Sentencia Penal Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 33/2009 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 33/2009-PA-

Procedimiento de Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 114/2008

Órgano de Procedencia : JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MADRID

SENTENCIA Nº 90/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. De la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid a veintiocho de junio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid seguida de oficio por delito de LESIONES contra Gabriela ; hija de Juan y de Mª Cándida; natural y vecina de Madrid, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privada los días 1 y 2 de marzo de 2008 y contra Jesús Carlos ; hijo de Lebsib y de Zhour; natural de Boujad (Marruecos) y vecino de Madrid, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 1 y 2 de marzo de 2008, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Alberto Cobo Reuter, dichos acusados representados por las Procuradoras Dª Lucia Carazo Gallo y Dª Susana Hernández del Muro y defendidos por las Letradas Dª María Tirado Ruiz y Dª Magdalena Queipo de Llano López-Cozar, y Artemio como acusación particular representado por el Procurador D. Florencio Araez Martínez y asistido por el Letrado D. David Valmorisco Cubero, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 150 del C. penal y de una falta de amenazas del art. 620.2 del C. Penal y reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Gabriela y Jesús Carlos , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo por el delito y 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal en caso de impago por la falta así como al pago de las costas causadas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Artemio en la cantidad de 3.800 euros por lesiones y en 26.017,6 euros por secuelas con aplicación del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO .- La acusación particular en el mismo trámite se adhirió a las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal respecto del acusado Jesús Carlos y respecto de la acusada Gabriela calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 148.1 del C. Penal solicitando le fuera impuesta una pena de un año de prisión, Los dos acusados deberán indemnizar a Artemio en la cantidad de 2.280 euros por las lesiones y en la cantidad de 24.000 euros por secuelas.

TERCERO.- La defensa de la acusada Gabriela en el mismo trámite mostró su disconformidad con el relato de hechos de las acusaciones solicitando su libre absolución al no haber participado en reyerta alguna.

CUARTO.- La defensa de Jesús Carlos en el mismo trámite negó los hechos relatados por las acusaciones y solicitó su libre absolución.

Hechos

Los acusados Gabriela y Jesús Carlos , ambos mayores de edad, ella sin antecedentes penales y él con antecedentes penales no computables, sobre las 2 de la madrugada del día 1 de marzo de 2008 salieron del establecimiento Opencor sito en la calle Fuencarral de Madrid tras echarles el vigilante de seguridad del establecimiento; en la calle se dirigieron a los contenedores de basura que había en las inmediaciones tirando basura al suelo y Jesús Carlos cogió una bolsa que contenía carne y se dirigió, acompañado de Gabriela , hacia Artemio y Maximo , empleados del servicio de limpieza del Ayuntamiento de Madrid, que se encontraban sentados en un banco cenando, haciendo ademán de salpicarles con la bolsa de la carne que había cogido de la basura lo que molesto a éstos quienes les dijeron que se alejaran de ellos. A continuación mientras Gabriela permanecía junto a Artemio y Maximo , Jesús Carlos se dirigió de nuevo hacia los contenedores de basura cogiendo una botella de cristal que estaba rota con la que se dirigió a Artemio golpeándole primero en la cabeza y a continuación en la cara hasta que fue sujetado por Artemio momento en el que la acusada Gabriela con un bote en la mano trato de golpear en la cabeza a Artemio sin conseguirlo al impedírselo Maximo .

Artemio resultó con lesiones consistentes en heridas incisas en hemicara izquierda precisando para su curación además de una primera asistencia médica, limpieza, cura y sutura anestésica tardando en curar 38 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas una cicatriz en hemicara izquierda que constituye un perjuicio estético importante susceptible de mejora estética plástica.

Fundamentos

PRIMERO .- La prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada.

Los dos acusados han admitido que en la noche del día 1 de marzo tuvieron un incidente con dos personas en la calle Fuencarral pero ambos sostiene que fueron esas dos personas las que, sin motivo aparente, empezaron a insultarles y empujaron a Gabriela por lo que el acusado Jesús Carlos intervino para defenderla siendo golpeado por esas dos personas y limitándose él a defenderse.

Por su parte, tanto Maximo como Artemio han facilitado otra versión de lo sucedido en la que, en lo esencial, coinciden afirmando que estaban sentados en un banco en la calle Fuencarral cenando y vieron salir a los acusados de un establecimiento comercial y dirigirse hacia los contenedores o cubos de basura que había en las inmediaciones de donde el acusado cogió una bolsa con carne yendo hacia donde ellos se encontraban lo que les recriminaron ya que, afirma Artemio , el acusado agitaba la bolsa y les salpicaba. A continuación el acusado regreso al lugar en el que se encontraban los cubos de basura y cogió una botella con la que volvió al lugar en el que estaban Maximo y Artemio y golpeo con ella a Artemio en la cabeza forcejando ambos y recibiendo Artemio un corte en la cara antes de conseguir reducirle, y estando ya reducido el acusado Gabriela trato de golpear a Artemio con un bote sin conseguirlo ya que se lo impidió Maximo sujetándola. Declaró también como testigo el vigilante de seguridad del establecimiento del que salieron los acusados antes de que se produjera este incidente y manifestó que éstos salieron a la calle, enfadados porque él les había echado del local, y el acusado empezó a volcar cubos de basura, contenedores, en la calle estando el personal de limpieza cenando en las inmediaciones por lo que uno de ellos les llamó la atención y el acusado se enfadó cogiendo una botella que la rompió en la cabeza de uno de los del servicio de limpieza.

Valorando las declaraciones de los tres testigos junto con las de los acusados este Tribunal llega a la conclusión de que el acusado agredió a Artemio con la botella rota que cogió de un contenedor de la basura golpeándole primero en la cabeza y a continuación y durante el forcejeo que se produjo entre ambos produciéndole un corte en la cara y que lo hizo sin que su conducta estuviera motivada por la necesidad de defender a Gabriela ya que ninguno de esos testigos han manifestado que Gabriela fuera agredida en ningún momento. Además, Gabriela cuando paso a disposición del Juzgado de Guardia no quiso ser reconocida por el médico forense al que dijo que no tenia lesiones recientes y las que presentaba en ese momento Jesús Carlos según el informe forense que obra a los folios 18 y 19 de las actuaciones consistían en dos excoriaciones lineales en antebrazo izquierdo y región frontal y herida inciso contusa en pulpejo del dedo pulgar de la mano derecha, habiéndose producido todas estas lesiones, según se recoge en el informe citado, mediante el deslizamiento violento y superficial con objetos dotados de filo (extremos de las uñas, salientes de borde inciso, etc...) lo que permite afirmar que se trata de lesiones de defensa que le pudieron ser causadas por Artemio durante el forcejeo que mantuvo con él salvo la del pulpejo del dedo pulgar de la mano derecha que pudo ocasionársela él mismo con la botella que utilizó para agredir a Artemio .

Respecto de la intervención de Gabriela en los hechos el Ministerio Fiscal afirma que intervino concertada con Jesús Carlos y que actuaron de común acuerdo para agredir a Artemio , pero este Tribunal considera que la prueba que se ha practicado no permite llegar a esa conclusión. Si ha quedado acreditado que Gabriela junto con Jesús Carlos se acercó a Maximo y a Artemio cuando estaban sentados en un banco tras coger este de unos contenedores de basura una bolsa de carne, pero a partir del momento en el que Jesús Carlos vuelve al lugar en el que estaban esos cubos de basura para coger la botella lo que está acreditado es que ella se mantuvo en el lugar en el que estos se encontraban los empleados del servicio de limpieza con los que al parecer mantenía una discusión y lo único que afirman ellos es que llevaba una mano metida en un bolsillo, como si llevase algo escondido, pero no puede afirmarse que tuviera el propósito de agredir a alguno de ellos puesto que, de hecho no lo hizo. Una vez que Artemio fue agredido con la botella por Jesús Carlos y se produjo un forcejeo entre ambos llegando Artemio a reducir a Jesús Carlos sí está acreditado que Gabriela trato de golpearle en la cabeza con un bote pero no lo hizo al impedírselo Maximo .

SEGUNDO .-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de previsto y penado en el art. 148.1º del C. Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva ya que Jesús Carlos utilizó una botella rota para agredir a Artemio causándole un corte en la cara para cuya curación requirió limpieza, cura y sutura de las heridas faciales según se recoge en el informe médico que obra a los folios 79 y siguientes y ha sido ratificado en el acto del juicio.

En el citado informe médico se recogen como secuelas cicatrices en hemicara izquierda que constituyen perjuicio estético importante susceptibles de mejora quirúrgica plástica y teniendo en cuenta ese informe tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 150 del C. Penal al considerar que dichas secuelas constituyen deformidad.

Sin embargo, este Tribunal considera que las secuelas no constituyen deformidad a los efectos de aplicar el art. 150 del C. Penal citado. Al informe del médico forense se acompaña una fotografía en la que se aprecian las cicatrices que han quedado en el rostro de Artemio , pero hay que tener en cuenta que ese informe es de fecha 25 de abril, es decir, cuando no habían transcurrido dos meses desde que ocurrieron los hechos. Este Tribunal en el acto del juico ha podido apreciar directamente el rostro de Artemio y la visibilidad de las cicatrices es notoriamente inferior a la que se aprecia en las fotografías hasta el punto de que no puede afirmarse que constituyan una deformidad a los efectos aplicar el art. 150 del C. Penal y ello sin perjuicio de que sí tengan la consideración de perjuicio estético que, como tal, ha de ser indemnizado.

Por ello, este Tribunal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1 del C. penal puesto que lo que resulta evidente es que Jesús Carlos agredió a Artemio utilizando una botella rota y con ella le produjo las heridas incisas que este presentaba en la cara, siendo constante la jurisprudencia que ha considerado que una botella utilizada como elemento para agredir tiene la consideración de instrumento peligroso.

También el Ministerio Fiscal acusaba tanto a Gabriela como a Jesús Carlos de la comisión de una falta de amenazas haberse dirigido tanto a Artemio como a Maximo diciéndoles, ambos, frases intimidatorias y concretamente "me he quedado con tu cara, te voy a romper la boca, te voy a pisar la cara" pero lo cierto es que Maximo no refirió haber oído esas frases u otras similares y Artemio si manifestó que les dijeron que les iban a pegar pero aun cuando se admitiera que el acusado Jesús Carlos pudo proferir alguna frase de esas características no podría penarse como una falta de amenazas cuando a continuación se produce la agresión quedando absorbida esa posible falta de amenazas por el delito de lesiones por el que va a ser condenado. ( art. 8 del C. Penal ).

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Jesús Carlos por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran como ha quedado acreditado por la prueba practicada y ya analizada.

El Ministerio Fiscal considera que Gabriela es coautora del delito de lesiones por haber actuado de forma concertada con el autor material de la agresión, Jesús Carlos , añadiendo en su escrito que este fue ayudado por ella que portaba un trozo de vidrio en la mano pero lo cierto es que dada la forma en que ocurrieron los hechos este Tribunal considera que del delito de lesiones solo debe responder el autor material de las mismas, es decir, Jesús Carlos .

Es cierto que los acusados estaban juntos y que los dos actuaban de acuerdo cuando se dirigieron a los empleados del servicio de limpieza que se encontraban sentados en un banco con claro propósito de molestarles pero una vez inician esta acción es Jesús Carlos el que se dirige a los cubos de basura y coge una botella con la que agrede a Artemio y en ese momento ni consta que se hubiera concertado con Gabriela para llevar a cabo dicha agresión ni ella interviene de forma alguna mientras la agresión tiene lugar, no habiendo quedado acreditado que Gabriela llevara en la mano un trozo de cristal, puesto que ninguno de los testigos ha referido habérselo visto y lo mas que han dicho Artemio y Maximo es que Gabriela se acercó "como escondiendo algo" y esto cuando se produjo la primera aproximación de los acusados a estos es decir cuando Jesús Carlos llevaba una bolsa de carne recogida de la basura con el propósito de molestarles puesto que estaban cenando sentados en un banco en la calle.

Como afirma la sentencia del TS 1460/2004 de 9 de diciembre "Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scelleris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común." Esta doctrina la ha reiterado el TS en numerosas resoluciones, entre ellas la 1139/2005 de 11 de octubre y la 535/2008 de 18 de septiembre.

Por ello, aplicando esta doctrina al supuesto que se examina y teniendo en cuenta la forma en que ocurrieron los hechos no puede considerarse a Gabriela como coautora del delito de lesiones del que ha de responder únicamente el autor material de las mismas puesto que fue éste quien de forma autónoma se aleja del grupo, se dirige al contendor, coge una botella rota, regresa al lugar en el que estaba Gabriela con Maximo y Artemio y agrede con la botella a este último, habiéndose limitado Gabriela durante el desarrollo de estos hechos a seguir en su discusión y enfrentamiento verbal con esas dos personas.

La acusación particular, por su parte, ha dirigido la acusación contra Gabriela reputándola autora de un delito de lesiones del art. 148.1 del C. Penal en grado de tentativa por considerar que ésta cuando ya había sido reducido su acompañante por Artemio y Maximo con un bote trató de golpear a Artemio sin conseguirlo al impedírselo Maximo . Este hecho sí ha quedado acreditado pero no considera este Tribunal que sea constitutivo del delito por el que se ha formulado acusación. Para que así fuera debería estar acreditado cuales eran las características físicas del bote que esgrimió Gabriela con el propósito de agredir a Artemio , desconociendo si se trataba de un bote de cristal, de plástico o de cualquier otro material y también debería estar acreditado que tipo de lesiones podrían haberse causado con ese bote y si las mismas habrían requerido para su curación tratamiento médico o quirúrgico además de una primera asistencia y tampoco se ha practicado prueba alguna sobre el particular ni puede establecerse en contra del reo la presunción de que sí requerirían dicho tratamiento cuando se desconoce como ya se ha dicho las características del bote que esgrimía.

Por ello, podría considerarse en todo caso que la conducta desplegada por Gabriela pudiera ser constitutiva de una falta de amenazas prevista en el art. 621 del C. Penal , falta que estaría prescrita puesto que el presente procedimiento ha estado paralizado más de seis meses, al menos desde que se recibieron los autos en esta sección el 25 de mayo de 2009 hasta que se dicto el auto de admisión de pruebas el 25 de marzo de 2011.

CUARTO .- En la realización del delito de lesiones ha concurrido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del C. penal ya que como se acaba de poner de manifiesto en el párrafo precedentes el procedimiento ha estado prácticamente dos años pendiente de señalamiento lo que constituye una dilación que ha de reputarse excesiva y determinante para la apreciación de la atenuante indicada.

En cuanto a la pena concreta que procede imponer al acusado este Tribunal considera procedente, teniendo en cuenta que concurre una circunstancia atenuante y que por ello, ha de imponerse en la mitad inferior prevista para el delito por el que va a ser condenado, la de dos años y seis meses de prisión considerando que no procede una pena menor dada la actitud provocadora que desde un primer momento mantuvo el acusado dirigiéndose, con el único afán de molestar, a unos ciudadanos que tranquilamente estaban sentados en un banco en la calle para acabar agrediendo a uno de ellos.

QUINTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito debiendo ser declaradas de oficio las correspondientes a la acusada que va a ser absuelta, incluyendo eso si en la condena las costas causadas por la acusación particular al no existir razón alguna para excluirlas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Artemio tanto por las lesiones que le causó como por las secuelas que le han quedado y teniendo en cuenta las cantidades solicitadas por la acusación particular, 2.280 euros por los días de impedimento y 24.000 euros por las secuelas, inferiores incluso a las solicitadas por el Ministerio Fiscal, se consideran procedente fijar el importe de la indemnización en esas cantidades y por esos conceptos al considerarlas adecuadas teniendo en cuenta que tardo en curar 38 días y las secuelas que le han quedado.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Gabriela de los delitos de lesiones y de la falta de amenazas por los que había sido acusada declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Carlos como responsable en concepto de autor de UN DELITO DELESIONES , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DEPRISION , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de la mitad de las costas causadas, ABSOLVIENDOLE DE LA FALTA DE AMENAZAS por la que también venía siendo acusado.

Jesús Carlos indemnizará a Artemio en 2.280 euros por lesiones y en 24.000 por secuelas.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública el veintisiete de marzo de dos mil doce, lo que certifico.