Sentencia Penal Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 74/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.1-09/702933

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.046.43.2-2009/0702933

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 74/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - ERTZAINTZA DE GERNIKA NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 53/2010

Contra / Noren aurka: Donato , Jenaro y Secundino

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL, FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua: ELENA GARAY BILBAO, IÑAKI AGUIRRE BASARRATE y IÑAKI AGUIRRE BASARRATE

Acusación particular / Akusazio partikularra: Donato , Secundino y Jenaro

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL, FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua: ELENA GARAY BILBAO, IÑAKI AGUIRRE BASARRATE y IÑAKI AGUIRRE BASARRATE

SENTENCIA Nº 90/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO Dña. MARIA JESUS REAL DE ASUA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de noviembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de procedimiento abreviado núm. 53 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Gernika-Lumo por delito de LESIONES y falta de LESIONES, Rollo de Sala núm. 74/12, contra Donato , con DNI núm. NUM002 , nacido el NUM003 /1985, en Mungia (Bizkaia), hijo de Cecilio y de Rosa , declarado solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Begoña Carcedo Mendivil y bajo la dirección letrada de Dña. Elena Garay Bilbao y contra Secundino , con DNI núm. NUM004 , nacido el NUM005 /1981, en Bilbao (Bizkaia), hijo de Laureano y de Elvira , declarado solvente y en situación de libertad provisional por esta causa y Jenaro , con DNI núm. NUM006 , nacido el NUM007 /1985, en Mungia (Bizkaia), hijo de Jose Miguel y de Sagrario , declarado solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, ambos representados por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana y bajo la dirección letrada de D. Iñaki Aguirre Basarrate, habiendo sido parte acusadora en calidad de Acusación Particular Donato con la representación y defensa letrada indicada y Secundino y Jenaro con la representación y defensa letrada ya indicada y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Inmaculada Criado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal y alternativamente de un delito de lesiones del artículo 147.1 del mismo cuerpo legal respecto a las causadas a Secundino , y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal respecto a las causadas a Donato , estimando como responsable de los delitos calificados en concepto de autor al acusado Donato y de la falta de lesiones en concepto de autor a los acusados Secundino y Jenaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición para el acusado Donato por el delito de lesiones con deformidad la pena de prisión de 4 años y 6 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de lesiones la pena de 1 año y 6 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Secundino en la cantidad de 1.860 euros por el tiempo que tardaron en curar las lesiones y en la cantidad de 8.890 euros por las secuelas; para los acusados Secundino y Jenaro la pena de multa de 45 días a razón de 12 euros de cuota diaria a cada uno de ellos con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Donato en la cantidad de 300 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LECivil y al abono de las costas procesales causadas por iguales partes.

Por la Acusación Particular de Donato en idéntico tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , estimando como responsables de las faltas en concepto de autor a los acusados Secundino y Jenaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición para cada uno de los acusados de una pena de multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, a indemnizarle en la cantidad de 300 euros por los 10 días de incapacidad temporal y al abono de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

Por la Acusación Particular de Secundino y Jenaro en idéntico trámite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código penal y alternativamente de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y una falta de injurias del artículo 620 num. 2 del Código Penal , estimando como responsable de los delitos calificados y la falta en concepto de autor al acusado Donato , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición para el acusado de una pena de prisión de 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y si no se apreciase perjuicio estético la pena de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de injurias la pena de multa de 20 dias a 12 euros por día, a que indemnice a Secundino en la cantidad de 1.663,46 euros por los 31 días de curación, en 4.839,24 euros en concepto de perjuicio estético ligero mas 484,924 euros del 10% del factor de corrección sobre las secuelas y en 6.000 euros por los daños morales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LECivil y al abono de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Por las defensas de los acusados, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, habiendo solicitado la libre absolución de sus defendidos, habiendo informado verbalmente por la defensa letrada de los acusados Secundino y Jenaro para la apreciación a sus defendidos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6ª del Código Penal .

Sobre las 5.00 horas aproximadamente del día 27 de junio de 2009, cuando se encontraban en el interior del bar Neurketa sito en la localidad de Mungia (Bizkaia), Secundino con DNI núm. NUM004 , nacido el NUM005 /1981, en Bilbao (Bizkaia), sin antecedentes penales e Donato con DNI núm. NUM002 , nacido el NUM003 /1985, en Mungia (Bizkaia), sin antencedentes penales, se produjo una discusión verbal entre ambos después de haberse rozado ante la concurrencia de personas en el establecimiento, tras lo cual Secundino recibió de una persona no determinada dos puñetazos que fueron propinados por detrás suyo y que impactaron en su nariz causándole una fractura nasal estable, sin que se haya determinado que Secundino propinase ningún golpe a Donato .

Tras este incidente Donato salió del establecimiento dirigiéndose en compañía de dos amigas hacia la zona del restaurante Kebab encontrándose nuevamente con Secundino quien se dirige a Donato increpándole de forma no determinada, sin que se haya determinado que Donato insultase de forma no concretada a Secundino y rechazando Donato cualquier enfrentamiento hasta que se enzarzan en una pelea que se desarrolla de pie, llegando ambos a caer en alguna ocasión al suelo, sin que se haya determinado que Donato propinase un mordisco en la oreja derecha a Secundino produciendo la amputación de helix y antehelix del pabellón auricular derecho.

A consecuencia de esta pelea Secundino sufrió lesiones consistente en fisura de la 12ª costilla izquierda que requirió para su sanidad una primera asistencia facultativa.

Por su parte Donato sufrió lesiones consistentes en traumatismo en la rodilla y codo izquierda, eritema en el codo y en la rodilla, erosiones, traumatismo craneoencefálico y hematoma parietooccipital derecho y mordedura humana con lesión superficial y hematoma, habiendo precisado de una primera asistencia facultativa, estabilizando de sus lesiones en un periodo de 10 días sin que ninguno de ellos fuese impeditivo para sus ocupaciones habituales, curando sin secuelas.

No se ha determinado que Jenaro , con DNI núm. NUM006 , nacido el NUM007 /1985, en Mungia (Bizkaia), sin antecedentes penales, que iba acompañando a Secundino , propinase patadas a Donato encontrándose éste en el suelo.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.-Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones de los acusados, testigos, perito medico forense y la documental dada por reproducida, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998, de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso hay dos situaciones y momentos diferentes en cuanto a los hechos que tuvieron lugar el dia 27 de junio de 2009.

Así en cuanto a la primera situación que tuvo lugar en el interior del bar Neurketa tanto Secundino como Donato admiten haber tenido un roce en el interior con un enfrentamiento verbal entre ambos, llegando incluso Secundino a reconocer que pudo haber sido él quien chocara con Donato , sin que podamos considerar acreditado que Donato le diese dos puñetazos en el rostro situándose por detrás de Secundino porque el lesionado no vio quién le golpeó y además el único testigo de los que han depuesto en el juicio oral que estaba dentro del local, Adrian , solo oyó que un vaso se cayó y que empezaron a vocear y a discutir pero no vio que Donato golpeara a Secundino y se trata solo de una sospecha en base a que tanto los testigos Heraclio y Romualdo pensaron que había sido Donato el agresor porque había salido del bar medio minuto antes de hacerlo Secundino con la cara ensangrentada, con la particularidad de que unos minutos antes Heraclio había tenido cuatro palabras con Donato cuando estaba en la puerta del bar y le había tirado la consumición, lo cual pudo haberles predispuesto para suponer a Donato autor de la agresión a Secundino .

La segunda situación se produce unos instantes después cuando según Heraclio y Romualdo fueron al bar Cocos donde encuentran a Jenaro como así depusieron dichos testigos y le comentan a éste último que vaya donde Secundino para que se lo lleve a casa, yendo ambos testigos andando, llevando por delante a Jenaro quien admite que se encuentra con Secundino .

A partir de dicho encuentro es cuando la acreditación de los hechos que le son imputados a Donato no es posible porque en cuanto a lo que ocurrió entre Donato y Secundino no solo existen versiones contradictorias entre ambos sino también entre los testigos que presenciaron los hechos y así resulta que Donato manifiesta que Secundino se le enfrenta y salta sobre él y le empezó a pegar sin que recuerde poco más salvo que pretendía quitárselo de encima pero no llegó a morderle la oreja y solo se cubría de los golpes que recibía, habiendo recibido una mordedura en el cuello aunque no recuerda en que parte mientras que Secundino admite que se dirige a Donato y le pide explicaciones por lo sucedido en el bar y éste le dice que 'es un payaso y un pringado' y 'que bien que se reía de él cuando trabajaba en el Cos -un bar- ' plantándosele de cara, ante lo cual él le dio un empujón para quitárselo e Donato se lanzó sobre él, caen al suelo y le muerde la oreja al caer al suelo donde Donato estuvo encima de él, sintiendo un pinchazo y después de levantarse, Donato se fue, habiendo sido Jenaro quien se lo quitó de encima, negando Secundino que él le hubiera mordido en el cuello a Donato ; que le llevó media oreja, llevando él solamente el pendiente de titanio que lleva actualmente y que no se lo pudieron quitar pero que no había riesgo de infección.

La versión de Secundino que es el lesionado de mayor entidad pretendió ser corroborada mediante la declaración de los testigos que depusieron a su favor como es el caso de Romualdo cuya declaración no es consistente ni precisa porque tras afirmar que conocía a todos los acusados sin ser amigo de ellos, sin embargo, llegó a manifestar que no vio agresiones sino que Donato se abalanzó sobre Secundino , oyendo después un grito, dando por supuesto que cayeron al suelo y que 'en su opinión' fue allí donde se produjo lo de la oreja, habiendo precisado después que fue en el suelo cuando oyó el grito, lo que denota incluso una evidente contradicción con la declaración de Secundino porque, según su declaración, Donato se abalanzó directamente sobre Secundino y por lo tanto sin ningún cruce de palabras entre los contendientes.

La misma valoración merece la declaración de Heraclio el cual depuso que vieron a Secundino e Donato , uno delante de otro, sin que el escuchara nada porque estaba a una distancia de unos 7, 8, 9, 10 metros y como éste último le agarró a Secundino y empezaron a forcejear y Jenaro les separó, creyendo que no cayeron al suelo -después afirma que les vio siempre forcejear a ambos de pie- y sí que después oyó un grito cuando Secundino se quedó quejándose de la cabeza, la cual se agarraba y lo de la oreja lo supo unos días después, no habiendo visto en aquel momento un trozo de oreja; es significativo que este testigo no supiese nada sobre la mordedura de la oreja habiendo estado según sus manifestaciones en el lugar de los hechos y ni siquiera oyó que el lesionado se quejase de haber perdido parte de su oreja.

Otro testigo fue Victoriano cuya declaración resulta poco creíble teniendo en cuenta, entre otros factores, que, a pesar de que según su declaración vio los hechos, no permaneció en el lugar para informar a la Ertzaintza sino que se fue porque había quedado con su novia y solo le dijo a Jenaro que contase con él además de incurrir en contradicciones con la declaración del lesionado Secundino , destacando que era amigo y compañero de trabajo de Jenaro y que después ha mantenido contacto con Secundino a raíz de estos hechos por ser testigo.

Este testigo vio en la calle Lauxeta un tumulto de gente y una persona pidiendo explicaciones a un chico -la que sangraba por la nariz- y otra insultándole - 'eres un mierda y un payaso' - y en un momento se enzarzan entre los dos y caen al suelo y oye un chillido enorme y uno de ellos, Donato , se levanta, hace un gesto para un lado y escupe algo y sale corriendo sin que viera ninguna chica que saliera con Donato ni nadie que le siguiera, viendo a Secundino sangrando y gritando; no vio la gravedad de lo sucedido - lo que resulta inaudito teniendo en cuenta lo que declara haber visto, llegando a decir que pensó que podía ser un chicle y luego se enteró que había escupido una oreja-, además de que contradictoriamente con lo declarado por Secundino declaró que Donato salio corriendo.

Por su parte, la testigo María Luisa no fue testigo presencial de ningún mordisco sino de una pelea, habiéndoles visto pegarse de pie aunque precisó que puede que llegaran a caer al suelo y no lo viera porque había varias personas alrededor de ellos, habiéndose encargado de atender al lesionado que fue quien le dijo que le habían mordido; precisamente esta testigo, de cuyo testimonio no dudamos por su falta de relación con alguna de los implicados, es quien afirma que el otro -se refiere a Donato - se marchó tranquilo acompañado al menos de una chica, lo que claramente contradice la declaración del anterior testigo Victoriano .

Hay que añadir que de los agentes de la Ertzaintza que depusieron en el juicio oral sólo el agente num. NUM008 recordaba que Secundino hubiese dicho que le habían mordido y sangraba de la zona herida mientras que los agentes núms. NUM009 , NUM010 y NUM011 no tenían dicho recuerdo, habiéndose limitado a identificar a testigos y a realizar labores de cobertura a otros agentes y demás personas en el lugar.

Por ultimo, la pericial medico forense no fue suficiente para otorgar mayor credibilidad a la versión del lesionado en la oreja. Así, la Médico Forense Dña. María que informó en el acto de la vista oral sobre su informe de fecha 22 de setiembre de 2009 -folio 74- y su ampliación de fecha 1 de junio de 2011 -folio 242- se inclinaba porque la amputación del pabellón auricular derecho era compatible con una mordedura que le refirió el lesionado; posteriormente en alusión a una amputación por un posible enganchón con un tirón de un piercing con una zona de ropa no se atrevió a decir ni sí ni si no pero que ésto lo que produciría por probabilidades sería un desgarro seguro y en las fotos que hizo llegar -de lo cual no existe constancia en autos- lo que hay es una amputación de un trozo importante de pabellón auricular pero que no era capaz de ver sin tener mas datos que por un enganchón se pueda producir esa perdida pero no podía decir nada mas; después aclaró que teniendo un piercing que no se podía soltar y que era de titanio en la parte superior de la oreja lo que habría sería un desgarro, una rotura lineal pero que esto es pura mecánica y que lo que habría sería un trayecto lineal y a su juicio siempre habría un punto de enganche pero ella no alcanzaba a verlo; a preguntas del Tribunal , tras informar que lo que se le pregunta es mas ingeniera que otra cosa, informa que ella ve con claridad que tiene que haber un trayecto lineal que no implica perdida de sustancia o al menos ella no llega a verlo, si bien aclara también que cuando ella ve al paciente no ve que haya líneas o señales de mordedura y se remite al informe original en el que no le describen nada y solo que tienen que hacer un desbridamiento de las heridas lo que orienta hacia un mecanismo contuso pero también acaba considerando que podría también haber un desbridamiento aunque hubiese un desgarro pero que solo está haciendo cábalas y que sólo le consta la existencia de la lesión y que está referida que es por mordedura humana.

Por lo tanto la médico forense aunque se inclinaba por la amputación por mordedura y era proclive a estimar que en un enganchón de un piercing en la oreja supondría un desgarro y no una amputación le faltaban datos para emitir este juicio valorativo, destacando que a pesar de su proclividad a considerar que no se pudo producir la amputación por un desgarro, sin embargo no hay ningún dato objetivo que indique que la pérdida de parte del pabellón auricular se produjo por una mordedura humana porque en esos primeros partes de asistencia facultativa iniciales no se constata tal circunstancia sino que es una mera referencia del lesionado, por contraste con lo que sucede en el informe emitido por el médico forense D. Porfirio sobre las lesiones padecidas por Donato -folio 213- en que recogiendo lo diagnosticado por el Servicio de Urgencias del Hospital de Galdakao se hace constar como tal lesión una mordedura humana con lesión superficial y hematoma compatible con mordedura, lo cual nos conduce a considerar insuficiente la pericial médica como elemento de corroboración de la versión de Secundino .

La otra versión, la de Donato , dispuso de la limitada corroboración de las dos testigos Dolores y Purificacion por cuanto dado el tiempo transcurrido no recordaron algunos detalles - si oyeron o no gritos, si Secundino sangraba, ...- ; no obstante sí es relevante que ambas admiten que estuvieron a la salida del bar Neurketa con Donato y que se fueron con él después de que éste les manifestase que había tenido un rifi-rafe o encontronazo dentro del local como así había mantenido Donato , así como que se encuentran con dos chicos y uno de ellos -se refieren a Secundino - es el que se abalanzó sobre Donato cuando éste según las testigos le decía ' déjame en paz' o que 'pasaba de rollos', hasta que le tiró al suelo, y el otro chico -se refieren a Jenaro - fue quien le dio patadas estando Donato en el suelo; entre los detalles que si observaron destacan que Donato tenía una mordedura o lesiones en el cuello; también que tenía la camiseta rota y con sangre en la misma y que, según Purificacion , tenía varios pendientes en el óvulo de la oreja, aunque sobre este extremo cabe remarcar que es intrascendente que tuviera varios pendientes si los tenía todos en el óvulo porque la lesiones se produce en la parte superior del pabellón auricular; Dolores declaró igualmente que le dejaron a Donato en casa y se fueron.

Sin embargo la declaración testifical mas precisa y de persona absolutamente ajena a las personas que habían tenido la pelea fue la de Faustino del que no hay duda que estuvo en el lugar a pesar de que su declaración no coincide en absoluto con la versión proporcionada por Secundino y es el único que sostiene que vio como un trozo de oreja de Secundino salio volando después de haberse enganchado en la ropa de Donato mientras se producía la pelea estando de pies, lo que es absolutamente contradictorio con la versión mantenida por Secundino y los testigos que han depuesto a su favor y es el único que avala la versión de Donato ; es necesario resaltar que el agente de la Ertzaintza num. NUM010 declaró que en el lugar estaba un tal Faustino que fue quien les comentó lo que había sucedido y les manifestó que estaba indignado por lo que le había pasado a uno de ellos - se refiere a Donato -, habiendo sido quien le indicó a un compañero dónde estaba el trozo de oreja; este agente fue muy explícito cuando llegó a deponer que en una primera información que recibieron los hechos habían sucedido con una navaja y que fue al hablar con Faustino que la situación cambió radicalmente cuando éste les dijo que el agresor en realidad era la que era víctima - la de la oreja -.

La declaración del testigo Faustino es percibida como sincera y verosimil; el testigo manifestó que les conoce de ese día de los hechos a los acusados; que él iba por la calle principal de Mungia y por la acera pasaba un chico con una o dos chicas y al de un ratito vinieron por detrás dos chicos increpándole y él les dijo al llegar a su altura que ' no quería problemas' y mientras aquel chico se venía echando para atrás el otro se venía hacia arriba; al llegar a su altura el chico le insultaba pero no recuerda los insultos y el otro - Donato - no quería conflictos, reculaba y empezaron los empujones y empezó a llevarse bofetones; pareció que se paraba la cosa y después ya empezó a agredirle directamente, siendo el agresor el que iba increpando -un chico moreno con jersey negro o niqui oscuro- , hasta que el chaval se cayó al suelo, se levantaron y hubo un forcejeo y entonces 'ví perfectamente cómo salió un trozo volando por ahí; justamente delante mío'; no oyó gritos y siguieron pegándose; según el testigo hubo un enganchón en el jersey y con el efecto de tiragomas el trozo salió disparado unos 10 metros, siendo imposible que se pueda arrojar a esta distancia escupiendo el trozo de la oreja, produciéndose el enganchón en el momento en que forcejeaban y engancharle, estando retorciéndole -describe la situación que se produce-, por lo que no fue porque le mordiera sino que se le enganchó con el jersey; que la pelea se paró cuando paró el lesionado de la oreja; el testigo manifestó que el agresor llevaba al menos un pendiente, no un piercing, por el lado que él le vio.

El testigo no sólo fue claro en lo que vio -describe incluso cómo se estira la ropa en el momento del enganchón - , señala cómo la Ertzaintza buscaba el trozo de oreja en el lugar donde se produce la pelea y es él quien les indica donde está, cerca de una arqueta sino que además de forma inamovible y tajante señala que en el deporte que él practica -rugby- la gente se quita los piercings porque si se engancha en la ropa te arranca la oreja, te amputa la oreja, te rasga la oreja y te la arranca, dejando muy claro que es así.

Por consiguiente y dadas las contradictorias versiones de las partes implicadas en los hechos sin que haya suficientes elementos de corroboración de la versión del lesionado mas grave, Secundino , frente a la versión del supuesto agresor Donato que, por el contrario, dispone a su favor del testimonio imparcial de Faustino que conduce a no descartar que la lesión se pudiera producir por un enganchón de un pendiente en la ropa de Donato teniendo en cuenta que el testigo por su condición de jugador de un equipo de división de honor de rugby es conocedor por su experiencia profesional de lesiones como las sufridas por Secundino producidas por enganchones con la ropa, generando además una duda más que razonable de que la pérdida parcial del pabellón auricular se haya podido producir mediante una mordedura humana.

Por el contrario sí estaría acreditado que Secundino sufrió una fisura a nivel de la 12ª costilla que precisó asistencia facultativa que le fue prestada inicialmente en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces producida a consecuencia de la pelea en la que estuvo implicado con Donato , así como las lesiones que sufrió este ultimo consistentes en traumatismo en la rodilla y codo izquierdo, eritema en el codo y en la rodilla, erosiones, traumatismo craneoencefálico y hematoma parietooccipital derecho y mordedura humana con lesión superficial y hematoma, habiendo precisado de una primera asistencia facultativa, estabilizando de sus lesiones en un periodo de 10 días, sin que ninguno de ellos fuese impeditivo para sus ocupaciones habituales, según se hace constar en los informes periciales médico forenses ya indicados.

No estarían igualmente acreditados por las indicadas versiones contradictorias los hechos consistentes en ofensas verbales que le fueron imputadas a Donato por Secundino .

Finalmente y en lo que se refiere a los hechos imputados a Jenaro no se pueden considerar acreditados los mismos porque solo las dos testigos, Dolores y Purificacion , afirman que la persona que acompañaba a Secundino propinó patadas en el suelo a Donato , lo cual ni siquiera fue visto por Faustino que fue el testigo de mayor precisión en el relato de los hechos y además las lesiones que padece Donato conforme a un proceso lógico deductivo no podemos concluir que fuesen el resultado de unas patadas como las indicadas por aquellas testigos y el lesionado Donato .

SEGUNDO.-CALIFICACION JURÍDICA. A).-- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal ni tampoco de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal que le fueron imputadas a Donato por cuanto no se ha acreditado por un lado que la pérdida parcial del pabellón auricular se hubiese causado por una mordedura humana ni tampoco que Donato hubiese sido el autor de los dos puñetazos que le causaron a Secundino la fractura del tabique nasal y que si hubiese necesitado del consiguiente tratamiento médico.

B).- Los hechos declarados probados no son constitutivos de una falta de injurias leves del artículo 620 num. 2 º del Código Penal que le fueron imputados a Donato ni tampoco de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal que se le imputaba por coautoría a Jenaro por falta de acreditación de los elementos que constituyen estas infracciones penales.

C).- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal imputada una de ellas a Donato y otra a Secundino .

En este caso se ha producido una agresión ilegitima por parte de ambos acusados al participar ambos en una pelea con los consiguientes golpes habidos entre ellos llegando incluso a caer al suelo produciendo en cada uno de ellos un resultado lesivo consistente, en el caso de Donato , en traumatismo en la rodilla y codo izquierdo, eritema en el codo y en la rodilla, erosiones, traumatismo craneoencefálico y hematoma parietooccipital derecho y mordedura humana con lesión superficial y hematoma, habiendo precisado de una primera asistencia facultativa y, en el caso de Secundino , consistentes en una fisura a nivel de la 12ª costilla que precisó también de asistencia facultativa.

TERCERO.- AUTORIA.De las faltas de lesiones son responsables penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código Penal , los acusados y en concreto Donato en relación a las causadas a Secundino y este ultimo en relación a las causadas a Donato por haber realizado directa y materialmente los hechos que las integran.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se descarta de plano la eximente de legítima defensa del artículo 20.4ª del Código Penal porque ni siquiera la parte proponente hizo alusión alguna a la misma en su informe y además teniendo en cuenta que Donato y Secundino se agreden mutuamente en la pelea en la que intervienen no es posible su apreciación.

Tampoco se puede apreciar que concurra la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal por la mera duración del procedimiento sin tener en cuenta la complejidad del mismo por cuanto además de las diversas partes y testigos existentes que han depuesto en fase de instrucción, no debe olvidarse que los imputados están constituidos en acusación particular lo cual duplica los traslados que deben conferirse a efectos de presentar sus escritos de conclusiones provisionales al ser, por un lado, de acusación y, por otro lado, de defensa, por lo que su duración no excede en tal caso de lo que podría considerarse razonable aunque por todos los protagonistas del proceso penal se desee un acortamiento de los plazos en la tramitación y en el posterior enjuiciamiento de los hechos.

QUINTO.- PENAS Y DEMAS CONSECUENCIAS JURIDICAS.La falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal está sancionada mediante una pena alternativa de localización permanente de 6-12 días o multa de 1-2 meses por lo que teniendo en cuenta que en la aplicación de las penas por razón de las faltas procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código , según dispone el artículo 638 del mismo texto legal , procede imponer a cada uno de los acusados la pena de multa de un mes y quince días ( en total 45 dias) atendiendo a la carencia de antecedentes penales de los acusados Donato y Secundino así como a la propia entidad de los hechos y en especial el resultado lesivo definitivamente acreditado, a razón de una cuota diaria de 9 euros a cada uno de ellos al haber sido declarados solventes y sin que la cantidad resultante (405 euros) merme desproporcionadamente sus patrimonios personales.

El impago de la multa llevará aparejada la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa insatisfechas, a tenor del artículo 53 del Código Penal

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, conforme dispone el artículo 116.1 del Código Penal , viniendo obligado a reparar los daños y perjuicios causados en los términos previstos en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal , por lo que el acusado Secundino deberá indemnizar a Donato en la cantidad de 300 euros por los 10 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales en que se estabilizaron sus lesiones, debiendo añadirse los intereses del artículo 576 de la LECivil , mientras que Donato deberá indemnizar a Secundino en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los días que habría tardado en estabilizar sus lesiones consistente en fisura de la 12ª costilla izquierda y que requirió para su sanidad una primera asistencia facultativa.

SEPTIMO.- COSTAS.Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo ser declaradas de oficio las relativas a la acusación por un delito de lesiones en su tipo básico o con deformidad así como las que hacen referencia a la acusación de una falta de lesiones a Jenaro y una falta de injurias leves a Donato y, por el contrario, debe ser impuestas a los acusados condenados por una falta de lesiones las costas que se devenguen en un juicio de faltas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Donato de un delito de lesiones y de un delito de lesiones con deformidad de los que alternativamente fue acusado y de una falta de injurias leves de la que también fue acusado, declarando de oficio las costas procesales.

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jenaro de la falta de lesiones de la que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Donato como autor penalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de MULTA de UN MES Y QUINCE DIAS ( 45 DIAS)a razón de una cuota diaria de 9 euros (405 euros),con la responsabilidad personal subsidiaria de 22 días de privación de libertad en caso de impago, a que indemnice a a Secundino en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los días que habrían tardado en estabilizar sus lesiones y al abono de las costas resultantes de un juicio de faltas.

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Secundino como autor penalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de MULTA de UN MES Y QUINCE DIAS ( 45 DIAS)a razón de una cuota diaria de 9 euros (405 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de 22 días de privación de libertad en caso de impago, a que indemnice a Donato en la cantidad de 300 euros, con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas resultantes de un juicio de faltas.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres/as. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.