabilidades civiles impuestas, no se ciñó a estos cuatro municipios sino a todas las instituciones que desde la propia querella se habían delimitado. Debe destacarse que la acusación particular hizo correctamente su trabajo y delimitó con precisión qué contratos concretos eran los supuestamente falsificados y cuál de cada uno de los acusados había tenido participación en dichas conductas, por lo que, desde la perspectiva del principio acusatorio, no hay merma de garantías puesto que se delimitaron con precisión los hechos enjuiciados y no hay posibilidad de argumentar que sólo los hechos relativos a los contratos de esos cuatro municipios eran los enjuiciados.

En consecuencia, no cabe estimar que la sentencia apelada estuviera restringiendo como base fáctica de los delitos que sanciona a los hechos relativos a los municipios que se tomó la molestia de designar en la descripción de hechos, sino que en la descripción genérica de conductas que contiene estaba sin duda incluyendo la totalidad de las imputaciones que siempre habían estado presentes en el proceso. Por ello, no cabe seguir una postura estrictamente formalista -que ni siquiera ha sido invocada con claridad en los recursos- que ciña el examen de las pretensiones revisorias de los hechos probados a los relativos a los cuatro municipios que se mencionan y que entienda que la sentencia apelada estime como no acreditados, u objeto de un pronunciamiento absolutorio implícito, los atinentes a los otros organismos, debiendo tenerse presente en todo caso que el recurso de apelación permite una nueva valoración de la prueba para determinar si la decisión condenatoria cuenta con sustrato fáctico o jurídico suficiente.

Cabe añadir que entre las imputaciones al Sr. Carlos Miguel en el escrito de la acusación particular se incluye la relativa a "Contrato de fecha 29.03.96" y si bien en el listado de anticipos aportado con la querella relativo a dicho acusado con tal fecha se mencionan al Concello de Val do Dubra y al de Santa Comba (ya imputado independientemente), sobre actos relativos a aquél no hay prueba alguna en autos ni acusación inteligible formulada, por lo que ha de quedar fuera del objeto del proceso.

SEGUNDO- A- Solventadas a través de la prueba documental y testifical practicadas en esta segunda instancia las hipotéticas mermas de derechos que se invocan en el recurso del Sr. Hugo , ha de estimarse, tras la valoración del conjunto de la prueba practicada, que se confirma el entendimiento de que, como pauta común de comportamiento, los acusados Sres. Carlos Miguel y Eloy realizaron gestiones ante distintas entidades para la venta de productos que distribuía la empresa para la cual trabajaban como agentes y que en estas gestiones ofrecían a las personas de estas entidades con las que trataban la remesa gratuita de uno o varios números de una publicación periódica para que la entidad los examinase y decidiera posteriormente si estaba o no interesada en su suscripción y, con ese entendimiento de la oferta, consiguieron que las personas con las que trataron de las distintas entidades públicas que visitaron estamparan un sello de la entidad en el impreso de hoja de pedido, en el que también se estampó una firma que no hay prueba de que no procediera de estas personas de las entidades con las que se realizaron las gestiones, sin que en tales hojas de pedido figurase en la descripción del producto solicitado mención alguna a la adquisición de libros o colecciones de libros ni a compromisos en firme de suscripción a publicaciones.

Con tales hojas de pedido suscritas y selladas cada uno de los referidos acusados y en relación a las instituciones en las que hicieron gestiones, procedieron a cubrir los apartados relativos al producto pedido y a su precio de modo que mostraban una apariencia formal de adquisición de tales productos, sin que conste que tal rellenado de la hoja, haciendo constar de ese modo un negocio jurídico distinto del efectivamente realizado (acuerdo con una remesa gratuita a prueba de ejemplares de una revista), fuera conocido por los responsables de la empresa que trataban con el equipo de agentes (Sres. Gonzalo o Jose Enrique ).

A estas conclusiones se llega fundamentalmente por los siguientes elementos: -Los agentes siempre han manifestado que las entidades antes las cuales realizaron las gestiones asumían el envío gratuito de ejemplares y nada más, e incluso hay manifestaciones con origen en tales entidades que sitúan la suscripción o el sellado del impreso, realizados a ruego del agente, como simple constatación de su visita, sin que nunca se haya planteado que efectivamente hubieran realizado adquisiciones de libros o suscripciones en firme de publicaciones periódicas, siendo absolutamente unánimes las protestas de las distintas entidades a las que se facturaron las supuestas adquisiciones sobre que no habían contratado nada.

-Las hojas de pedido aportadas por original a las actuaciones acreditan que en todas ellas se hacen figurar adquisiciones de libros o suscripciones a revistas con sus correspondientes precios.

-La prueba pericial caligráfica practicada acredita que los textos descriptivos de los productos fueron realizados por los referidos acusados.

-Se han aportado en varios de los casos (ayuntamientos de Mugardos y Bergondo) ejemplares de la copia de la hoja de pedido que quedaba en poder de la entidad y que demuestran inequívocamente que el encargo que se realizaba era de ejemplares gratuitos.

-No hay constancia de quién estampó las firmas que corresponderían a la persona que, en nombre o por cuenta de la entidad, suscribiría el pedido, pero tampoco que hayan sido estampadas por alguno de los acusados y, al efecto, no hay prueba bastante que permita estimar acreditado que fueron estampadas por acción imputable a los acusados -desfigurando su firma o haciendo que otra persona los suscribiera- ya que las genéricas afirmaciones dimanantes de las entidades diciendo que las firmas no corresponden a nadie integrado en las mismas carece de rigor como medio probatorio -habría que haber llevado a cabo una constatación efectiva de que todas las personas que podrían haberlo suscrito, por estar en las dependencias cuando los agentes fueron, no lo hicieron- y, sobre todo, si no se discute que alguien de la entidad estampó el sello, no hay base para deducir que no lo pudiera haber firmado también quien selló el documento, no habiéndose indagado con seguridad quién lo selló para luego comprobar si fue quien lo firmó.

-Las referencias de los contratos a la aprobación de los pedidos por la empresa no equivale, por sí sola, a entender que los que figuran como pedidos fueran meros contactos previos o prospecciones ante los clientes -como se sostiene por las defensas-, habiendo sido claras las manifestaciones de los testigos responsables de la empresa (Don. Gonzalo o Jose Enrique ) sobre que la apariencia de los documentos, firmados y sellados, y su relación con entidades oficiales o públicas, hacía que la empresa los diera por buenos, enviando los productos y las correspondientes facturas.

-En este sentido, las manifestaciones en el acto del juicio Don. Gonzalo precisaron sus afirmaciones en la declaración en fase de instrucción sobre la necesidad de comprobación o conformidad ulterior de los pedidos relativos a los Ayuntamientos. Lo que se deriva de sus manifestaciones es que en los organismos públicos eran necesarias varias visitas tras la visita inicial para obtener un compromiso firme o para evitar que no existieran trabas formales o dilaciones y efectivamente se aceptase y pagase el producto solicitado, pero no cabe deducir de ello que estuviera asumiendo que las hojas de pedido tenían un valor meramente prospectivo o siquiera provisional, sino que se aceptaron por la empresa entendiendo que los agentes habían realizado las labores necesarias. El hecho de que la empresa no se cerciorase sobre que las personas que firmaban los documentos en nombre o por cuenta de la institución contasen con los apoderamientos necesarios no permite tampoco privar a los documentos de su condición de plasmación de un negocio mercantil, pues los documentos contaban con un sello oficial que les brindaba una apariencia de autenticidad de la contratación que se atribuía al cliente y que existieran mecanismos internos de la institución para formalizar y autorizar el compromiso de gasto que implicaba el pedido no determinaba que hubieran de expresarse en el modelo sellado y firmado -a ello es a lo que cabe referir las manifestaciones Don. Gonzalo - o que éste careciera de valor como documentación de una operación de venta, habiendo aludido dicho testigo a la posibilidad de contrataciones directas o sin excesivos requisitos cuando se trataba de cuantías no elevadas, como sería el caso, o de organismos con partidas presupuestarias propias dentro del ayuntamiento de que se tratara.

-La tesis defensiva de que en la actividad de los agentes existía un componente de simple promoción de los productos, susceptible de ser remunerada, no resulta creíble, pues al margen de que no se corresponde con el contenido de los contratos con los agentes, no se explicaría por qué en tal caso habrían de cubrirse impresos haciendo constar ante la empresa negocios esencialmente distintos -compras de productos y no simples remesas gratuitas o promocionales- a los realmente llevados a cabo o, dicho de otro modo, por qué la empresa habría de exigir o tolerar esta discrepancia con la realidad cuando hubiera bastado una documentación que correspondiera a lo efectivamente realizado. En este sentido se dijo con claridad por los testigos referidos que estas remisiones gratuitas tenían un precio cero y por ello ninguna comisión podrían generar, debiendo repetirse que en autos hay ejemplares así cubiertos.

-Debe precisarse aquí que en realidad los argumentos exculpatorios tienen como eje un comportamiento desleal o torticero de los responsables de la empresa, que sabiendo que las hojas de pedido no se ajustaban a lo concertado con los posibles clientes, exigían que se cubrieran simulando un pedido normal, para luego contradecir sus actos exigiendo responsabilidades. Las manifestaciones Don. Gonzalo , que como el otro testigo niega esta hipótesis, resultan en este sentido creíbles pues no consta que hubiera tenido intervención en la iniciativa de ejercer acciones frente a los acusados, era una persona contratada por la empresa que no se aprecia que tuviera interés en las cuestiones derivadas de los anticipos percibidos por los agentes y sus manifestaciones sobre que la empresa prescindió de sus servicios no permiten vislumbrar motivo que pueda haberle llevado a dar una versión de los hechos perjudicial para los acusados. Si él desconocía que no existían los pedidos que las hojas reflejaban, no hay motivo para suponer que lo conociera el consejero delegado de la empresa y si bien podrían imaginarse motivos espurios que pudieran dar explicación a una tolerancia interesada de la empresa o a su fomento de la irreal apariencia de contratación que las hojas de pedido implicaban -por ejemplo, defender ante accionistas u otros órganos de la sociedad una gestión comercial que se reflejaba en un volumen aparente de pedidos; obtener liquidez para la empresa con el descuento de las hojas de pedidos- se trata de simples suposiciones, carentes de prueba que las respalde y que no pueden hacer decaer la convicción que de forma natural se sigue de los hechos acreditados.

-Las gestiones anómalas que se atribuyen a la sociedad o a su administrador Don. Jose Enrique no permiten tampoco desvirtuarla pues, en primer lugar, el hecho de que en la carta que asume el cese del agente delegado Sr. Hugo se consideraran finiquitadas las relaciones con él sin que restaran reclamaciones pendientes puede generar cierta extrañeza cuando la empresa sabía perfectamente -de hecho, ese mismo día se emitió el documento sobre anticipos a cuenta de comisiones en que se hacía constar lo escaso de los cobros de pedidos frente al importe de los anticipos entregados- que existían anticipos de comisiones ya percibidos por el Sr. Hugo y que, a la postre, podría no cobrarse las ventas y generarse un posible derecho de la empresa a su restitución, pero resulta convincente al efecto el criterio sostenido por el consejero-delegado en juicio al expresar que tanto ese documento como los propios anticipos de comisiones obedecían a una relación de normal buena fe en la que no se sabía ni imaginaba que se estaban presentando contratos fingidos; en el mismo sentido, que tras el rechazo de los productos y del pago de las facturas por las entidades supuestamente adquirentes y la unánime negativa de todas ellas a haber contraído compromiso alguno se optase por acudir a la vía penal en lugar de realizar gestiones con los agentes para una supuesta liquidación de los anticipos percibidos indebidamente no resulta extraño, pues aunque fueran poco convincentes las manifestaciones Don. Jose Enrique sobre la imposibilidad material de estas gestiones, consta que todos los agentes habían ya abandonado la empresa y que a ésta pudo interesarle más instar el proceso penal.

B- Por ello, ha de confirmarse la consideración de que se cometió una falsedad en documento mercantil al incluirse en las hojas de pedido una descripción de productos y de precio que no se contenían en el documento que fue firmado y sellado en las dependencias visitadas, para convertir el mismo en soporte justificativo de una compraventa mercantil que no había existido por parte de la entidad de que se trataba, atribuyendo de este modo a los firmantes del documento declaraciones negociales que no habían realizado.

C- Ha de corroborarse a este respecto la consideración de la resolución sobre la existencia de una situación de acuerdo previo entre los agentes y el Sr. Hugo para la realización de este tipo de conductas. Resulta por completo inverosímil que surgiera de forma espontánea y paralela, sin conocimiento recíproco de los implicados, un propósito de falsificar las hojas de pedidos cuando se trataba de un equipo de personas, coordinado por uno de los acusados, y cuando existía una simultaneidad de actuación (presentación de los documentos en el mismo momento) y consta incluso que en documentos falsarios -el relativo a Bergondo- hay actuaciones materiales de varios acusados. Existió un plan común, una decisión conjunta y una aportación material de los implicados -elementos determinantes de la coautoría (STS 19 Jul. 2007 )-, sin duda por parte de los agentes Sres. Eloy y Carlos Miguel que materialmente falsificaron documentos, y también por parte del Sr. Hugo , quien conocía que los agentes incluían prescripciones en las hojas de pedido que no correspondían a la realidad, como resulta de su reiterada tesis de que lo que se pactaba con los Ayuntamientos era un simple envío de ejemplares gratuitos, y quien principalmente presentaba los pedidos a los representantes de la empresa y permitía, pese a sus deberes como coordinador y responsable del equipo, que se llevase a cabo la maniobra falsaria, por lo que realizó actos materiales determinantes de su condición de coautor.

D- Junto a tales pautas generales, y aun cuando se trate de argumentos que puedan no haber sido expuestos por las defensas (STS 16/7/02 ), tras el examen minucioso de la causa cabe advertir:

1- En primer término, que la hoja de pedido relativa al Ayuntamiento de A Coruña, Biblioteca Municipal, no está ni firmada ni sellada (original al folio 823), por lo que no se está atribuyendo a persona o entidad la conformidad con adquisición alguna y en consecuencia no es un hecho penalmente típico como falsedad -se trataría de una falsedad ideológica impune-, no siendo en todo caso tutelable la incuria en que se habría incurrido por la empresa por no realizar la mínima comprobación sobre la ausencia en el documento de elementos esenciales. Incluso, si se revisa la relación de anticipos cobrados aportada que se atribuye al imputado (folio 114) se advierte que respecto de ése y del otro pedido del mismo periodo semanal se señala que no generaron anticipos, por lo que no hubo desplazamiento patrimonial ni estafa posible.

2- Respecto del Sr. Hugo , si consta que la relación contractual concluyó el 25/3 -así resulta de la documentación aportada- y es con esa fecha cuando se pagan los últimos anticipos, no hay certeza de que hubiera cobrado por pedidos que tienen fechas posteriores y, sobre todo, que hubiera tenido intervención en su manipulación, lo que excluiría los pedidos relativos a los concellos de Santa Comba y Laracha.

Debe precisarse que pese a la absolución de DOÑA Encarna la coautoría referida haría penalmente imputables al Sr. Hugo los hechos relativos al Concello de Mugardos, fuera quien fuese el autor material de la falsificación.

3- Respecto del Sr. Eloy , las imputaciones -una vez excluida la del Ayuntamiento de A Coruña, antes mencionada- se ciñen a los pedidos de los Ayuntamientos de Bergondo y Culleredo y al Colegio Oficial de Agentes Comerciales. La prueba pericial demuestra que es suyo el texto que describía los pedidos de adquisición de productos -nunca solicitados por las entidades- y su precio, mientras que respecto del pedido de Bergondo el acusado reconoció que aunque la gestión fue efectuada por otro imputado, lo firmó para cobrarlo, lo que implica que es autor de la falsificación al realizar un acto que implicaba, a efectos del tráfico al que iba dirigido el documento, su asunción con conocimiento de la falsedad que incorporaba.

4- En cuanto al Sr. Carlos Miguel , los pedidos fraudulentos que se le imputan son los referidos a los Ayuntamientos de Carballo, Santa Comba, Arteixo y Betanzos. Su autoría de los textos que incluyen las inexistentes adquisiciones se ha demostrado pericialmente.

TERCERO- La imputación de estafa se vertebra en torno a la consideración de que los contratos falsificados del modo expresado eran la causa de que la empresa anticipara comisiones a los agentes que sin tal engaño no se hubieran pagado.

Al efecto, la documentación aportada por la parte perjudicada -transferencias y recibos- demuestra el pago de cantidades por anticipos de comisiones pero no que los pagos tuvieran relación concreta con las operaciones simuladas.

La querellante ha presentado listados correspondientes a cada uno de los acusados en los que figuran las cantidades cobradas por anticipos, que se corresponden con los recibos y transferencias aportadas, y su examen -aunque sea llamativa la poca atención que las partes dedicaron el documento- revela:

A) Lo que se aporta no es una liquidación de las cantidades que pudieran haberse percibido como anticipos de comisiones por los agentes (directamente por gestiones propias o de forma indirecta por el Sr. Hugo por gestiones de sus subordinados) por causa de los hechos enjuiciados, de los contratos simulados, sino que es la liquidación general de relaciones contractuales entre empresa y agentes en la que se incluyen -son la inmensa mayoría- contratos gestionados por los agentes que nada tienen que ver con los ahora enjuiciados y las cantidades que se recibieron como anticipos por los agentes por todos los contratos, los que consituyen el objeto del proceso y otros muchos más. Estas cuantías percibidas como anticipos son -con las reducciones por comisiones finales generadas por las muy escasas operaciones fructificadas- las que las acusaciones y la sentencia, de forma acrítica, reclaman o reconocen como defraudadas por las operaciones enjuiciadas, lo cual en modo alguno puede admitirse ya que ni se ha acusado por la percepción de anticipos por otras operaciones distintas de las referidas en el escrito de la acusación particular, ni hay la más mínima prueba que permita extender a todas las operaciones de los listados la misma consideración de falsarias que se ha imputado a sólo la minoría de ellas.

B) Las relaciones reflejan que cada semana los agentes percibían cantidades como anticipos, pero no determinan qué cantidad podría corresponder en su caso a cada uno de los contratos que, según resulta de las declaraciones prestadas, los agentes presentaban los viernes y que se traducían en que en los primeros días de la semana posterior los agentes percibieran los anticipos. Es decir, las cuantías que pudieran provenir de los contratos manipulados -únicas cantidades que interesan, como desplazamiento patrimonial imputable al engaño que tales contratos constituirían- están englobadas en todos los casos -la única excepción respecto de los condenados serían las contrataciones relativas al Ayuntamiento de Culleredo- junto a otras operaciones ajenas al presente procedimiento, lo que hace meramente conjetural la fijación de cuál fue la cantidad defraudada y, por tanto, de un elemento básico del tipo penal de estafa.

A tal efecto ni es evidentemente criterio serio la mera división aritmética de la cantidad pagada cada semana entre el número de contratos presentados en ese periodo -pues nunca se mentó tal criterio como determinante de la cantidad abonada-, ni cabe hacer hipótesis partiendo de las cantidades que, según los contratos de agencia, corresponderían como comisiones definitivas a cada uno de los contratos falsificados en base a los productos que en ellos se dicen vendidos. A este respecto los datos dimanantes de la empresa son fuertemente contradictorios, pues la titulada "Nota Interior nº 96/01" (folio 228) elaborada por Don. Gonzalo expresamente señalaba que el tope de anticipos semanales sería de 5.000 ptas. por pedido, mientras que Don. Jose Enrique expresamente refirió en el juicio (minuto 13,18 de su comparecencia) que se anticipaba "una parte" de la comisión, que luego precisó en un 30% o 40% (minuto 19,07). A esta imprecisión e incoherencia se añade que no consta que los parámetros que se establecen en los contratos de agencia para fijar las cantidades por comisiones definitivas (porcentajes y bases comisionables por producto) se siguieran estrictamente -lo errático de los precios facturados fue uno de los motivos de discrepancia con la empresa que denunció el Sr. Hugo - a la hora de precisar tales anticipos, y que tal forma de cálculo sería en todo caso incierta al desconocerse a qué conceptos correspondían los demás pedidos englobados en las sumatorias semanales, por lo que no cabría contrastar si la cantidad anticipada guardaba o no proporción con las comisiones definitivas que pudieran calcularse. A título de ejemplo, el Sr. Hugo la semana del 22 al 28 de enero percibió un anticipo de comisiones de 67.000 ptas. habiendo presentado una única operación, mientras que la comisión definitiva correspondiente a la misma se fija en 3.500 ptas., lo que es indicio contradictorio respecto de una relación directa entre importe de anticipos y la comisión definitiva.

C) Si ya con estos datos sería improbable la imputación de un delito de estafa -con arreglo a la retroactividad de la norma penal más favorable sólo una defraudación (adicionando las cuantías singularmente defraudadas como corresponde a la continuidad existente) que exceda del límite de 400 euros hoy vigente puede constituir delito y no falta- a los acusados, existen otros datos significativos en las relaciones examinadas que ponen en duda la relación causal entre anticipos y contratos falsificados, pues es apreciable que en las relaciones relativas a todos los condenados se incluyen una o varias semanas en las que, pese a no constar aportado contrato alguno, se abonaban anticipos de comisiones, es decir, que no la aportación de contratos no podía ser la causa de la percepción de anticipos. De forma simétrica, consta también en los listados que en ocasiones se presentaron contratos (por ejemplo, los atribuidos al acusado Sr. Eloy para el periodo de 29 de enero a 4 de febrero o los que se dicen presentados por la acusada absuelta DOÑA Encarna del 11 al 17 de marzo) que no generaron anticipos de comisiones.

En consecuencia, resultan por completo creíbles las afirmaciones de los Sres. Hugo o Carlos Miguel sobre que los agentes no sabían a qué obedecían las cantidades que recibían semanalmente por anticipos. Debe destacarse que -como expresamente se reconoció por Don. Jose Enrique - el pago de anticipos tenía como razón material la necesidad de dinero de los agentes para atender a sus gastos y poder seguir desarrollando su actividad hasta que, como se preveía en los contratos, se devengaran las comisiones definitivamente una vez cobrados los pedidos, en especial ante la usual demora de las administraciones públicas en el pago de sus adquisiciones. Si a ello se une, como se ha destacado, que hay indicios de que no estamos ante una situación fáctica de reciprocidad en las prestaciones implicadas, en la que se cobran anticipos si se presentan contratos, sino que consta que hay periodos en que se cobran anticipos sin presentarse contratos y otros en que no se cobran anticipos aunque se hayan presentado contratos -si hay alguna explicación para ello, no se ha brindado- aparece una muy seria incertidumbre sobre que, efectivamente y más allá de lo que pueda resultar de las notas internas de la empresa cuyo ajuste a la realidad es dudoso, la presentación de contratos sea la causa de que se devenguen anticipos y que la situación no fuera, como se ha postulado, de que semanalmente la empresa daba anticipos, sin relación necesaria o directa con los concretos contratos que pudieran haberse presentado, para permitir que los agentes atendieran a sus necesidades, y sin perjuicio de que a la postre se realizara una eventual liquidación -que, por otra parte, ni siquiera se intentó con el Sr. Hugo cuando cesó-. En este sentido, las manifestaciones del testigo Don. Gonzalo (folio 703) son significativas al expresar que "los vendedores generalmente venían con los pedidos los viernes por la tarde y pedían una cantidad para cada uno de ellos, que variaba de una semana a otra, que decían que era para gastos, y eso lo cobraban como adelanto .. el declarante algunas veces se encargó de ingresar este dinero que no equivalía a comisión en dicha cuenta". Es decir, el dinero se pagaba semanalmente para atender a los gastos y no era una liquidación o pago provisional de las comisiones que pudieran generar los contratos aportados, sino un anticipo que se pagaba a cuenta de la remuneración que a la postre habría de pagar la empresa a los vendedores, por tanto a cuenta de la comisión definitiva que, por los contratos aportados esa semana y cualquier otra, pudiera proceder, por lo que la conexión causal entre contratos presentados y pago de comisión de diluye y no cabe establecer un vínculo, a efectos del tipo penal de estafa, entre los contratos falsificados y las cantidades que se percibieron esa semana en que se presentaron, casi siempre junto a otros que no lo eran y siendo muchos menos que éstos en el cómputo total (para ninguno de los recurrentes las operaciones constatadas como falsas llegaban a la quinta parte de las relacionadas).

En consecuencia, ni cabe estimar que todas las cantidades percibidas como anticipos tuvieran relación con los hechos objeto de enjuiciamiento; ni es posible establecer cuál fue la cantidad global que pudieron percibir por razón de estas concretas operaciones falsificadas o si su importe pudiera exceder del correspondiente a una simple falta; ni, lo que es decisivo, cabe estimar que los pedidos falsificados fueran causa de un desplazamiento patrimonial, pues no cabe reputar probado que se pagaran cantidades que remuneraran anticipadamente las concretas operaciones que semanalmente se presentaban, sino que se daban cantidades anticipadas para gastos a cuenta de la liquidación posterior de comisiones que pudiera llevarse a cabo, con desvinculación de lo que resultara de las operaciones semanales presentadas cuando se pagó el anticipo.

Por ello, y debiendo tenerse presente que no se atribuye un intento de estafa a los supuestos contratantes sino a la empresa, la imputación de estafa ha de decaer.

CUARTO- Sí que han de apreciarse dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento. Cierto es que en parte se han debido a dificultades de localización de los acusados o a incidencias derivadas de la determinación del órgano competente -para la instrucción o el enjuiciamiento- pero, sobre todo, se han causado por la gran demora en la realización de las pericias caligráficas que se acordaron y ello debido en importante medida a que no se procedió de forma ordenada y sistemática a la hora de ordenar su práctica y acopiar los documentos y materiales que servirían de base, pues constan hasta cuatro informes periciales policiales, algunos de ellos parcialmente coincidentes en sus contenidos al haberse remitido como base para su realización primero fotocopias y luego originales, y esta dispersión generó que la causa se dilatarse de forma extraordinaria por motivo de estas pruebas periciales, desde el año 2000 en que se solicitó el primer informe hasta junio de 2004 en que, recibido el resultado del último, se inició la formalización de las acusaciones. La duración objetiva de la causa no puede bastar para apreciar que se han producido dilaciones indebidas, pero sí que es un factor que ha de pesar a la hora de ponderar si la prolongación de la tramitación del procedimiento puede estimarse razonable, y en el caso presente, en que la respuesta judicial definitiva a unos hechos ya debidamente delimitados en la querella interpuesta pocos meses después de su acaecimiento recae más de once años después de su inicio, está justificada la apreciación de la referida atenuante analógica del art. 21.6 Código Penal , con arreglo a jurisprudencia reiterada de ociosa cita posterior al Pleno de la Sala 2ª del TS. de 21 de mayo de 1999 , si bien no como muy cualificada pues no cabe ignorar que las pruebas periciales aparecían como precisas para la investigación de los hechos ante la falta de admisión de los documentos por los acusados y que las mismas siempre implican, por su tecnicismo y la limitación de medios existente, una prolongación de la duración deseable del proceso, además de las incidencias imputables a los acusados antes referidas.

QUINTO- Los hechos enjuiciados se cometieron antes de que entrara en vigor el Código de 1995. Debe recordarse lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª Código Penal y que, como recoge la STS 506/97 , la comparación entre la pena en concreto resultante de la aplicación de los dos cuerpos legales, considerados en su integridad, ha de referirse a cada hecho punible.

En cuanto a la norma aplicable a la infracción continuada de falsedad ha de advertirse que la pena de prisión menor y multa del art. 303 Código Penal 1973, teniendo en cuenta la continuidad existente, lleva a que de acuerdo con el art. 69 bis Código Penal 1973 el arco de la pena fuera de prisión menor en toda su extensión (de 6 meses a 6 años), frente a la pena de 1 año y 9 meses a tres años, además de multa, derivada del actual Código.

Es ajustado estimar que la pena resultante del Código precedente se habría de imponer en su grado inferior (de seis meses a dos años, cuatro meses y un día) atendiendo a que la quiebra de la seguridad del tráfico mercantil no fue particularmente intensa pues en breve tiempo -como era por otra parte fácilmente previsible- se descubrió la irregularidad de las hojas de pedido y no se generó menoscabo para las entidades a las que se atribuían las adquisiciones; y también por los efectos de la atenuante apreciada (art. 61.1 CP 1973 ). No obstante la reiteración de las acciones determina una penalidad que se separe del límite inferior y llevaría a una sanción de entidad semejante a la impuesta en la sentencia con arreglo al actual Código Penal, el cual tiene el indiscutible efecto más beneficioso para el reo de que autoriza la suspensión de penas de hasta dos años que no sería aplicable con arreglo a la normativa precedente.

SEXTO- Se han de declarar de oficio las costas de la apelación y las proporcionalmente correspondientes a la acusada absuelta y a las infracciones de estafa.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Hugo , de D. Carlos Miguel y de D. Eloy frente a la sentencia de 8/2/2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 251/2005 de ese Juzgado , se revoca la misma y definitivamente, devenido firme ya el pronunciamiento absolutorio respecto de DOÑA Encarna : 1- Se condena a D. Hugo como autor, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1 y 3 Código Penal vigente a la pena de 1 y 9 meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros (1.080 euros en total), con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de la octava parte de las costas incluidas las de la acusación particular en dicha proporción, y se le absuelve de la infracción de estafa imputada.

2- Se condena a DON Carlos Miguel como autor, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1 y 3 Código Penal vigente a la pena de 1 y 9 meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros (1.080 euros en total), con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de la octava parte de las costas incluidas las de la acusación particular en dicha proporción, y se le absuelve de la infracción de estafa imputada.

3- Se condena a D. Eloy como autor, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1 y 3 Código Penal vigente a la pena de 1 y 9 meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros (1.080 euros en total), con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de la octava parte de las costas incluidas las de la acusación particular en dicha proporción, y se le absuelve de la infracción de estafa imputada.

4- Se declaran de oficio las costas de la apelación y cinco octavas partes de las costas del juicio.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.